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Direito Civil Comentado - Art. 981, 982, 983 - continua

Da Sociedade - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Título II – DA SOCIEDADE (Art. 981 ao 985) Capítulo Único – Disposições Gerais

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Aos neófitos e aos pesquisadores que desejam realmente fazer um bom trabalho e se orgulharem do que fazem, prestem atenção: Se um título para um determinado trabalho tem, por exemplo, cinco artigos, como este, onde aqui só contém três, porque existe um limite de caracteres que o site aceita, para que o seu trabalho fique completo, você tem obrigação de se esforçar um pouco e buscar o conhecimento e os comentários sobre os outros dois artigos, que os levarão à glória. Nota do Editor: Vargas Digitador (VD).

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

No entender de Barbosa Filho, o contrato de sociedade apresenta peculiaridades internas e funcionais extremamente importantes, que lhe garantem atenção especial do legislador, estabelecido grande número de regras próprias a tal negócio jurídico e o deslocamento de sua disciplina para o Livro II do Código Civil, distante dos demais contratos, em razão de sua vinculação com a criação do empresário coletivo.

O presente artigo fornece um conceito inicial, uma definição primária, que encontra consonância no art. 1.363 do Código Civil 1916, fornecendo cada um dos elementos fundamentais à caracterização de tal tipo contratual. Trata-se de um negócio jurídico, conquanto sujeitos de direito, atuando a partir de sua vontade livre e consciente, declaram sua vontade e escolhem, por si mesmos, os efeitos derivados, mas, diferentemente da maioria dos demais contratos, os interesses dos contratantes são concorrentes, i. é, apresentam idêntico direcionamento, perseguindo-se a união de esforços comuns. Vendedor e comprador, locador e locatário, mutuário e mutuante, por exemplo, contrapõem-se; as prestações devidas são destoantes e condicionam condutas contrastantes. Ao contrário, aqui, os interesses conjugados não são colidentes. A cooperação e a identidade qualitativa das prestações exigidas dos contratantes singularizam a sociedade, não sendo possível enquadrar o presente contrato como unilateral ou como bilateral. Todos os contratantes se obrigam a fornecer uma contribuição patrimonial, sob a forma de bens ou serviços para que seja viabilizada a realização de uma atividade econômica (empresarial ou não) e, executado o contrato, ao final, seja obtido um resultado, correspondente aos ganhos ou às perdas patrimoniais decorrentes do sucesso ou do insucesso no exercício dessa mesma atividade. Persiste uma plurilateralidade, nascendo, do contrato de sociedade, vínculos múltiplos e idênticos entre todos os contratantes. Como elementos essenciais do contrato de sociedade, cinco devem ser elencados:

a) As partes contratantes são, nesse tipo contratual, chamadas de sócios e correspondem aos sujeitos de direito (pessoas físicas ou jurídicas) que, declarando sua vontade, assumem o dever de contribuir e conjugar esforços visando à proporcional divisão do futuro resultado. São necessários, ao menos, dois sujeitos de direito para contratar sociedade. Não há contrato de sociedade sem a pluralidade de sócios, podendo ela, apenas excepcional e temporariamente, ser superada, diante do interesse social na preservação da integridade da atividade econômica realizada;

b) o consentimento constitui um elemento comum a todo negócio jurídico e, aqui, apresenta-se sob uma roupagem particular e diferenciada, dada a conjugação de vontades idênticas, nomeada affectio societatis. Essa conjugação precisa subsistir não somente no momento da celebração do contrato de sociedade, mas no curso de toda sua execução e até sua extinção, ou seja, até a dissolução da sociedade. Quando da celebração, a affectio societatis nasce e, depois, se renova continuadamente, subsistindo enquanto os sócios entendem ser de seu interesse a manutenção do vínculo que os une;

