Direito Civil Comentado - Art. 1.196 Do Direito das Coisas - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.196

Do Direito das Coisas - VARGAS, Paulo S. R.

- Livro III – Título I – Da Posse (Art. 1.196 ao 1.368)

Capítulo I – Da Posse e Sua Classificação

(Art. 1.196 a 1.203) – digitadorvargas@outlook.com –

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Art. 1.196. Antes, necessariamente, segue amplo texto introdutório que contém as noções preliminares necessárias à compreensão do livro. São as noções ou princípios básicos para o estudo de um assunto qualquer; seus princípios, elementos. São os PROLEGÔMENOS ou – Coisas nunca antes explicadas (Grifo nosso VARGAS, Paulo S. R.) A menção e início do Capítulo propriamente dito, logo a seguir:

Do Livro das coisas - Nas palavras de José de Oliveira Ascensão, considera-se que o direito das coisas esteja em crise, em razão do declínio de um sistema de normas que se assentava na preponderância da propriedade imóvel (A tipicidade dos direitos reais. Lisboa, Petrony, 1968, p. 13). O deslocamento dos novos mecanismos e das estratégias proprietárias do direito das coisas para o direito das obrigações e para o direito comercial (ações, cotas, participações em fundos de investimentos) teve profundas consequências. Estratificou o direito das coisas numa “época histórica passacia, sem que a crítica e a elaboração doutrinária tornassem possível a descoberta de novos caminhos”. O espírito que orienta o direito das coisas encontrava-se ainda ancorado em princípios oitocentistas, como a tipicidade, a propriedade como direito subjetivo absoluto e instituição monolítica. Esses duzentos anos de mentalidade liberal que se seguiram fincaram profundas raízes, das quais se procura libertar, com dificuldade, o pensamento jurídico contemporâneo. Figuras como a igualdade substancial, a equidade e a boa-fé objetiva e, por tabela, o tratamento desigual aos contratantes e novas limitações cogentes à autonomia privada já são moeda corrente no direito obrigacional. No direito de família, o pátrio poder converteu-se em pátrio dever, hoje poder familiar. No campo do direito das coisas, porém, embora a função social da propriedade já conste como princípio positivado de nossas Constituições há mais de meio século, a mentalidade de encarar o domínio como feixe de meros direitos subjetivos continua inalterada. A função social permaneceu assim como um título de nobreza, de que se orgulha o ordenamento, mas sem operabilidade. O Código Civil de 2002, na seara do direito das coisas, tem a difícil tarefa de fazer valer normas operativas, que deem concretude à função social da propriedade e dos demais direitos reais. A efetiva mudança não é de regras pontuais, como a criação do novo direito real de superfície ou a eliminação do antigo direito real de enfiteuse, mas de mentalidade, sobretudo a de encarar o principal direito real - o de propriedade - como um mero centro de interesses, ao qual podem ser opostos outros centros de interesses não proprietários, sem que haja necessariamente a supremacia do primeiro. O atual Código Civil manteve a denominação de “direito das coisas” e regulou a matéria no Livro III da Parte Especial. No Código de 1916, o tema era tratado no Livro II da Parte Especial. Diversos autores consideram o termo “direito das coisas” como equivalente ao termo “direitos reais”. Na verdade, o primeiro é mais amplo, porque abrange a posse, que integra o direito das coisas, mas nem todos os autores a consideram direito real. O direito das coisas regula o poder dos homens sobre as coisas materiais suscetíveis de apropriação e os modos de sua utilização econômica. Em caráter excepcional, o Código Civil admite, em determinadas situações, que direitos reais incidam sobre bens imateriais, como a caução de créditos ou o usufruto sobre ações ou cotas de uma sociedade. A regra, porém, é que incidam os direitos reais sobre coisas, vale dizer sobre bens corpóreos. Embora seja matéria afeita à Parte Geral do Código Civil, é bom lembrar que o termo “bem” é gênero, abrangendo tudo o que satisfaz a necessidade humana. Bens jurídicos são aqueles amparados pela ordem jurídica. São bens tudo o que pode ser objeto da relação jurídica, ou seja, tudo o que pode se submeter ao poder dos sujeitos de direito, como instrumento de realização de sua finalidade jurídica. O termo “coisa” é uma espécie de bem, de natureza corpórea e suscetível de medida de valor. Assim, a honra é um bem, mas não é uma coisa. Um imóvel é um bem e é também uma coisa, porque corpóreo. Doutrina minoritária afirma, por outro lado, que há coisas, como as águas do mar, que não são bens, pois inapropriáveis. A corrente majoritária, porém, entende que não são coisas os bens não apropriáveis. O critério não é só físico, material, mas também de possibilidade de ocupação, dominação por alguém.

