Direito Civil Comentado - Art. 837,
838, 839
- DA EXTINÇÃO DA
FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título
VI – Das Várias Espécies de Contrato
(art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança
– Seção III – Da Extinção da Fiança (art. 837
a 839) –
vargasdigitador.blogspot.com
–
Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe
forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal,
se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo
feito a pessoa menor.
Na visão de Claudio Luiz Bueno de
Godoy, o artigo presente, inaugurando as hipóteses de extinção da fiança, mas
sem exauri-las, como se pode constatar pela existência de causas exoneratórias
já antes examinadas, fora da seção (v.g.,
CC 835 e 836), e a exemplo do que continha o seu correspondente no CC/1916,
(art. 1.502), cuida das defesas, como tal compreendida a expressão exceção, que
pode o fiador opor ao credor da dívida que tenha afiançado. E, de início,
faculta a lei, por evidente, a oposição pelo fiador, diante do credor, de todas
as exceções pessoais, i.é, das defesas atinentes ao vínculo de garantia que
entre ambos se estabeleceu. Assim, por exemplo, pode o fiador opor ao credor
tudo quanto se relacione com vício de vontade que acaso tenha ocorrido.
Lembre-se, ainda, das questões de forma, de exoneração, de termo da fiança,
conforme comentário aos CC 819 e 835, todas exceções pessoais oponíveis pelo
fiador. Da mesma forma, as restrições específicas que tocam a algumas pessoas
para a prestação de fiança (ver comentário ao CC 818). Sem contar os meios
indiretos extintivos da própria obrigação fidejussória, como a novação,
compensação ou remissão, que ao fiador se refiram.
Mas, além de todas essas exceções
pessoais, também é lícito ao fiador opor ao credor qualquer exceção que, posto
não pessoal, destarte ainda que deduzível pelo devedor principal, seja
extintiva da obrigação. Importa, aqui, não olvidar que a fiança constitui
obrigação acessória que, assim, não persiste se a obrigação principal se
extingue.
Tem-se, nesse passo, o que em
doutrina se convencionou chamar de extinção indireta da fiança. Abre-se,
destarte, ao fiador, em primeiro lugar, a possibilidade de alegar, perante o
credor, que a dívida principal foi paga pelo devedor. a propósito, porém, há
duas ressalvas a serem feitas. Uma é a do pagamento parcial feito de uma dívida
parcialmente garantido em relação ao total da dívida, resta saber se, no
silêncio, considera-se paga a parte da dívida afiançada ou da dívida livre da
fiança. Para Lauro Laertes de Oliveira a situação se resolve com a regra geral
de imputação do pagamento sempre na dívida mais onerosa (CC 355, parte final),
que considera ser aquela parte afiançada (Da
fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 83), decerto o que se faz em prejuízo
do credor e da garantia que favorece seu crédito, razão até de defender, por
exemplo, Carvalho Santos, a posição oposta (Código
Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v.
XIX, p. 488), mas desde que não se reconheça a prévia prerrogativa que tem o
credor, inerte o devedor, de imputar, ele próprio, o pagamento.
A segunda ressalva diz respeito
ás formas especiais de pagamento. Quanto ao pagamento por consignação, vale
lembrar a regra contida no CC 339, segundo a qual, acolhida a demanda
consignatória, ao devedor já não será dado levantar a prestação que depositou,
mesmo que o credor o consinta, sem a anuência do fiador, sob pena de se ter
esse último por exonerado. De idêntica forma se, mesmo antes do julgamento,
credor e devedor ajustam o levantamento da coisa depositada por este, autor da
ação. Quanto ao pagamento feito por terceiro, é de ver que, havida a
sub-rogação (CC 346 e ss.), se preserva a responsabilidade do fiador, portanto
a quem não se reconhecerá a possibilidade de se valer daquela quitação (CC
349). Já se houver pagamento por dação, a repristinação da obrigação pela
evicção da coisa dada em pagamento, prevista no CC 359, não autoriza que se
reconheça o restabelecimento da fiança (ver CC 838, III, infra).
