Direito Civil Comentado
- Art. 667, 668 - continua
- Das
Obrigações do Mandatário - VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI
– Das Várias Espécies de Contrato
(art. 481 a 853) Capítulo X – Do Mandato -
(art. 667
a 674) Seção II – Das Obrigações do Mandatário –
vargasdigitador.blogspot.com
-
Art. 667. O
mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do
mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a
quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.
1º. Se, não obstante
proibição do mandante, o mandatário se fazer substituir na execução do mandato,
responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do
substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso
teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.
2º. Havendo poderes
de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo
substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções
dadas a ele.
§ 3º. Se a proibição
de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido
não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do
ato.
§ 4º. Sendo omissa a
procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o
substabelecido proceder culposamente.
No estudo com Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente, tal como o
anterior art. 1.300 do CC/1916, e seu caput inalterado, inaugura o
elenco de obrigações do mandatário, resultantes do contrato de mandato,
começando por determinar-lhe todo o zelo e cuidado necessário na execução do
ajuste, assentando deva aplicar toda sua diligência habitual ao fazê-lo, o que
se deve compreender como a diligencia média, esperável do homem médio, e não
aquela que, insuficiente, possa ser a forma habitual de agir do mandatário a
respeito de seus próprios negócios.
Além disso,
na execução do mandato o mandatário não pode afastar-se das instruções
recebidas do mandante, ressalvando-se a hipótese de tê-lo feito em proveito
daquele. Assim, por exemplo, se o mandatário recebe instruções para adquirir determinado
bem por um valor e o faz por preço superior, e se para alguns autores nesse
caso fica privado até de compelir o mandante a receber o bem (v.g.
Carvalho Santos, J. M. Código Civil brasileiro interpretado, 5.ed. Rio
de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, v. XVIII, p. 233), para outros, o que se
entende melhor, pode obriga-lo ao recebimento, mas respondendo, pessoalmente,
pelo plus do preço.
A execução
do mandato é indivisível, o que significa a obrigação do mandatário de
cumpri-lo por completo, só sendo cogitável a suspensão ou parcial cumprimento
se de acordo com as ordens recebidas ou se para evitar prejuízo ao mandante. Da
esma forma se pode cogitar do descumprimento mesmo do mandato, todavia por
tê-lo percebido o mandatário prejudicial ao mandante. Havido o desrespeito
injustificável das obrigações elencadas, responde o mandatário pelos prejuízos
que sua conduta houver provocado, o que se deve considerar mesmo no mandato
gratuito, e não só no oneroso se, de toda sorte, a aceitação não é obrigatória e
se o tratamento legal de ambos se deu de maneira unificada, com mesma
existência de zelo e cuidado, por isso que, inclusive, inaplicável a disposição
do CC 392 (em sentido contrário, admitindo responda o mandatário sem
remuneração, mas mercê de culpa apreciada com menor rigor: Sílvio Rodrigues. Direito
Civil, 28.ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 293).
E se o
mandato, para seu cumprimento, reclama conhecimento técnico do mandatário,
deve-se presumi-lo se afinal aceito, por exemplo, não cabendo ao advogado
valer-se da escusa, perante o mandante, de que desconhecia certa lei.
O mandato é contrato
fiduciário, por isso que intuitu personae, o que significa admitir a
obrigação que tem o mandatário de cumpri-lo pessoalmente. Porém, fazendo-se o
mandatário substituir, na execução do ajuste, por outrem, o que se dá mediante
o chamado substabelecimento (ver comentário ao CC 655), ou seja, a
transferência dos poderes que recebeu, reservando-os também e simultaneamente
para si, ou não (com ou sem reservas), três podem ser as situações: a) se o
mandatário possui poder para substabelecer, os atos praticados pelo
substabelecido vinculam o mandante e por eles o mandatário não responde, salvo
se, como preceitua o § 2º em comento, tiver agido com culpa na escolha do
substabelecido – por exemplo tratando-se de pessoa notoriamente negligente ou
insolvente – ou nas instruções a ele dadas; b) se dentre os poderes conferidos
ao mandatário não se explicita, mas nem se proíbe o de substabelecer, e, ao
contrário do que previa o Código Comercial, nesta parte derrogado (art. 146),
tem-se entendido, desde o CC/1916, possível o substabelecimento, não só pelo
quanto disposto no caput do preceito em comento, afinal contemplativo da
ocorrência de substabelecimento sem autorização, como também porque no CC 661