Os direitos reais, chamados também de iura in re, traduzem uma dominação sobre a coisa e constituem importante categoria jurídica, que se diferencia do direito das obrigações (iura ad rem) pelo fato de este se traduzir na faculdade de exigir do sujeito passivo determinado uma prestação. Regem-se os direitos reais pelos seguintes princípios, que os distinguem dos direitos de crédito, ou obrigacionais, ou pessoais: (1) Princípio do absolutismo - O direito real é oponível erga omnes, enquanto o direito de crédito é oponível somente a um sujeito passivo determinado ou determinável, em razão da sua relatividade. Decorre o princípio da própria natureza dos direitos reais, que se traduzem numa dominação direta sobre a coisa (iura in re), sem a intermediação de terceiros pela prestação. Constitui o principal traço distintivo entre os direitos reais e os pessoais, lembrando, porém, a existência de exceções à relatividade no direito obrigacional, como as chamadas obrigações reais e as propte- rem, que irradiam efeitos em relação a terceiros. Note-se que o absolutismo não constitui característica exclusiva dos direitos reais, porque há também outros direitos dotados do mesmo atributo, como os de personalidade, oponíveis contra todos. (2) Princípio da publicidade - Decorrência do absolutismo é o princípio da publicidade. Para que todos possam respeitar os direitos reais, há necessidade de dotá-los de visibilidade, a fim de que sejam conhecidos por terceiros. O mecanismo da publicidade, nas aquisições derivadas e por atos intervivos, dá-se pelo registro do título no Registro Imobiliário, tratando-se de coisas imóveis (CC 1.227) e pela tradição, se coisas móveis (CC 1.226). A regra comporta exceções, pois há alguns casos em que o registro não é constitutivo dos direitos reais sobre bens imóveis, por exemplo na aquisição de bens pelo casamento cujo regime é o da comunhão universal de bens, ou no usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos, ou, ainda, nas aquisições originárias, como no caso de usucapião. Já os contratos seguem a regra geral do consensualismo, ou seja, reputam-se perfeitos só com a vontade das partes, porque não necessitam de publicidade para produzir efeitos entre os contratantes. (3) Princípios da taxatividade e da tipicidade - Os direitos reais são numerus clausus, somente podem ser criados por lei, ao contrário dos direitos de crédito, em que prevalece a autonomia privada em sua criação, constituindo numerus apertus. Os direitos reais estão previstos no CC 1.225, que, porém, não esgota todas as hipóteses, já que há outros criados por leis especiais diversas, como a alienação fiduciária sobre bens imóveis, regulada pela Lei n. 9.514/97, ou o compromisso de compra e venda de imóveis loteados, disciplinado pela Lei n. 6.766/79. Note-se que não há por parte do legislador necessidade da utilização de expressões sacramentais para a designação dos direitos reais, bastando a previsão legal e que se deduza claramente do instituto a sua natureza. Distingue-se a taxatividade - que trata do catálogo, do número dos direitos reais - da figura da tipicidade - que define o conteúdo de cada um dos tipos dos direitos reais. São conceitos complementares, mas distintos entre si. A doutrina tradicional afirma que os direitos reais são numerus clausus e típicos. A doutrina contemporânea questiona o princípio da tipicidade. Na lição de Gustavo Tepedino, se de um lado é certo que a criação de novos direitos reais depende de lei, de outro lado também “certo é que no âmbito do conteúdo de cada tipo real há um vasto território por onde atua a autonomia privada e que carece de controle quanto aos limites (de ordem pública) permitidos para esta atuação” (Multipropriedade imobiliária. São Paulo, Saraiva, 1993, p. 83). Essa interpretação mais aberta permite dar maior alcance a cada um dos direitos reais, como abranger a multipropriedade, o leasing imobiliário, o direito real de superfície por cisão e a hipoteca do direito real de superfície, figuras não expressamente disciplinadas pela lei, mas compatíveis com o sistema do direito das coisas. Em termos diversos, mantém-se íntegro o princípio positivado da taxatividade, mas se admite certa elasticidade no princípio da tipicidade, para que cada um dos