Também a novação da dívida
principal pode ser oposta pelo fiador ao credor. Conforme disposição do CC 366,
a novação levada a cabo sem a anuência do fiador implica a sua exoneração. É
idêntica a solução legal para quando haja transação entre credor e devedor sem
a anuência do fiador (CC 844, § 1º). Quanto à compensação, outro dos meios
indiretos de extinção da obrigação, o caso do fiador é justamente a exceção à
regra da reciprocidade entre credor e devedor, de tal sorte que a um terceiro
na relação creditícia, no caso o fiador, será dado recorrer a crédito do devedor
afiançado contra o credor para opor, diante deste, a compensação (CC 371). A
remissão concedida ao devedor afiançado igualmente aproveita ao fiador. Já a
prescrição, embora não extinga a dívida principal, propriamente dita,
prejudicando a pretensão respectiva, de coativa satisfação, tem-se entendido
beneficiar o fiador, que pode, portanto, alega-la em seu favor (v.g., Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1984, t. XLIV, § 4.796, n. 7, p. 223; Oliveira, Lauro Laertes
de. Da fiança. São Paulo, Saraiva,
1986, p. 85). Mas é bem de ver que a interrupção da prescrição operada contra o
devedor principal prejudica o fiador (CC 204, § 3º).
Por fim, ressalva o
dispositivo em comento que a incapacidade pessoal do devedor não pode ser
alegada pelo fiador, em seu proveito, salvo no caso do mútuo, que, quando feito
a menor, não pode ser reavido nem mesmo do garantidor fidejussório (ver CC 588,
com as ressalvas do CC 589). A regra complementa aquela já contida no CC 824,
em que a matéria foi já examinada, portanto a cujo comentário ora se remete o
leitor. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 860-61 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Há um histórico na toada de
Ricardo Fiuza que aponta a redação ser a mesma do projeto. O CC de 1916 traz um
artigo correspondente, de n. 1.502, cuja redação é: “O fiador pode opor ao
credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que
compitam ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade
pessoal, salvo o caso do art. 1.259”. O referido art. 1.259, por sua vez,
refere-se ao mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob
cuja guarda estiver.
Na doutrina, o presente artigo
enfoca um dos modos extintivos próprios da natureza da fiança. A fiança resulta
extinta pela ocorrência de exceções pessoais ou extintivas, que excluem a
responsabilidade do garante, salvo se
advindas de incapacidade do garante, excepcionada a hipótese do mútuo feito a
pessoa menor.
Exemplos de exceções pessoais
são: a novação feita sem consenso do fiador com o devedor originário, a
interrupção da prescrição produzida contra o principal devedor etc. Exemplos de
exceções que extinguem a obrigação pagamento prescrição, nulidade da obrigação
principal, dentre outras. (Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p.
440 apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a fiança
pode ser extinta em virtude de fato relativo a ela própria e, como é um
contrato acessório, em regra, as causas que extinguem o contrato principal
causam igualmente a extinção da fiança.
São
causas de extinção da fiança: a) a anulação da obrigação principal ou da
própria fiança. A fiança é, contudo, válida se a nulidade da obrigação
principal decorre de incapacidade do devedor, menos no caso de mútuo feito a
menor, quando, apesar da nulidade da obrigação principal, a fiança será válida
(CC 824); b) a extinção da obrigação principal pelo pagamento, dação em
pagamento, remissão, transação, novação, compensação, confusão etc.; c) a
confusão entre credor e fiador; d) a compensação, isto é, quando o fiador
torna-se credor do credor; e) distrato; f) término do prazo na fiança por prazo
determinado; g) morte do fiador ou do afiançado; h) exoneração do fiador em
casos de: h.1) renúncia do fiador na fiança por prazo indeterminado. O fiador
continua responsável por 60 dias após a notificação (CC 835); h.2) moratória
dada ao devedor (CC 838, I); h.3) impossibilidade de sub-rogação nos direitos
do credor (CC 838, II); h.4) aceitação de dação em pagamento (CC 838, III);
h.5) se, por negligência do credor, os bens livres do devedor não forem
executados (CC 839) e h.6) na locação de imóveis, denúncia do fiador, quando da
prorrogação do contrato por prazo indeterminado. O fiador continua a responder
pelas obrigações pelo prazo de 120 dias. O locador pode notificar o locatário
para que apresente fiador no prazo de 30 dias sob pena de rescisão da locação. (Luís Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:
I – se, sem
consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;
II – se, por fato
do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;
III – se o credor,
em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que
este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perde-lo por evicção.
