Direito Civil Comentado - Art. 1.090, 1091, 1.092 Da Sociedade em Comandita por Ações - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.090, 1091, 1.092

Da Sociedade em Comandita por Ações - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo VI –

(Art. 1.090 a 1.092) Da Sociedade em Comandita por Ações

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Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

Sob orientação de Barbosa Filho, tem-se a sociedade em comandita por ações constituindo-se no último tipo societário naturalmente empresarial contemplado pelo código Civil de 2002, estando, desde muito, sem um mínimo de utilização prática. Trata-se de um tipo híbrido, que reúne características extraídas das sociedades em comandita simples e anônima, ou seja, de uma sociedade de capitais e de uma sociedade de pessoas, bastante peculiar ao desenvolvimento da primeira Revolução Industrial na Europa Continental. Há, portanto, categorias distintas de sócios-acionistas. O capital social, por um lado, é dividido em ações, títulos de participação de livre circulação e dotados de valor uniforme, mas não há, por outro lado, limitação plena da responsabilidade de todos os sócios.

A affectio societatis, como vontade de agregação externada continuadamente pelos sócios, apresenta caráter objetivo diante daqueles meramente encarregados do fornecimento de suporte patrimonial para a realização do empreendimento eleito como objeto social (acionistas comanditários), enquanto outros, a quem é conferida a gestão e a presentação da pessoa jurídica criada, são escolhidos em razão de suas qualidades individuais e hão de manter atuação articulada e confiança recíproca, apresentando sua incorporação ao quadro social um caráter marcadamente subjetivo (acionistas comanditados). Seu nome pode remeter, inclusive, à identidade de um ou vários dos acionistas comanditados, persistindo, alternativamente, a opção entre a denominação e a firma, sempre utilizada a expressão “comandita por ações”, ao final, por extenso ou abreviadamente.

O Código Civil de 2002 manteve regras básicas atinentes à comandita por ações, já constantes dos arts. 280 a 284 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76), propondo incida, feitas as necessárias adaptações, o regramento peculiar à sociedade-anônima sobre o presente tipo. Ressalte-se, por fim, que o presente artigo reproduz, em grande parcela, o disposto nos arts. 280 e 281 da Lei n. 6.404/76, cabendo realçar que aquele cujo nome civil foi usado para compor a firma sempre assumirá responsabilidade solidária e ilimitada pelas dívidas sociais, devendo, em princípio, na condição de acionista comanditado, ostentar poderes de gestão. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1074. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Vê-se na doutrina de Ricardo Fiuza que a sociedade em comandita por ações é um tipo societário pouco usual ou considerado menor pela doutrina (Fábio Ulhôa Coelho, Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, v. 2, p. 454), porque, mesmo sendo organizada à semelhança da sociedade anônima, com seu capital dividido em ações, os acionistas diretos da sociedade respondem em caráter subsidiário e ilimitado pelas obrigações sociais. Seu nome empresarial pode ser formado pela firma social, que identificará os acionistas administradores, ou por denominação, do modo como adotado pela sociedade anônima (Lei n. 6.404/76, art. 281, parágrafo único). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 567, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em eu artigo de Direito Comercial, publicado em 09/01/2012 no site Consultor Jurídico, Elizangela Santos de Almeida, aponta como origem e evolução, que historicamente pode-se dizer que a sociedade em comandita por ações surgiu fundada na necessidade de tornar limitada a responsabilidade de alguns sócios. Nem sempre a sociedade dominante até então, a sociedade por ações, atendia aos anseios dos comerciantes, dada a relativa dificuldade de se constituir, notadamente, a necessidade de autorização governamental.