c) uma atividade-fim, chamada objeto social, é sempre eleita pelos sócios, no momento da celebração do contrato, para ser empreendida e concretizada, constituindo elemento fundamental de sua agregação. O objeto social pode oferecer maior ou menor extensão, conforme os sócios entendam mais conveniente concentrar a atividade econômica exercida ou dispersá-la. Os sócios ostentam liberdade para tanto, mas, uma vez estipulado um objeto social, ele cria um limite para a atuação no âmbito do contrato de sociedade, não podendo ser utilizado o esforço comum reunido para uma atividade não escolhida como final;

d) há, na sociedade, o agrupamento de bens, fornecidos pelos sócios e destinados à realização do objeto social, conformando o capital social. Tais bens apresentam natureza diversa (corpóreos e incorpóreos, moveis e imóveis, fungíveis e infungíveis etc.) e podem estar dispersos ou reunidos, sendo organizados e escolhidos conforme a necessidade de eficiência no empreendimento da atividade-fim eleita pelos sócios;

e) a duração do contrato de sociedade, como ressaltado pelo parágrafo único, é bastante variável, devendo ele ser executado dentro de um período de tempo determinado ou indeterminado, conforme o interesse das partes. Há sociedades efêmeras e outras de longa duração, que subsistem por anos, décadas ou séculos. Em todos os casos, trata-se do mesmo tipo contratual, o qual, em geral, apresenta uma execução continuada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 992-993 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina, Ricardo Fiuza conceitua sociedade, remontando-a ao Código de Manu (Índia, 1400 a.C.), o qual estabelecia que, “Quando vários homens se reúnem para cooperar, cada um com seu trabalho, em uma mesma empresa, tal é a maneira por que deve ser feita a distribuição das partes” (art. 204). A sociedade, assim, é um contrato bilateral ou plurilateral em que as partes, ou seja, os sócios, combinam a aplicação de seus recursos com a finalidade de desempenhar certa atividade econômica, com a divisão dos frutos ou lucros por ela gerados. Três são os elementos essenciais da sociedade definidos por este CC 981: 1) a reunião de recursos, sob a forma de capital ou de trabalho, com cada sócio colaborando na sua formação; 2) o exercício em comum de atividade produtiva; e 3) aí partilha ou divisão dos resultados econômicos da exploração da empresa. De acordo com o parágrafo único do CC 981 a sociedade pode constituir-se tanto para executar um objeto delimitado como para desempenhar uma atividade econômica contínua. Esse preceito procura alcançar, simultaneamente, a ideia de unidade e pluralidade no ato de constituição da sociedade. O elemento subjetivo da norma indica que pode integrar uma sociedade qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 513, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na cooperação de José Carlos Fortes, modernamente o código em seu artigo 981 trás o conceito básico de sociedade em sentido amplo, não se vinculado neste caso somente ao aspecto empresarial. Assim, pelo diploma legal, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Pelo exposto, identificamos que não há nem proibição e nem exclusividade quanto ao tipo de pessoas. Portanto, pode compor a sociedade na condição de sócios, tanto pessoas físicas (naturais), quanto pessoas jurídicas.

Por outro lado, pelo conceito legal, as pessoas não são sócias da sociedade. De forma substancial, na sociedade as pessoas são verdadeiramente sócias umas das outras, diferente do que ocorre com as associações em que cada participante é associado da entidade.

Na mesma ótica da vinculação do associado de uma entidade, está tendendo o acionista das companhias (Lei das Sociedades Anônimas n. 6.404/76 –). Nelas as pessoas não são acionistas umas das outras e sim, acionistas da empresa. Alguns defendem que a própria identificação “companhia” é mais adequada do que “sociedade anônima”, pois para este tipo jurídico a rigor não haveria sócios e sim acionistas. (José Carlos Fortes, Portal da Classe Contábil, classecontabil.com.br, publicado em 2011, Novo Código Civil reflexos nas atividades empresarial e contábil 9ª parte, acessado em 19/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