direitos reais, individualmente considerados, possa abrigar situações jurídicas que, embora não expressamente previstas, sejam compatíveis com seus princípios e mecanismos. (4) Princípio de sequela - Os direitos reais são providos do direito de sequela, ou seja, da prerrogativa de obter ou de perseguir a coisa que estiver em poder de quem quer que seja. É desdobramento direto da oponibilidade do direito real e pode ser usado por um titular de direito real contra outro, por exemplo o usufrutuário contra o nu-proprietário que se recusa a entregar o bem. (5) Princípio da especialidade - O objeto do direito real é sempre determinado, enquanto o do direito pessoal pode ser determinável. (6) Princípio da atualidade - O direito real exige a existência atual da coisa, enquanto o direito pessoal é compatível com sua futuridade. Essa é a regra geral, que comporta algumas exceções, como a incorporação e promessa de unidade autônoma a ser construída, levada a registro. (7) Princípio da exclusividade - O direito real é exclusivo, porque não podem existir dois direitos reais contraditórios sobre a mesma coisa, ou seja, não existe mais de um sujeito com igual direito sobre a mesma coisa. A exclusividade não conflita com o condomínio, no qual cada comunheiro tem fração ideal da coisa. (8) Usucapião - O direito real adquire-se por usucapião, ao contrário do direito pessoal. Os direitos de crédito extinguem-se pela prescrição extintiva, enquanto os reais, especialmente em relação à propriedade, somente pela prescrição aquisitiva. A propriedade como regra geral não se perde pelo “não uso”, enquanto não se consumar usucapião a favor de terceiro. (9) Princípio da preferência ou privilégio - Os direitos reais, em especial os de garantia, gozam de preferência, também chamada de privilégio, que consiste na prerrogativa de o credor assim garantido receber preferencialmente o seu crédito, em comparação com os demais credores. Em outras palavras, havendo concurso de credores, o credor com garantia real, se alienado o bem garantido, tem preferência na satisfação de seu crédito. Essa preferência, porém, não é absoluta, havendo gradação legal na ordem de credores que gozam de privilégios legais. Alguns autores veem a preferência por outro ângulo, de ordem temporal, ou seja, terá melhor direito aquele que conseguir primeiro converter o direito pessoal em direito real. Tome-se como exemplo o caso de uma coisa vendida a duas pessoas diversas. Será proprietário o adquirente que primeiro registrar seu título, ou obtiver a tradição. (10) Abandono - O titular de direito real pode abandonar a coisa, por exemplo as servidões. Não se admite o abandono no direito de crédito, que é incorpóreo e se consubstancia numa conduta do devedor. (11) Posse - Os direitos reais são passíveis de posse, ao contrário dos direitos pessoais. Essa matéria foi muito controvertida no passado, quando diversos autores admitiam a posse de direitos pessoais. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.131-34. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 02/09/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Há muito o Título do Livro II do Código Civil, “Direito das Coisas”, sofre severas críticas da doutrina contemporânea ao procurar demonstrar que a expressão utilizada afigura-se restritiva e incompatível com a amplitude do próprio Livro, à medida que trata da posse (considerada como um fato socioeconômico potestativo e não como um direito real), assim como regula todos os direitos reais. Por outro lado, a palavra “coisas” denota apenas uma das espécies de “bens” (gênero) da vida, razão pela qual seria manifesta a técnica jurídica continuar conferindo a um dos Livros do Código Civil o Título de Direito das coisas, uma vez que regula as relações fáticas e jurídicas entre sujeitos e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais. Em face dessas ponderações e considerando-se que o novo Código primou por conferir a melhor terminologia aos institutos jurídicos, títulos, capítulos e seções, seria de boa índole que se corrigisse este lapso, conferindo ao Livro III a denominação adequada: “Da Posse e dos Direitos Reais”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 614, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