não exigidos poderes especiais para tanto, só que, então, hoje expressando o §
4º do artigo presente, do Código Civil de 2002, que o mandatário responderá,
perante o mandante, pelos prejuízos que lhe forem provocados por qualquer ato
culposo do substabelecido; c) se, por fim, ao mandatário se proibiu o
substabelecimento, e ele, mesmo assim, o faz, de um lado não se vincula o
mandante pelos atos praticados, salvo ratificação, e que, aqui, deverá ser
expressa (§ 3º do artigo ora comentado, nesta parte inovado), de outro
respondendo o mandatário pelos prejuízos provocados pelo substabelecido, posto
que mercê de fortuito, ressalvada a prova de que toda a forma o evento teria
sucedido, prova cujo ônus é a ele, substabelecente, afeto. A nova regra do § 3º
do artigo em comento importa porquanto sempre se entendeu que, mesmo proibido o
substabelecimento, se afinal efetuado, mas a quem, entretanto, acabava
praticando ato nos limites dos poderes conferidos ao mandatário, obrigava o
mandante. O substabelecimento proibido, portanto, apenas agravava a
responsabilidade do mandatário-substabelecente. Agora, pretendeu o Código Civil
de 2002 textualmente estabelecer que, se proibido o substabelecimento, não se
obriga o mandante, a priori nem mesmo ressalvando os atos praticados nos
limites dos poderes outros conferidos, podendo-se argumentar que, a não ser
assim, a disposição seria ociosa, ante o que já preceitua o CC 662 atrás
examinado. O que, de toda sorte, não deve ser infenso a crítica, bastando
pensar em alguém substabelecido, mesmo proibida essa substituição, mas
consumando exatamente o negócio que pretendia o mandante, malgrado por
intermédio de seu mandatário. Todavia, o fato é que o Código Civil de 2002
parece ter querido igualar a situação do substabelecimento proibido à da falta
de poderes (CC 662). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 693 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/12/2019. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Segundo a Doutrina de
Fiuza, como e sabido e ressabido, somente com a aceitação do mandato, ou seja,
somente depois que a pessoa se constitui em mandatário de outrem, é que se
estrutura, efetivamente, o contrato, derivado da conjunção de duas vontades,
que visam ao mesmo resultado. Apenas a partir dessa aceitação, em perfeita
contratação, é que o mandatário se vincula nos termos legais. A sua
constituição nessa função, antes de sua anuência, configura mera proposta de
contrato. Decorrente de ato exclusivamente unilateral, que justamente e ~ razão
dessa precariedade pode não se concretizar.
Com a efetiva aceitação
do mandato, surge para o mandatário a obrigação legal de aplicar toda
diligencia e zelo necessários para o bom desempenho da atribuição que lhe foi
cometida. Das insuspeitáveis balizas do mestre Sílvio Rodrigues extrai-se a
lição de que à obrigação do mandatário, e que decorre da própria natureza deste
contrato, é a de agir em nome do mandante, com o necessário zelo e diligencia,
transferindo as vantagens que em seu lugar auferir, prestando-lhe, afinal,
contas de sua gestão (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000,
v. 3 – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 279).
A obrigação essencial do
mandatário deve-se resumir ao fiel cumprimento do encargo a ele atribuído, com
a habitual precaução e a observância de todas as instruções recebidas do
mandante, até porque o mandato é contato que se assenta na confiança do segundo
para com o primeiro, que deve praticar, do melhor modo possível, o encargo a
ele incumbido. Em outras palavras, “o mandatário deverá prestar a mesma
diligência que empregaria se fosse realizar um negócio que lhe pertencesse” (RT
1011626; RF 87/693).
A despeito do caráter intuitu
personae do mandado, cuja execução compete, pessoalmente ao mandatário, a
lei lhe autoriza, sem qualquer solução de continuidade, convocar, ou melhor
encarregar terceiros de seu cumprimento, pela realização, seja de alguns, seja
de todos os atos competentes – contanto que a natureza do negócio não exija a
sua atuação pessoal. Nessas situações, pode o mandatário transferir os poderes
a ele conferidos mediante substabelecimento, mas continua responsável perante o
mandante por qualquer prejuízo causado por culpa sua ou do seu substabelecido,
exceto quando expressamente autorizado o substabelecimento.
Se, mesmo com a
proibição expressa do mandante, vedando a substituição, o mandatário substabelece,
transferindo a outrem os poderes que lhe tenham sido confiados, responderá por
todos os prejuízos advindos dessa proibida substituição em desfavor do
constituinte, inclusive aqueles decorrentes de caso fortuito, a menos que
comprove que o caso teria ocorrido se não houvesse que o caso teria ocorrido se
não houvesse o malsinado substabelecimento.