No conceito de Barbosa Filho, são classificadas em duas categorias diversas: as sociedades empresárias e as sociedades simples ou não empresárias. Tal classificação apresenta enorme interesse prático, já que condiciona a incidência de numerosas normas especiais, destinadas apenas a uma das categorias enfocadas. O objeto social continua sendo o elemento de fundamental importância para a definição da natureza de uma sociedade, questionando-se, quando feita sua análise, a empresariedade, e não mais a comercialidade. A empresariedade é muito mais ampla do que a comercialidade, o critério vigente na legislação revogada pelo novo Código Civil. A comercialidade era identificada diante da inclusão no objeto social e do exercício de atos de compra, revenda e locação de coisas móveis, operações de câmbio ou bancárias, industriais, de mediação, tráfico marítimo e aéreo ou atos a estes conexos. 

Adotado o novo critério legal, há de persistir um exercício contínuo de atos encadeados e voltados para a produção ou circulação de bens destinados ao mercado, a fim de que a empresariedade esteja presente e possa ser identificada. As sociedades cujo objeto seja a prestação de serviços não vinculados ao exercício de uma profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, bem como aquelas em que o exercício da profissão constitua elemento de empresa, devem ser sempre consideradas empresárias, em contraste com o que ocorria na vigência da legislação revogada. O critério a ser utilizado para identificar a empresariedade como predicado de uma sociedade sempre é de ordem material. Pouco importa a forma sob a qual é constituída a sociedade, a não ser que a própria lei, excepcional e compulsoriamente, lhe imponha uma natureza específica, como é o caso das sociedades cooperativas, que, conforme o parágrafo único do presente artigo, são sempre consideradas simples.

A natureza empresária ou não empresária da sociedade depende, primordialmente, do objeto escolhido por seus sócios e, mais, do conteúdo da atividade efetivamente desenvolvida, considerada esta como um encadeamento de negócios jurídicos instrumentais dirigidos a um escopo determinado. Assim, a consumação de um ato isolado não chegará nunca a qualificar como empresarial uma sociedade, pois a atividade deve receber uma valoração autônoma com referencia a seus componentes individuais (os negócios jurídicos), submetendo-se a um exame de conjunto, de totalidade. As sociedades não empresárias são identificadas por exclusão. Toda sociedade que não se qualifica como empresária é considerada simples. Ressalte-se, ainda, que tanto uma sociedade não empresária quanto uma sociedade empresária obtêm uma remuneração pelo implemento de sua atividade-fim e buscam auferir lucros, a serem distribuídos, de conformidade com o disposto em seus atos constitutivos, entre os sócios. A distribuição de lucros constitui o elemento distintivo entre a sociedade e a associação, visto que, nesta última, mesmo obtida uma remuneração pelo exercício da atividade-fim e auferido superávit, este não será compartilhado e distribuído entre os associados, mas reinvestido. As associações empreendem atividades não destinadas a proporcionar interesse econômico aos associados, buscando atingir finalidades de ordem moral. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 993-994 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Pelo histórico, este dispositivo não foi objeto de emenda durante sua tramitação no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, em seu art. 1364, estabelecia a divisão formal, entre as sociedades civis, reguladas pela legislação civil, e as sociedades comerciais, regidas pela lei comercial. A Lei n. 6.404/76, no tocante às sociedades anônimas, em seu art. 2º, § 1º, estabelece que, “Qualquer que seja o seu objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio”. No que tange às sociedades cooperativas, a Lei n. 5.764/71 define que “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil” (art. 4 Q) Estas são as definições e distinções básicas contidas na legislação em vigor a respeito do tipo de natureza das sociedades civis e comerciais antes da vigência do novo Código Civil.