A origem das sociedades em comandita por ações, segundo ensina a doutrina, remonta ao direito francês. Surgiram em virtude da proibição do art. 37 do Código de comércio de se constituírem sociedades anônimas sem a já mencionada autorização governamental. Assim, para facilitar a formação de sociedades em que vários sócios poderiam ostentar a posição de acionistas, o art. 38 do mesmo código permitiu que nas sociedades em comandita os sócios comanditários pudessem dividir o seu capital em ações, mas, obedecendo ao regime das sociedades anônimas. Dessa forma, os sócios que não possuíam ações se assemelhavam aos comerciantes, e assim eram tratados, tal qual ocorria com os comanditados e os sócios coletivos das sociedades em nome coletivo. Esse fato fazia com que eles respondesse solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Nasceu, então, um modelo híbrido de sociedade comercial, que ostentava uma mistura de sociedade em comandita simples e sociedade anônima. Do modelo das comanditas, trouxe a forma de se estabelecer a responsabilidade dos sócios e a administração da sociedade, inclusive, com a restrição de que somente os sócios podem ser administradores. Já, quanto à sua estrutura econômica, tem o seu capital dividido em ações, podendo, inclusive, emitir outros valores mobiliários.

Nos dias atuais, o Código de Sociedades francês (Lei n. 66-0537/1966) manteve a estrutura das sociedades em comandita por ações estabelecendo em seu art. 251 que “os sócios comanditados têm a qualidade de comerciantes e respondem ilimitada e solidariamente pelas dívidas sociais” e os sócios comanditários “têm qualidade de acionistas e não respondem por perdas senão até o total de suas contribuições.” Segundo ensina Ricardo Negrão (2011, p. 422): A intenção do legislador foi fazer o poder de gestão com a responsabilidade pessoal, além de favorecer, em particular, a ampliação da empresa individual permitindo-lhe obter recursos no mercado de capitais e possibilitando, por outro lado, que seu fundador conserve com segurança, uma posição de estabilidade em sua direção.

No direito brasileiro as sociedades em comanditas por ações estão regulamentadas pela Lei n. 6.404/76 e pelo Código civil, nos CC 1.090 a 1.092. Contudo, nem sempre foi assim. Inicialmente, o Código Comercial brasileiro não tratava desse tipo de sociedade, o que não impediu a sua utilização, mesmo ao arrepio da regulamentação legal, tendo sido, por isso, editado o Decreto n. 1.487, de 13 de dezembro de 1854 que considerou essa prática ilegal. Somente em 1882, com a edição da Lei n. 3.150, que tratava das sociedades anônimas, expressamente, foi permitido que as sociedades em comanditas, tratadas nos artigos 311 a 314 do Código comercial, dividissem em ações o capital dos sócios comanditários.

Adotou-se, então, o modelo de sociedades em comandita por ações criado pelo direito francês. Tais disposições foram consolidadas e ainda mais detalhadas com a edição do Decreto n. 434 de 04 de julho de 1891. Esse diploma legislativo estabeleceu de forma explícita que “é permitido às sociedades em comandita (Código do Comércio, arts. 311 a 314) dividir em ações o capital com que entram os sócios comanditários. Não pode ser dividido em ações o capital com que entram os sócios solidariamente responsáveis. Todavia, não lhes é proibido, com seus recursos individuais, adquirir ações.”

Em 1940, com a edição do Decreto-Lei 2.627, foi modificada a concepção de sociedade em comandita por ações, tendo sido aperfeiçoada a formação desse tipo societário. Aboliu-se a natureza contratual, deixando de existir sócios comanditados e acionistas, para passar a existir apenas sócios acionistas com responsabilidade, via de regra, limitada, somente possuindo responsabilidade ilimitada quando assumirem cargos de direção ou gerência. Na prática, a nova legislação permitiu que fossem constituídas sociedades com as mesmas formalidades das sociedades anônimas, contudo, com a diferença de que existiam sócios que respondiam subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e acionistas que respondiam apenas de forma limitada ao capital com que entravam para a sociedade. Na verdade, ao final das contas, todos eram acionistas porque, mesmo os diretores e gerentes, também gozavam dos mesmos benefícios que a lei outorgava aos sócios das sociedades anônimas.