Como visto, é sempre
possível substabelecer, variando apenas as consequências; não há nenhuma
hipótese a impossibilitar o substabelecimento do mandato, pois, mesmo quando
expressamente proibida a substituição, o mandatário pode fazê-la. o que vai
acontecer, na realidade, é uma espécie de gradação para se aquilatar a
responsabilidade deste último, consoante haja, ou não, a vedação explícita de
substabelecer. Impõe-se colher, neste particular, ensinamento do ilustre
Orlando Gomes, que averba: “Havendo proibição, ainda assim não estará tolhido
de substabelecer, mas sua responsabilidade se agrava. Nesse caso, responde até pelos
prejuízos resultantes de caso fortuito, a menos que prove sobreviriam ainda não
houvesse substabelecimento” (Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1981, p. 417).
Se a substituição,
porém, é consentida, autorizada, o mandatário não terá nenhuma responsabilidade
pela conduta desastrosa do substabelecido, salvo se houver incorrido na chamada
culpa in elegendo, ou seja, se, ao fazer a escolha do preposto, escolher
mal, arregimentando pessoa desprovida das qualidades essenciais ao desempenho
da substituição, circunstância presumida e previamente por ele conhecida.
Caso a proibição de
substabelecer conste da própria procuração, os atos praticados pelo substituto
não vinculam o mandante, salvo se ratificados posteriormente pelo mandatário,
quando este responderá perante terceiros eventualmente prejudicados. Vale
dizer, as pessoas com quem contratar não terão ação contra o mandante, mas apenas
diretamente contra o mandatário.
Quando a procuração for omissa quando à
possibilidade de substabelecimento, nem o permitindo, nem o proibindo, o
mandatário que vier a substabelecer somente responderá se o substituto laborar
com culpa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 359 apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 16/12/2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na toada de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o mandatário é
obrigado a exercer os poderes que recebeu do mandante segundo a diligencia que
lhe própria e que usualmente emprega em seus próprios negócios. A
responsabilidade do mandatário segue a regra geral, isto é, ele somente
responde civilmente por prejuízos que causar culposamente. Desse modo, se o
mandatário contrata com pessoa insolvente, somente será pessoalmente
responsável se, pelas circunstâncias, poderia e deveria ter conhecimento da
situação do terceiro contrato.
O
dispositivo regula, igualmente, a responsabilidade do mandatário em razão de
substabelecimento. Há três situações possíveis: a) se o substabelecimento foi
permitido, o mandatário somente responde por prejuízos causados elo
substabelecido por culpa in elegendo, isto é, se ele, mandatário,
tiver escolhido mal a pessoa a quem substabeleceu (§ 2º); b) Se o mandato é
omisso quanto à possibilidade de substabelecer, o mandatário responde sempre
que o substabelecido tiver causado prejuízo ao mandante agindo com culpa (§4º);
c) Se o substabelecimento for vedado o mandatário responde até por caso
fortuito (§ 1º) e os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante
(§ 3º). (Marco Túlio de
Carvalho Rocha apud Direito.com acesso
em 16.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de
sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do
mandato, por qualquer título que seja.
No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, outra obrigação que o Código Civil
impõe ao mandatário, decorrente do contrato de mandato, e na mesma esteira do
que já fazia o Código anterior (art. 1.301), é a de prestar contas de sua
gestão ao mandante. A propósito, vale não olvidar que o mandatário é alguém que
atua no interesse alheio, gere interesse de outrem, por isso que lhe sendo
imposto o dever de prestar contas. Essa prestação em regra se dá ao cabo do
mandato, vale dizer, quando cumprido o encargo. E com ela se tem por
integralmente executado o ajuste. Quer isso dizer que o negócio ou os negócios
para os quais outorgado o mandato, vale dizer, quando cumprido o encargo. E com
ela se tem por integralmente executado o ajuste. Quer isso dizer que o negócio
ou os negócios para os quais outorgado o mandato podem já ter sido consumados
que, ainda assim, sem a final prestação de contas o contrato não haverá sido
cumprido por completo. Prestações de contas parciais ou antes do término do
contrato podem ocorrer conforme o que se tenha ajustado. Mesmo a exoneração do
mandato, isto é, a liberação do encargo, não implica a liberação da prestação
das contas, que não pode ser presumida. Muito embora a prestação de contas seja
inerente ao mandato, eis que contemplativo de hipótese de gerencia de interesse
alheio, nada impede que dela seja dispensado o mandatário, por ato do mandante,
a quem cabe o direito de exigi-las e que, afinal, dele pode dispor, mesmo por
liberalidade.