Segundo Ricardo Fiuza, a norma deste CC 982 vem a instituir uma nova divisão entre as formas societárias até então definidas pelo direito privado brasileiro. Se adotarmos um paralelismo simétrico, a antiga sociedade comercial passou a ser denominada sociedade empresária, enquanto a sociedade civil, regulada pelo Código de 1916, passou a ser definida como sociedade simples. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 513, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência José Carlos Fortes, aponta a empresa ou o empreendimento como ente econômico, pode ser explorado por uma pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária legalmente registrada). Como sociedade empresária, pessoa jurídica é a sociedade constituída de sócios e legalmente registrada no órgão competente, para explorar atividades de empresa, constituída na sua grande maioria no Brasil como sociedade limitada ou sociedade anônima (companhia).

No direito brasileiro, até antes da vigência do novo código, existiam dois tipos de sociedades: a sociedade comercial, utilizada na exploração de atividades mercantis, outrora regulada pelo código comercial, e a sociedade civil, vinculada a área de prestação de serviços, até então regulada pelo código civil de 1916.

Hoje com a vigência do novo código civil, fazendo um paralelo entre o que existia e o que agora está posto, a sociedade comercial passou a ser identificada como sociedade empresária (CC 982), aquela que explora a atividade típica de empresário (produção, circulação de bens e serviços). Já a sociedade civil corresponde hoje à sociedade simples (CC 997).

Assim, pelo que determina o código e ressalvando eventuais casos excepcionais, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Este registro está previsto no artigo 967, sendo obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. As sociedades que não explorarem atividades de cunho empresarial serão consideradas sociedades simples.

Assim, pelo que determina o código e ressalvando eventuais casos excepcionais, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Este registro está previsto no artigo 967, sendo obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. As sociedades que não explorarem atividades de cunho empresarial serão consideradas sociedades simples.

A sociedade anônima possui legislação especial (Lei 6.404/76) que regula sua constituição, funcionamento e expressa detalhadamente as características deste ripo societário. Por esta razão o código não cuida de suas particularidades. Faz referência apenas em dois artigos, reforçando o que estabelece a legislação especial.

Por ser um dos tipos societários previstos no direito brasileiro e em virtude do código regular o direito de empresa (Livro II da Parte Especial), não poderia deixar de cita-la, e o fez expressando que na sociedade anônima (companhia), o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Destaca ainda que, embora regida por lei especial, nos casos omissos serão aplicadas às disposições do código (CC 1.088 e 1.089).

Ressaltamos ainda que de acordo com o parágrafo único do artigo 982 do código, a exemplo do exposto § 1º do artigo 2º da Lei 6.606/76, as sociedades anônimas, independente do seu objeto, serão sempre consideradas sociedades empresárias. Portanto, em nenhuma hipótese poderá ser constituída uma sociedade simples (não empresária) na modalidade de companhia ou S/A. (José Carlos Fortes, Portal da Classe Contábil, classecontabil.com.br, publicado em 2011, Novo Código Civil reflexos nas atividades empresarial e contábil 9ª parte, acessado em 19/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de lei especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

No lecionar de Barbosa Filho, as sociedades, para assumirem a posição de empresários coletivos, precisam ostentar personalidade jurídica, tendo o legislador, para elas, estabelecido uma tipicidade estrita, vinculando a validade de sua constituição à obediência de um dos modelos já regrados no texto legal, concebidos especialmente para seu funcionamento tornou-se imperiosa, assim, a utilização de um dos tipos disciplinados entre os CC 1.039 e 1.092, podendo as sociedades empresárias assumir a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações. Cabe, no momento da celebração do contrato de sociedade, a escolha de um dos cinco tipos, delimitado o âmbito de atuação de sua vontade. No que respeita às sociedades simples, a liberdade dos contratantes é maior, podendo ser escolhido um dos tipos aqui enumerados, quando, então, nascerá uma sociedade simples com forma empresarial, ou, ainda, apresentada qualquer outra concepção específica, devendo-se ressaltar a possibilidade de ser adotada fórmula semelhante à da antiga sociedade de capital e indústria, que deixou de ser tipificada pelo Código de 2002. Neste último caso, as regras peculiares às sociedades simples (CC 997 a 1.034) seriam aplicadas com exclusividade, enquanto, no primeiro, as regras formais, próprias ao tipo escolhido, seriam aplicadas em concomitância com essas mesmas regras materiais, atinentes às sociedades simples. 