TÍTULO I - DA POSSE - CAPITULO I - DA POSSE E SUA CLASSIFICAÇÃO

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

No discernimento de Francisco Eduardo Loureiro, não houve profunda alteração no capítulo da posse em relação ao Código anterior, mas sim aprimoramento da redação de diversos dispositivos, eliminando imperfeições técnicas ou consolidando, no texto da lei, o entendimento já sedimentado na doutrina e nos tribunais. Vê-se, na disciplina da posse, a incidência do princípio da operabilidade, que exclui dúvidas teóricas que atrapalham a aplicação da lei. Isso porque o nosso sistema possessório foi durante quase um século sedimentado por sólida construção doutrinária e jurisprudencial. A base dominial no Brasil padecia de sérios problemas de origem, especialidade e continuidade, o que deslocou imenso volume de discussões do juízo petitório para o juízo possessório. Com isso, testou-se o sistema e criaram-se boas soluções para as questões possessórias mais controvertidas. Tal fato se constata nas reformas do Código português e do italiano nas décadas de 1970 e 1980, oportunidades em que diversas soluções foram inspiradas no direito brasileiro, num processo de reenvio ao direito continental.

Definição: Na posse há sempre um senhorio de fato sobre a coisa, um poder efetivo sobre ela. Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira, há “uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a” (Instituições de direito civil, 18. ed., atualizada por Carlos Edison Rego Monteiro Filho. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v. IV, p. 14) e dando-lhe a sua natural função socioeconômica.

Diz o artigo ora comentado que o possuidor tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de alguns ou de todos os poderes inerentes à propriedade. Age o possuidor como agiria o proprietário em relação ao que é seu. Não se confunde a posse, que é senhorio de fato, com a propriedade, que é senhorio jurídico. A posse “é ação, conduta dirigida à coisa, exercício” (Nascimento, Tupinambá Miguel Castro do. Posse e propriedade, 3. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 16). Já a propriedade é o “vínculo jurídico que conduz ao senhorio da coisa”, mas não necessita estar acompanhado de efetivo exercício cie poderes fáticos.

Tem o possuidor os poderes de fato inerentes à propriedade. Age como proprietário. Como o proprietário dispõe daquilo que lhe pertence, usa, frui, conserva e defende o que é seu, assim também age o possuidor. Tal como o proprietário, tira o proveito da coisa, dando-lhe a natural destinação econômica e social. Pode o possuidor ser pessoa natural ou jurídica, inclusive a coletividade desprovida de personalidade, como a massa falida, o espólio e o condomínio edilício. Confira-se a respeito o Enunciado n. 236 da III Jornada de Direito Civil 2004: “CC 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.

Lembre-se, porém, como adiante será visto, que a propriedade está impregnada por função social, que não mais é vista como um limite, mas como o próprio conteúdo do instituto. De igual modo, não basta ao possuidor agir como proprietário, mas sim como bom proprietário, dando à coisa função social. O Código Civil de 2002 prestigia o bom possuidor, abreviando, por exemplo, o prazo de usucapião daquele que houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo (CC. 1.238, parágrafo único, e 1.242, parágrafo único). Também os §§ 4º e 5º do CC 1.228 permitem apenas a determinados possuidores, com perfil e atuação social específicos, adquirir compulsoriamente do proprietário o imóvel reivindicado. É o que Miguel Reale denomina de “posse trabalho”, situação socialmente desejável e estimulada pelo legislador mediante incentivos, cumprindo a função promocional cio direito.

Elementos da posse: Em toda posse há dois elementos, consistentes numa conduta e numa vontade, que traduzem a relação de uso e de fruição. São eles o objetivo, denominado corpus, e o subjetivo, denominado animus. O corpus é o elemento exterior da posse, é o comportamento ostensivo do possuidor imitando o proprietário. É o aspecto visível da posse, que se traduz não só pelo contato material com a coisa, como também pela conduta de dar a ela a sua destinação econômica e social. O animus é o elemento subjetivo da posse. Nada mais é do que manter a conduta exterior semelhante à do proprietário (corpus) de modo proposital, intencional. Em outras palavras, trata-se da consciência e do desejo de agir como agiria o proprietário, da dominação intencional e consciente da coisa.

Os dois elementos são cumulativos e indissociáveis. Na lição de Ihering, o corpus e o animus estão ligados entre si como a palavra e o pensamento. Na palavra incorpora-se o pensamento, até então puramente interno. No corpus incorpora-se a vontade, até então puramente interna (Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de direito civil, 4. ed., atualizada pela Biblioteca Jurídica Freitas Bastos. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, v. V I, p. 124). A existência de corpus sem animus, ou seja, sem a consciência de agir como dono, configura mera justaposição da pessoa à coisa, um simples contato físico, que não caracteriza posse, nem sequer detenção.