No luzir de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o Código, no artigo em comento, trata
de hipóteses em que, agora, por atos de iniciativa do credor, fica o fiador,
ainda que solidário (ver CC 828), exonerado da obrigação fidejussória. No
primeiro inciso, determina a lei que, concedida pelo credor moratória ao devedor,
sem o consentimento do fiador, dá-se a sua exoneração, ficando ele desobrigado
pela fiança prestada.
A moratória, propriamente, é a
concessão de prazo suplementar para que o devedor cumpra sua obrigação. Para
grande parte da doutrina, essa hipótese legal deve ser entendida,
verdadeiramente, como uma novação. É certo que, havida a novação, sem a
aquiescência do fiador, extinta estará a fiança, tanto quanto ela se extingue
se havida a transação (CC 844, § 1º). Como ainda vale lembrar, o que é muito
frequente em contratos de locação, e o que já se mencionou no comentário ao CC
819, também não responde o fiador, aí mesmo que sem a extinção da fiança, por
reajustes convencionados a que não tenha anuído (Súmula n. 214 do STJ).
Bem de ver, porém, que, se com a
novação se extingue a originária obrigação, crê-se ter-se exigido menos no
preceito em exame. Foi pretensão do legislador figurar caso em que, mesmo sem
aquela indireta extinção, persista a dívida, todavia com novo e dilargado prazo
para pagamento, o que coloca em risco a situação do fiador, com a eventual
insolvência do devedor, já reconhecidamente inapto a pagar no prazo, daí que se
exigindo a respectiva anuência do garantidor, sob pena de extinção da fiança.
Não se deve confundir essa situação de formal alargamento de termo final de
cumprimento da obrigação com mera inércia ou demora do credor em cobrar seu
crédito. Nesse caso o sistema disponibiliza ao fiador a medida do CC 834,
sempre ao mesmo fundamento de preservação das circunstancias de concessão da
garantia. Também não se confunde com a moratória a mera suspensão de ação acaso
já em curso, se afinal não implicar acordo para prorrogação de prazo da dívida.
O segundo inciso do artigo
presente versa sobre o prejuízo que, por ato doo credor, possa o fiador ter
experimentado na sub-rogação que o favorece, mercê da regra contida no CC 831,
sempre quando pague o débito afiançado. Trata-se de terceiro juridicamente
interessado no pagamento que, ao fazê-lo, se sub-roga nos direitos, ações, privilégios
e garantias do primitivo credor, que lhe são transferidos, como se contém no CC
349. Pois sempre que de alguma maneira, por ato do credor, essa sub-rogação se
prejudicar, extingue-se a fiança. Pense-se, por exemplo, em crédito garantido
por penhor cujo objeto o credor deixa perecer. Ou na sua inércia em registrar
hipoteca, permitindo, com isso, a alienação, pelo devedor, do imóvel
hipotecado. Todas hipóteses em que, por fato atribuível ao credor, o fiador vê
frustrada a sub-rogação decorrente do pagamento que fez da dívida afiançada.
Por último, e tal como já
se deduziu no comentário ao artigo antecedente, extingue-se a fiança se o
credor aceita dação em pagamento de seu crédito, mesmo que venha a perder, por
evicção, o respectivo objeto, o que restabelece a obrigação primitiva mas, como
está no inciso último, em exame, não repristina a fiança, permanecendo
desobrigado o fiador. A ideia, malgrado por alguns criticada, é a de que,
afinal, acedeu o credor ao recebimento de uma forma de pagamento cujo risco não
garantiu o fiador, por isso que exonerado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 862 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/03/2020.
Revista e atualizada nesta data por VD).