Atualmente, contrariando boa parte da doutrina que prega a extinção desse tipo de estrutura societária dado o seu desuso, o direito brasileiro não só manteve como refinou o tratamento dado às sociedades em comandita por ações. Fran Martins, por exemplo (2010. P. 1156), informa que em todo o território nacional não existem mais que dez sociedades em comandita por ações ainda em atividade. O diploma legal mais moderno a tratar do assunto é o Código Civil de 2002 que no CC 1.090 estabelece que “a sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação”. Tanto a estrutura básica como as principais características da sociedade foram mantidas, sendo que sua regulamentação se encontra, além do Código Civil, como mencionado, também, e principalmente, nos artigos 280 a 282 da Lei n. 6.404/76. (Elizangela Santos de Almeida, artigo Direito Comercial, publicado em 09/01/2012 no site Consultor Jurídico, Acesso em 13/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§ 1º. Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

§ 2º. Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

§ 3º. O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Auxiliando no entendimento, Marcelo Fortes Barbosa Filho, o presente artigo reproduz, em grande parte o disposto no art. 282 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76). A administração da sociedade em comandita por ações só pode ser exercida por acionistas e, mais ainda, em principio, por acionistas comanditados, escolhidos como organizadores e gestores do empreendimento projetado e realizado. O estatuto da comandita por ações precisa identificar todos os comanditados, enquanto os comanditários não podem ser mencionados, exercendo os primeiros, sem mandato definido e como membros natos da diretoria, poderes de gestão, só podendo ser destituídos mediante específica deliberação, para a qual se exige quorum qualificado de dois terços do capital social.

Os acionistas comanditários não estão terminantemente proibidos do exercício da administração, mas tal situação apresenta caráter excepcional e provoca a equiparação de sua responsabilidade à do comanditado, que, como diretor, sempre responderá ilimitadamente pelas dívidas sociais, restando-lhe apenas o benefício de ordem, ou seja, de exigir o prévio exaurimento do próprio patrimônio da pessoa jurídica, caracterizada a subsidiariedade. Diferentemente da sociedade anônima, a comandita por ações não conta, em sua estrutura interna, com um conselho de administração, sendo a diretoria o único órgão encarregado da gestão e todos os diretores assumem, entre si, solidariedade, colocando, em idêntico grau, seu patrimônio à disposição dos credores sociais. Ademais, como única inovação remarcável do atual texto legal, a responsabilidade própria aos diretores, conforme o § 3º, mesmo depois de deixarem o exercício da gestão, remanesce por um prazo suplementar de dois anos, contado sempre do arquivamento da ata da assembleia geral em que foi votada a deliberação, realizado perante a Junta Comercial competente. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1074-75. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, a redação final da norma é a mesma do projeto original. Seu conteúdo reproduz as mesmas regras constantes do art. 282 da Lei n. 6.404/76, que regula a responsabilidade dos administradores na sociedade em comandita por ações.

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o cargo de administrador da sociedade em comandita por ações é privativo dos sócios, não podendo haver delegação a terceiros estranhos à sociedade. A responsabilidade do administrador é ilimitada, podendo seus bens particulares ser alcançados na execução de dívidas da sociedade, mas somente após esgotado todo o patrimônio social (responsabilidade subsidiária). Se a diretoria da sociedade for integrada por dois ou mais acionistas, existirá também entre estes responsabilidade solidária pelas obrigações sociais. Os membros da diretoria serão designados pelo estatuto da sociedade no momento de sua constituição, para exercício da administração por tempo indeterminado. A destituição de acionista diretor somente poderá ocorrer com a aprovação de acionistas titulares de dois terços do capital social. O administrador que se afastar, voluntária ou involuntariamente, da diretoria da sociedade em comandita permanece responsável, pelo prazo de dois anos, pelas obrigações sociais existentes na data de sua retirada ou destituição. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 568, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Elizangela Santos de Almeida, em relação à nomeação dos administradores ou gerentes, trata do assunto, os artigos 1.091 do Código Civil e o 282 da Lei 4.604/76. Tais dispositivos afasta a possibilidade de um terceiro, estranho à sociedade, ser nomeado como administrador. Ambos estabelecem que apenas o acionista pode ser administrador da sociedade, e como diretor, conforme já mencionado em diversas passagens desse trabalho, responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Havendo mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis. Os diretores devem ser nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social, devendo, nesse caso, a deliberação ser tomada em assembleia geral extraordinária. Ressalte-se que como entende a maioria da doutrina, poderão participar da deliberação para destituição dos diretores todos os acionistas, tenham eles ou não o direito ao exercício ordinário do voto, e não apenas aqueles que tenham ações nominativas.