Teorias sobre a posse: Há duas teorias tradicionais sobre a posse, denominadas teoria subjetiva e teoria objetiva. Savigny criou a teoria subjetiva. Afirmou que os elementos da posse são o animus e o corpus. Definiu o corpus como o poder físico da pessoa sobre a coisa, o fato exterior da posse. Para ele, é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa. Em obra posterior retificou sua posição, admitindo posse sem contato físico. Definiu o animus como a intenção de ter a coisa como sua (animus domini). Não é a convicção (opinio domini), mas a intenção de ser dono. Para haver posse, portanto, para Savigny, devem existir elemento físico (corpus) mais a vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio tenendi) mais a intenção de tê-la como sua (animus domini) (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 18. ed., atualizada por Carlos Edison Rego Monteiro Filho. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v. IV, p. 14). Caso falte o terceiro elemento, qual seja, a vontade de ter a coisa como dono, não haverá posse, mas mera detenção. Assim, para Savigny, quem tem a coisa em seu poder, mas em nome de outrem, por razão jurídica, não tem posse, mas detenção, sem proteção jurídica. Enquadrar-se-iam nessa categoria o locatário, o comodatário e o credor pignoratício, entre outros.

Rudolf Von Ihering elaborou a teoria objetiva da posse, em oposição e crítica à teoria subjetiva. Corpus, para ele, é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, é a conduta cie quem se apresenta com relação semelhante à do proprietário (imago domini), com ou sem apreensão da coisa. Pode, portanto, haver posse sem contato ou poder físico entre a pessoa e a coisa. Lembre-se de que o proprietário exerce as prerrogativas do domínio, muitas vezes sem o contato físico ou material com a coisa, como por exemplo a locação ou o empréstimo da coisa a terceiros. O mesmo, portanto, ocorre com o possuidor, porque ele age como o proprietário (Ihering, Rudolf Von. A teoria simplificada da posse. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 106-15).

Para Ihering, animus não é a intenção de ser dono, mas simplesmente de proceder como procede habitualmente o proprietário (affectio tenendi). A teoria chama-se objetiva porque dispensa a intenção de ser dono. O animus está intimamente ligado ao corpus, porque é extraído da conduta visível do possuidor. É o que aparece perante terceiros (aparência de dono), pouco importando o simples desejo não ostensivo do possuidor. Para caracterizar a posse, basta examinar o comportamento do agente, independentemente de uma pesquisa de intenção. Normalmente, o proprietário é o possuidor. Logo, possuidor é aquele que tem a aparência de proprietário. Posse, segundo Ihering, é a visibilidade do domínio. Pela teoria objetiva, o locatário, o comodatário etc., são possuidores, o que acarreta profundos efeitos concretos, visto que tais pessoas podem defender a posse pelos chamados interditos possessórios. Segundo o autor, o poder de fato sobre a coisa indica posse, embora nem sempre isso ocorra. O que importa, para efeito de posse, é a destinação econômica da coisa, é a utilização da coisa por atos adequados à sua natureza. Para Ihering, corpus + affectio tenendi = posse. O animus domini não é elemento da posse.

Outra importante distinção entre as duas teorias é o modo como abordam a figura da detenção. Para Savigny, sempre que houver corpus, mas não animus (affectio tenendi + animus domini), estar-se-á diante da figura da detenção e não da posse. A posse, assim, é a detenção acrescida de animus domini. Para Ihering, a posse e a detenção não se distinguem por um animus específico. Ao contrário. Têm os mesmos elementos (corpus e animus). O que as distingue é um elemento objetivo, que se traduz num dispositivo legal que, com relação a certas relações que preenchem a princípio os requisitos da posse, retira delas os efeitos possessórios. A detenção, para Ihering, é uma posse degradada, que, em virtude da lei, se avilta. A teoria subjetiva parte da detenção para chegar à posse. A objetiva faz o trajeto inverso, partindo da posse para chegar à detenção.