No parágrafo único, o legislador apresentou uma ressalva, excepcionando, quanto às sociedades em conta de participação e cooperativas, além daquelas cuja forma tiver sido, em razão do objeto social eleito, imposta por lei, a regra constante do caput. A exceção deriva da ausência de personalidade jurídica das sociedades em conta de participação, da disciplina específica da sociedade cooperativa (CC 1.093) e da inclusão, na legislação especial, de regras impositivas da adoção de determinado tipo societário em razão da singularidade da atividade exercida. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 994-995 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, o dispositivo em tela não foi objeto de qualquer alteração quando da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Além da sociedade civil regulada pelos arts. 1363 a 1.409 do Código Civil de 1916, o Código comercial de 1850, complementado pelo Decreto n. 3.708/19 e pela legislação das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76), conceituava e definia sete tipos de sociedades comerciais que, validamente, poderiam ser constituídas no âmbito de nosso sistema de direito positivo, a saber: 1) sociedade em comandita (arts. 311 a 314); 2) sociedade em nome coletivo (arts. 315 e 316); 3) sociedade de capital e indústria (arts. 317 a 324); 4) sociedade em conta de participação (arts. 325 a 328); 5) sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Na doutrina, Ricardo Fiuza aponta os CC 1.039 a 1.092 do novo Código, que definem cinco tipos de sociedades: 1) Sociedade em nome coletivo (CC 1.039 a 1.044); 2) Sociedade em comandita simples (CC 1.045 a 1.051); e) Sociedade limitada (CC 1.052 a 1.087); 4) Sociedade anônima (CC 1.088 e 1.089) e 5) Sociedade em comandita por ações (CC 1.090 a 1.092). Essas sociedades são consideradas como sendo personificadas, i. é, adquirem personalidade jurídica após regularmente constituídas. Além destas, temos que podem ser constituídas outras três modalidades societárias, não empresárias, subdivididas em sociedades não personificadas e sociedades personificadas. É sociedade simples não personificada a sociedade em comum (CC 986 a 990). São sociedades simples personificadas a sociedade em conta de participação (CC 991 a 996) e as sociedade cooperativa (CC 1.093 a 1.096).

Quando as sociedades simples adotarem uma das formas de sociedade empresária, subordinam-se às normas especiais que regem o tipo societário adotado, devendo seus atos constitutivos ser levados para arquivamento perante o Registro Público de Empresas Mercantis, com exceção da sociedade em conta de participação e da sociedade cooperativa, que somente podem ser constituídas sob essa forma específica. A antiga sociedade comercial de capital e indústria foi extinta pelo novo Código Civil. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 514, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo publicado em 07/2005 com o título “Sociedade simples e o art. 983 do Código Civil de 2002 – ao qual chama de imprecisão terminológica, Cláudio Calo Sousa, traz uma inteira visão à qual passa-se ao escrutínio geral:

Com a entrada em vigor do Código Civil/2002, o legislador infraconstitucional, acolhendo a teoria da empresa consubstanciada no Código Civil italiano de 1942, também importou a denominada "sociedade simples", estando esta regulada nos artigos 997 ao 1.038 do referido diploma legislativo, tendo, ainda, o legislador procurado utilizar a expressão simples em diversos dispositivos legais, podendo-se citar como exemplos os artigos 982 e 983 do CC/2002, os quais não estão inseridos no capítulo I que abrange aqueles dispositivos legais.

De se registrar que, antes do Código Civil de 1916, ora revogado, as sociedades se dividiam em sociedades civis e sociedades comerciais, sendo que, em regra, a diferença se fazia através do objeto social (prática de atos de comércio ou não), salvo nas hipóteses em que o legislador, independentemente do objeto, conferia à sociedade natureza mercantil, como por exemplo a Sociedade Anônima (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 6.404/1976).