Pode ocorrer, entretanto, de os diretores deixarem o encargo por outros motivos que não a destituição, como no caso de renúncia (deixar o cargo voluntariamente) ou incapacidade civil. Nesses casos ocorrerá a substituição dos diretores, cuja decisão poderá ser tomada com a maioria simples dos votos em assembleia geral extraordinária.

Em qualquer caso, sendo destituídos, ou por outra causa, exonerados, os diretores continuam, durante dois anos, responsáveis pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Ressalte-se que a limitação de dois anos foi introduzida pelo § 3º do CC 1.091, já que o § 2º do art. 282 da Lei n. 6.404/;76 não estabelece limitação temporal dessa responsabilidade.

Pelo fato dos administradores possuírem responsabilidade ilimitada e solidária, a assembleia geral não pode, sem o consentimento deles, mudar o objeto social, prorrogar o prazo de duração da sociedade, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures ou partes beneficiárias. Justifica-se essa exigência pois tais alterações significa a ampliação da responsabilidade dos diretores ou gerentes, e por evidente, esse alargamento da responsabilidade pelas obrigações sociais não pode ocorrer sem o expresso consentimento dos obrigados. Por fim, ressalte-se que, por expressa vedação do art. 284 da Lei 6.404/76 não se aplica às sociedades em comandita por ações o disposto naquela lei sobre Conselho de Administração, autorização estatutária sobre aumento de capital e emissão de bônus de subscrição. (Elizangela Santos de Almeida, artigo Direito Comercial, publicado em 09/01/2012 no site Consultor Jurídico, Acesso em 13/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou pares beneficiárias.

No dizer de Marcelo Fortes Barbosa Filho, apesar de a assembleia geral de acionistas concentrar a atribuição de expressar, por meio de suas deliberações, a vontade do conjunto dos sócios, numa sociedade em comandita por ações, os acionistas encarregados da gestão social, ou seja, em princípio, os acionistas comanditados, com relação a algumas matérias, as quais permanecem especificamente elencadas no texto do presente artigo, ostentam poder de veto. Em razão de sua responsabilidade ilimitada pelas dívidas sociais e de sua vinculação pessoal ao empreendimento realizado pela pessoa jurídica, os acionistas comanditados ostentam uma posição proeminente e, por isso, sem a aquiescência expressa, alterações contratuais de relevo, que possam interferir, mesmo indiretamente, em sua atuação funcional, em sua responsabilidade ou em suas vantagens, ficam inviabilizadas. A discordância de qualquer um dos diretores da comandita por ações interdita, então, seja conferida eficácia à deliberação aprovada, desde que ela verse sobre: (a) mudança do objeto essencial da sociedade, ou seja, de sua área de atuação empresarial; (b) prorrogação do prazo de duração, se houver, perdurando, por um espaço de tempo suplementar, os deveres e os ônus decorrentes da função de diretor; (c) aumento ou diminuição do capital social, o que redunda em alteração da grandeza da responsabilidade subsidiária dos diretores; (d) criação de debentures ou partes beneficiárias, o que implica, no primeiro caso, maior responsabilidade pessoal do diretor e, no segundo, potencial redução das vantagens decorrentes da distribuição de lucros auferidos.

Reproduz-se, aqui, em grande parcela, o disposto no art. 283 da Lei das S.A (Lei n. 6.404/76), que ainda acrescenta, como hipótese de veto dos diretores, a integração em grupo de sociedades, dada a potencial subordinação da comandita por ações a diretrizes fixadas externamente, na convecção grupal. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1075-76. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apontada por Ricardo Fiuza, ainda que a assembleia geral de acionistas seja a instância máxima de deliberação na sociedade em comandita por ações, como os demais tipos societários, os acionistas que integram a administração e que têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, mesmo participando minoritariamente do capital, dispõem de poder de veto em determinadas matérias de relevante importância para a sociedade. Assim, quando se tratar de decisão afeta à alteração do objeto essencial da sociedade, da prorrogação de seu prazo de duração, de aumento ou diminuição do capital e para emissão de debêntures ou partes beneficiárias, além da aprovação pela assembleia geral, a eficácia da deliberação dependerá da concordância dos acionistas diretores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 568, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com a colaboração de Geroldo Augusto Hauer, em seu artigo “Cenários de direito empresarial” publicado em 03/05/2009, as instituições particulares de ensino, é sabido, enfrentam com grandes dificuldades as turbulências decorrentes do exercício de suas atividades, especialmente a crescente exigência de qualidade na prestação de serviços, carga tributária, encargos trabalhistas e, sem que bastasse todas estas circunstâncias, ainda têm que lidar com a inadimplência de seus contratantes. Não bastasse, portanto, como todo e qualquer administrado, ter que cumprir suas obrigações perante as autoridades públicas, as instituições de ensino, ainda enquanto prestadoras de serviços, vêm suas ações limitadas no aspecto contratual, especialmente no que atine à cobrança dos inadimplentes.