Caso natural
de inexistência de prestação de contas é o da procuração em causa própria, nem
bem um mandato, como se verá, assim como o da outorga feita por marido e mulher
casados no regime da comunhão universal, quando se esteja a gerir, em última
análise, interesse que é comum, portanto quando o seja (a respeito, ver, por
todos: De Plácido e Silva. Tratado do mandato e prática das procurações. Rio
de Janeiro, Forense, 1989, v. II, p. 764).
Tem-se
entendido que a obrigação de prestar contas se transmite aos herdeiros do
mandatário.
Por fim, prestadas as contas
e apurada vantagem resultante da execução do mandato, deve toda ela ser
transferida ao mandante. Explicita a lei que todo e qualquer proveito
decorrente do mandato deva ser entregue ao mandante, por exemplo, quando se
vende coisa por preço superior ao que foi estipulado pelo mandante, impondo-se
a entrega do que sobejar – bem diferente do que se dá no contrato estimatório
(CC 534). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 694 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 16/12/2019. Revista e
atualizada nesta data por VD).
No
lecionar de Bonijuris.com.br online, acessado em 15/12/2019, tem-se um
artigo intitulado “Direito de exigir prestação de contas do mandatário
transmite-se aos herdeiros do mandante” publicado em: 14/05/2012, diz:
Os herdeiros
do mandante podem exigir prestação de contas do mandatário constituído pelo
falecido. A tese, firmada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ, define que o dever de prestar contas subsiste após a morte do mandante. O
relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, atendeu a recurso dos herdeiros,
que questionavam decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).
O dever de
prestar contras no contrato de mandato está previsto no artigo 668 do Código
Civil. Porém, o contrato, por ser personalíssimo, extingue-se com a morte de
alguma das partes. A Terceira Turma já se posicionou no sentido de que o
espólio do mandatário não está obrigado a prestar contas ao mandante (REsp
1.055.819). Naquele caso, ficou estabelecido que é impossível “obrigar
terceiros a prestar contas relativas a atos de gestão dos quais não fizeram
parte”.
Porém, em
situação inversa, afirmou Sanseverino, quando se questiona o direito de os
herdeiros exigirem a prestação de contas do mandatário, não há óbice. “O dever
de prestar contas decorre diretamente da lei, não havendo qualquer vinculação à
vigência do contato” expôs o ministro.
O caso do
recurso julgado trata de mandato de alienação de imóvel, em que o prazo
prescricional da ação de prestação de contas somente se deflagra após a
realização de seu objeto. Esse entendimento foi firmado no julgamento do REsp
474.983.
O ministro
Sanseverino observou que, “se a prescrição somente começa a fluir após a
extinção do mandato, é porque a obrigação de prestação de contras subsiste após
o término da relação contratual”.
Sucessão
Em outro
ponto, e que o TJMG encampou a ideia de que não se poderia exigir prestação de
contas porque os herdeiros não possuiriam vínculo negocial com o mandatário, o
ministro relator também discordou. Para Sanseverino, não se pode esquecer que
os herdeiros ficam automaticamente investidos na titularidade de todo o acervo
patrimonial do morto, no qual se inclui eventual crédito do falecido mandante
contra seu mandatário.
“Portanto,
o vínculo jurídico que se reputou inexistente, na verdade, surgira na data da
abertura da sucessão, ou seja, no momento da morte do mandante”, concluiu. Com
isso, a Turma atendeu ao recurso e determinou o retorno dos autos ao juízo de
primeiro grau para o processamento da ação de prestação de contas.
(...)
Destarte, com base nos fundamentos, conclui-se que o direito de exigir
prestação de contas do mandatário tramite-se aos herdeiros do mandante, sendo
de rigor o acolhimento da pretensão recursal para afastar a extinção do
processo, decretada nas instâncias ordinárias.
Ante o exposto,
dou provimento ao recurso especial para, afastadas as preliminares de
ilegitimidade e de ausência de interesse recursal, determinar o retorno dos
autos ao juízo de origem para o regular processamento da ação de prestação de
contas. É o voto.
No ritmo de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o mandatário tem, em regra, o dever de
prestar contas ao mandante, o que inclui o dever de transferir ao mandante as
vantagens obtidas no uso dos poderes que recebeu, uma vez que agiu em nome e
por conta do mandante. A prestação de contas inclui o desconto de eventuais
créditos que possuir o mandatário em relação ao mandante (CC 664). A dispensa
do dever de prestação de contas deve ser expressa. Pode ser anterior ou
posterior ao cumprimento do mandato.
O
STJ entende que o dever de prestar contas extingue-se com a morte do mandatário
e, por isso, não passa aos herdeiros deste (REsp 1.055.819). Tal solução não
tem amparo no sistema, uma vez que a prestação de contas é dever de natureza
patrimonial e, portanto, não personalíssimo. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso
em 16.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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