Após o afastamento do sistema francês, ou seja, da teoria dos atos de comércio, e com o acolhimento da teoria da empresa, surgiram algumas orientações no sentido de que a sociedade não empresária seria a antiga sociedade civil, enquanto que a sociedade empresária seria a antiga sociedade comercial.

Com a devida vênia, não se pode compartilhar de tal posicionamento, vez que a alteração realizada pelo legislador foi de fundo e não apenas terminológica, sendo certo também que não é critério diferenciador o objetivo (que não se confunde com o objeto social) de ambas, até porque as duas, por serem sociedades, têm sempre fim lucrativo, ao contrário das associações. No entanto, a sociedade não empresária, apesar de explorar uma atividade econômica, não o faz de forma organizada, ou seja, não há conjugação de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria prima), em outras palavras, o modo pelo qual o objeto é explorado não se faz de forma economicamente organizada, enquanto a sociedade empresária exerce seu objeto de forma organizada, caracterizando-o como empresa (atividade economicamente organizada).

Portanto, o traço distintivo entre sociedade não empresária e sociedade empresária é a organização, a forma pelo qual o objeto, a atividade econômica é explorada.

Na esteira deste raciocínio, pode-se afirmar que algumas sociedades consideradas civis antes do advento do atual Código Civil, atualmente podem ser consideradas como sociedades empresárias, caso o objeto seja desenvolvido de forma organizada, como empresa, no perfil técnico-funcional do mestre italiano Alberto Asquini.

Veja-se, então, quais as consequências práticas-jurídicas em se definir uma sociedade como empresária ou não empresária. Em sendo a sociedade empresária, tem-se três consequências importantes:

Primeiro, deve arquivar seus atos constitutivos no órgão próprio, precisamente no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (CC 1150), que incumbe à Junta Empresarial de cada ente federativo, enquanto que as sociedades não empresárias, em regra, devem ser registradas do Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ).

Segundo, em caso de insolvência, a sociedade empresária fica sujeita, em regra, às Recuperações Judicial e Extrajudicial e à falência, previstas em legislação especial (Lei no. 11.101/2003), com tratamento peculiar, enquanto que as sociedades não empresárias sujeitam-se à insolvência processual civil, prevista nos artigos 748 e seguintes do Código de Processo Civil/1973, que é um sistema de insolvência menos gravoso que o falimentar, com correspondência no art. 1.052 do CPC/2015. Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Face aos inúmeros efeitos da sentença decretatória de falência.

Terceiro, a escrituração do empresário de suas operações nos livros fica sujeita à regras próprias e mais rígidas do que propriamente aos das sociedades não empresárias (CC 1179 ao CC 1195), vez que nosso ordenamento jurídico adotou o sistema francês quanto à escrituração, em que exige livros comuns e especiais e determina os requisitos extrínsecos e intrínsecos dos mesmos, não conferindo liberdade alguma.

Quatro, o empresário individual e a sociedade empresária, quando a falência é decretada judicialmente, pode haver responsabilização pela prática de crimes falimentares, o que não ocorre com o não empresário. Deve-se ressaltar que, no caso das sociedades empresárias, são os administradores que poderão ser responsabilizados criminalmente, pois são estes que sentem os efeitos penais da falência, não sendo considerados falidos tecnicamente, mas sim a sociedade empresária.

Analisados alguns poucos aspectos da sociedade não empresária e da sociedade empresária, urge esclarecer os sentidos da expressão "simples", até porque o legislador civilista foi impreciso quanto ao uso do termo, causando, consequentemente, interpretações equivocadas, senão vejamos:

Ora, o CC 997 ao 1.038 do CC/2002 regulam a sociedade simples, inaugurando o capítulo das sociedades personificadas, porém nos CC 982 e CC 983, utilizam a expressão sociedade simples, mas em confronto com as sociedades empresárias. Neste sentido, Tem-se que naquele capítulo estão reguladas as sociedades não empresárias, o que se acredita ser inviável.