É sabido que a Lei 987/99 prevê em seu artigo 5º que os alunos inadimplentes não terão direito à renovação de matrícula (se remanescentes tal situação no momento da consolidação no novo vínculo institucional), mas, neste mesmo passo, prevê que nenhuma penalidade pedagógica poderá ser aplicada aos alunos inadimplentes, "sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias."

Ou seja, após completar 90 dias de atraso no pagamento da parcela, o contratante pode ser inserido em cadastros de restrição ao crédito (devendo ser observadas as peculiaridades e previsões contratuais de cada instituição), protesto, emissão de duplicata de prestação de serviços, ou seja, as penalidades compatíveis com o descumprimento contratual perpetrado. Contudo, além destas penalidades, a própria lei assegura a aplicação dos artigos 177 e 1092 do CC/2002, os quais, atualmente, estão recepcionados, respectivamente, nos artigos 205 e 476 do CC/2002.

Cabe chamar a atenção a este último, que traz a regra da exceção do contrato não cumprido, a qual quer dizer o seguinte: aquele que não cumpre sua parte no contrato não pode exigir o cumprimento da obrigação do outro contratante. Trazendo a lição à prestação de serviços educacionais, teríamos: não pagou a mensalidade, não tem direito a exigir o serviço da escola. Em primeiro momento, portanto, a própria lei 9870/99 asseguraria este direito, da arguição da exceção do contrato não cumprido, à instituição de ensino lesada pelo inadimplemento. Contudo, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de entender que a rescisão unilateral do contrato, ou seja, aquela perpetrada diretamente pela instituição de ensino, em razão do inadimplemento, durante o ano letivo, representa Penalidade Pedagógica, vedada no próprio artigo 6º da lei.

Diante de tal realidade, temos que a lei que permite que a instituição se defenda da inadimplência acaba por impedir que o instrumento seja utilizado de maneira realmente eficaz. Ocorre que, recentemente, demandas passaram a ser ajuizadas no estado de Santa Catarina, por instituições que, ao invés de rescindir unilateralmente o contrato do aluno inadimplente, pleitearam judicialmente, e com sucesso, a rescisão do contrato decorrente da ausência do cumprimento da obrigação de pagamento, por parte do contratante inadimplente. Ou seja, não se trata da própria instituição finalizar a contratação, aplicando, sumaria e teoricamente - e por via indireta - penalidade de natureza pedagógica. Trata-se de solicitar que o Poder Judiciário reconheça e autorize a rescisão contratual, o que, de fato, combate o calcanhar de Aquiles da aplicação da exceção do contrato não cumprido nos contratos educacionais. Vale ressaltar que a própria Lei 9.870/99 assegura ao aluno que tiver o contrato rescindido o direito a matrícula na rede pública de ensino, o que evidencia a plausibilidade jurídica de se buscar o Judiciário para estancar a sangria da inadimplência.

As notícias acerca das medidas vêm do Estado de Santa Catarina, mas tão somente a reação e o pensamento de novas saídas para a redução da inadimplência e, especialmente, da "cultura da inadimplência" que está implantada em nossa sociedade trará melhorias efetivas na proteção aos direitos e interesses das instituições de ensino. (Geroldo Augusto Hauer, em seu artigo “Cenários de direito empresarial” publicado em 03/05/2009, Juliano Siqueira, Esmanhotto & Advogados Associados, escritório associado a G. A. Hauer & Advogados Associados geroldo@gahauer.com.br, gazetadopovo.com.br, acesso em 13/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).