No pontuar de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida das
causas em que, mesmo solidário com o obrigado principal liberar-se-á o fiador
de sua obrigação acessória. A moratória que o credor, sem o seu assentimento,
concede ao devedor. O fato de o credor que torne impossível a sub-rogação do
fiador em seus acessórios opor evicção, são causas extintivas da fiança por
liberação do fiador. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No diapasão de Luís
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo enumera as causas de
exoneração do fiador antes do término da fiança. A fiança não admite
interpretação extensiva (CC 819). A vinculação do fiador ao cumprimento das
obrigações assumidas pelo afiançado depende da manutenção das condições
iniciais do contrato, pois não se obriga por mais ou por condições diferentes,
ainda que mais favoráveis ao afiançado. Para que o fiador seja mantido
vinculado ao cumprimento das obrigações, deve anuir expressamente às alterações
que as partes pretendam introduzir nas condições iniciais do contrato.
Desse
modo, a moratória que o credor concede ao devedor modifica o prazo em que a
obrigação deve ser cumprida; se o credor libera o devedor de alguma outra garantia
que tenha recebido do devedor, impede que o fiador possa se sub-rogar na mesma
garantia, caso venha a adimplir a obrigação; se o credor aceita do devedor
dação em pagamento, altera-se o objeto da prestação. Todas essas alterações
acarretam, ipso facto, a exoneração
do fiador. (Luís Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor,
retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o
invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora,
suficientes para a solução da dívida afiançada.
Segundo parecer de Claudio Luiz Bueno de
Godoy, estabelece o Código, no presente artigo, outra causa de extinção da
fiança, por conduta imputável ao credor, móvel, afinal, do agravamento da
situação jurídica do fiador, por isso que então exonerado. A hipótese é a do
fiador que, invocando em seu favor benefício de ordem, nomeia bens livres e
desembaraçados do devedor, na exata forma do que está contido no CC 827, e
parágrafo, o que, porém, se prejudica pela inércia do credor, sem justa causa,
em promover o regular andamento da demanda satisfativa, sobrevindo, nesse meio
tempo, a insolvência do devedor. ou seja, por fato injustificável, atribuível
ao credor, frustra-se, a constrição de bens do devedor, indicados pelo fiador e
comprovadamente suficientes, à época em que nomeados, para solução da dívida afiançada.
A ideia fundamental,
destarte, é que o retardo do credor obviou a regular penhora de bens do
devedor, livres, desembaraçados e suficientes, quando nomeados pelo fiador. Ou,
de qualquer forma, tem-se hipótese em que, por incúria do credor, operou-se uma
piora, em virtude da superveniente insolvência do devedor, na situação do
fiador que, regularmente, havia cumprido o ônus que lhe impunha o parágrafo
único do CC 827, providência, todavia, enfim frustrada por conduta do credor. É
certo que a disposição do artigo não exclui a prerrogativa que, havendo retardo
do credor na demanda de cobrança, se defere ao fiador de promover-lhe o
andamento, conforme está no CC 834, o que, por evidente, todavia não encerra
uma imposição, mas mera faculdade. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 863 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Na doutrina de Ricardo Fiuza, em exercendo o fiador o benefício de
ordem, na forma do parágrafo único do CC 821, com a indicação dos bens do
devedor principal, a circunstância de operar-se atraso na execução com a
superveniente insolvência do devedor e executado tem a aptidão legal de
exonerar uma vez provando este que a nomeação feita dos bens do devedor ao
tempo da penhora era eficaz suficiente para garantir o juízo da execução e, em
consequência satisfazer o débito a ele afiançado. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No saber de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a demora
do credor em executar o devedor pode causar alteração relevante nas condições
do contrato se, conforme prevê o dispositivo, o devedor cair em insolvência.
Exonera-se o fiador de sua responsabilidade mediante a prova de que o devedor
possuía bens suficientes para o pagamento da dívida no momento em que ocorrer a
penhora de bens do fiador.
Melhor
solução seria a de se permitir a exoneração do fiador uma vez que este provasse
que o devedor era solvente quando do vencimento da obrigação, pois, tomando
como marco temporal o momento da penhora, permite a regra que o credor
demore-se no ajuizamento da ação de cobrança contra o devedor, com possível
prejuízo para o fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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