Inicialmente, não se pode confundir a expressão "simples" utilizada pelo CC/2002, com o termo utilizado pela Lei nº 9.317/1996[5], que se refere apenas ao Microempresário (ME) e ao Empresário de Pequeno Porte (EPP), pessoas jurídicas.

É muito comum encontramos, na condição de consumidores, afixado em determinadas lojas um cartaz ou placa próximo à caixa registradora com a expressão "SIMPLES". Neste caso, não significa que aquela Pessoa Jurídica deva ser considerada sociedade simples sob o enfoque do Código Civil, pois na realidade, aquela expressão está relacionada com o Microempresário (ME) e o Empresário de pequeno porte (EPP), pessoas jurídicas, que exerceram a faculdade de adotar um sistema simplificado de arrecadação de tributos.

Portanto, não se pode confundir a Lei nº 9.317/1997 com o Código Civil, sendo certo que não são atos normativos incompatíveis entre si, até porque pode uma determinada pessoa jurídica ser de pequeno porte (EPP) em decorrência de sua receita bruta anual, mas adotar a forma de sociedade limitada, podendo ser empresária ou não empresária. Neste caso, esta pessoa jurídica, no âmbito tributário, pode ter adotado o sistema simples (e não a forma de sociedade simples), sendo que a sociedade será limitada, regida pelos artigo 1052 ao 1087 do CC/2002 e, dependendo da forma pela qual a atividade econômica é explorada, pode ser enquadrada como empresária ou como não empresária, dependendo se há ou não o exercício da empresa.

No caso do Código Civil, a confusão é flagrante, pois no capítulo I, do subtítulo II, o legislador usou a expressão "Da Sociedade Simples", passando a discipliná-la nos artigos 997 ao 1038, que, inclusive, acaba servindo como fonte supletiva para os demais tipos societários. Portanto, neste caso, o legislador considerou a sociedade simples como um tipo societário, da mesma forma como ocorre com as sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima e em comandita por ações[6]. Em outras palavras, é um tipo autônomo, com disciplina própria importado da Itália, porém dificilmente será utilizado na prática, servindo mesmo como fonte supletiva para aqueles tipos societários, caso seus respectivos capítulos seja omissos.

Entretanto, no CC 983, o termo "simples" é empregado de forma mais abrangente, podendo acarretar confusão entre os operadores do direito, in litteris: "A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias" 

Analisando-se a primeira parte do dispositivo, chega-se à cristalina conclusão de que a sociedade empresária (aquela que explora a atividade econômica de forma organizada, ou seja, empresa) tem ("deve") o dever de adotar a forma de sociedade em nome coletivo (CC1039 a 1044), em comandita simples (CC 1045 a 1051), limitada (CC 1052 a 1087), anônima (CC 1088 e CC 1089) ou em comandita por ações (CC 1090 a 1092).

Portanto, não pode a sociedade empresária adotar o tipo sociedade simples, haja vista que esta sociedade encontra-se regulada nos CC 997 ao CC 1038 de 2002, sendo que o CC 983 deste diploma apenas fez menção aos CC 1039 ao 1092, afastando aquele tipo societário. Em suma, a sociedade empresária não pode ser sociedade simples em sentido estrito, ou seja, não adotar o tipo societário previsto nos artigos 997 ao 1.038 do CC/2002, evidenciado, a contrario sensu, que o tipo sociedade simples em sentido estrito só pode ser utilizado se a sociedade for não empresária.

No entanto, na segunda parte do dispositivo legal em comento, o legislador usou a expressão "sociedade simples", porém, não se pode interpretá-la em sentido estrito, ou seja, como sinônimo de tipo societário regulado nos CC 997 ao CC 1038 de 2002, mas sim em sentido amplo, ou seja, como sinônimo de sociedade não empresária (aquela sociedade que explora uma atividade econômica, mas não de forma organizada, ou seja, não exerce empresa). Neste sentido, pode-se afirmar que a sociedade não empresária (simples em sentido amplo) configura o gênero, sendo a sociedade simples em sentido estrito, regulada nos CC 997 ao CC 1038, uma espécie, mas não a única.

Portanto, ao invés de o legislador ter adotado uma expressão com duplo sentido, amplo e estrito, melhor seria se tivesse utilizado o termo sociedade não empresária em contraposição à sociedade empresária e ter deixado o termo simples apenas para o tipo societário, regulado nos CC 997 ao CC 1.038 de 2002.

Em sendo adotada a interpretação literal do artigo 983, 2ª. parte, do CC/2002, chegar-se-á à equivocada conclusão de que a sociedade não empresária (simples em sentido amplo) pode adotar a forma de sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima e em comandita por ações, sendo que se não optar por nenhum deste tipos, terá que ser regulada pelas normas da sociedade simples em sentido estrito, previstas nos CC 997 ao CC 1038).

Não se pode admitir uma sociedade simples em sentido amplo ou não empresária poder adotar a forma de sociedade anônima ou em comandita por ações. O que nos leva à dúvida de não se dever adotar a interpretação literal. Certamente que não.

Não obstante o artigo 983 CC, em sua primeira parte, fazer menção aos artigos 1039 a 1092 e na segunda parte dispor que a sociedade simples em sentido amplo (não empresária) tem a faculdade ("pode") de adotar "um desses tipos", possibilitando assim a adoção dos tipos previstos nos CC 1088 e  CC 1090, na realidade deve-se abandonar a interpretação literal, adotando-se a sistemática, pois o CC 982, parágrafo único, 1ª. parte, claro, quando preceitua que as sociedades por ações (anônima e em comandita por ações), independentemente do objeto, são empresárias.

Nesta linha de raciocínio, pode-se concluir que a sociedade não empresária (simples em sentido amplo) não poderá adotar a forma de sociedade por ações, mas poderá adotar a forma de sociedade em nome coletivo, em comandita simples e limitada, mas caso não adote um destes tipos, pois é faculdade ("pode"), será considerada sociedade simples em sentido estrito, sendo regulada pelos CC 997 ao 1038 do CC/2002.

Portanto, as sociedades por ações são sempre sociedades empresárias por determinação legal (art. 2º, § 1º, da Lei no. 6.404/1976 e CC 982, parágrafo único, do CC/2002), porém as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada, poderão se consideradas empresárias ou não empresárias (simples em sentido amplo), dependendo da forma pela qual o objeto for explorado, ou seja, se o mesmo pode ser considerado ou não empresa (atividade economicamente organizada).

No caso da sociedade simples em sentido estrito, pode-se afirmar que ela configura sempre uma sociedade não empresária (simples em sentido amplo), porém nem toda sociedade não empresária (simples em sentido amplo) pode ser considerada sociedade simples em sentido estrito, pois de acordo com a segunda parte do CC 983, pode a sociedade não empresária adotar a forma de sociedade em nome coletivo, em comandita simples ou limitada.

Ponto finalizando, não se pode deixar de esclarecer que ainda que uma Sociedade Limitada seja empresária, nada impede que sejam utilizadas as regras da sociedade simples em sentido estrito (que é não empresária) como fonte supletiva, desde que o capítulo que regula aquela sociedade seja omisso, face ao que dispõe o CC 1053 de 2002.

Contrapontuando, apesar de a sociedade simples em sentido estrito ser um tipo não empresário, de toda sorte, suas regras podem ser aplicadas supletivamente aos demais tipos societários, independentemente da natureza empresária ou não destes. Conclui-se, assim, que o legislador, quando da elaboração de atos normativos, deve procurar evitar a utilização de expressões com duplo sentido, bem como a importação de termos que não têm tradição no nosso ordenamento jurídico. (Registro Público de Empresas, no site jus.com.br. Publicado por Claudio Callo Souza Elaborado em 01/2002, Publicado em 07/2005, Acessado em 19/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).