Nosso Código inclinou-se pela teoria objetiva, embora em alguns artigos pontuais faça concessões à teoria subjetiva. O CC 1.196 define o possuidor adotando nitidamente a teoria objetiva. Para nós, portanto, posse é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem normalmente age como proprietário. É a visibilidade do domínio. A questão relativa ao objeto da posse, em especial sobre bens incorpóreos e bens públicos, será examinada nos comentários aos CC 1.210 e 1.223. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.135-36. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 02/09/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto. Assinala-se que o teor do dispositivo é, praticamente, o mesmo contido no art. 485 do CC de 1916, apenas com a acertada supressão da palavra “domínio”, tomando-se assim a redação mais técnica e correta, tendo-se em conta que a expressão rechaçada é limitada aos bens corpóreos, enquanto a posse, como situação potestativa socioeconômica de projeção no plano fatual do mundo jurídico nele, pode refletir-se, tendo por objetos bens semimateriais ou semi-incorpóreos (energias elétrica, térmica, nuclear, gasosa e solar, ondas de transmissão de frequência radiotelevisiva, linhas telefônicas (infovias). Por isso, a expressão poderes inerentes à propriedade” designa de maneira muito mais adequada o instituto em questão.

Na Doutrina apresentada, a posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação socioeconômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico. O seu primeiro e fundamental elemento é, portanto, o poder de fato, que importa na sujeição do bem à pessoa e no vínculo de senhoria estabelecido entre o titular e o bem respectivo. A posição de senhoria exterioriza-se através do exercício ou da possibilidade de exercício do poder, como desmembramento da propriedade ou outro direito real, no mundo fático. Por sua vez, o poder exteriorizado ou a possibilidade do seu exercício estará, via de regra, em consonância com o direito real que ele representa na órbita do mundo de fato. Em outras palavras, a situação potestativa do mundo fático corresponderá àquela pertinente ao mundo jurídico, dentro de suas limitações. Assim, por exemplo, todo aquele que possui, como se fosse dono, tem o poder de fato pertinente ao respectivo direito real de propriedade. A posse do exercício do poder mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício. O Titular da posse tem o interesse potencial em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de modéstia que porventura venha a ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função socioeconômica. Os atos de exercício dos poderes do possuidor são meramente facultativos — com eles não se adquire nem se perde a senhoria de fato, que nasce e subsiste independentemente do exercício desses atos. Assim, a adequada concepção sobre o poder fático não pode restringir-se às hipóteses do exercício deste mesmo poder. O possuidor dispõe do bem, criando, em relação a ele, um interesse em conservá-lo. Por tudo isso, perdeu-se o momento histórico para corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua aplicação incorreta, inúmeras demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do início do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França, com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hemandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny como também tornaram-se responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira “função social”).

Isto posto, o conceito traz em seu bojo o principal elemento e característica da posse, assim considerado pela doutrina e jurisprudência o poder fático sobre um bem da vida, com admissibilidade de desmembramento em graus, refletindo o exercício ou possibilidade de exercício de um dos direitos reais suscetíveis de posse. Assim, evolui-se no conceito legislativo de possuidor, colocando-o em sintonia com o conceito de posse, em paralelismo harmonizado com o direito de propriedade, como sua projeção no mundo fatual. Por isso, afigura-se de bom alvitre uma nova redação para este dispositivo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 614, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na salutar opinião dos mestres Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, (1) Do ponto de vista histórico, a posse, como situação de fato, antecede a propriedade – situação de direito – e era tida como a mera apreensão e utilização das coisas do mundo externo, para satisfação das necessidades do homem (Beviláqua, s.d., p. 17). (2) Tal como a codificação anterior, o novo texto não define exatamente o que seja posse, que é explicada tradicionalmente por duas principais teorias: a subjetiva e a objetiva. (3) a teoria subjetiva, de autoria de Savigny, propala a ideia de que a vontade de possuir para si, aliado ao corpus, é que origina a posse jurídica, sendo que quem possui por outro modo é tido como simples detentor. Assim, todo aquele que não tem animus possidentis não é tido como possuidor, como se dá com o locatário, o comodatário e outros. (4) Já de conformidade com a teoria objetiva de Rudolf Von Ihering, o corpus se traduz pela simples aparência de propriedade, ou seja, pela forma como a propriedade se apresenta aos olhos de terceiros. Não se exige a intenção de dono (animus domini) na caracterização da posse. (5) Assim, por esta teoria, basta que o possuidor intervenha sobre a coisa, tal como faria normalmente seu proprietário, zelando por ela, independentemente de ter que externar sua intenção de tê-la como sua, pois que seus atos assim já o demonstram por si mesmo. (6) Com efeito, possuidor é todo aquele que aparenta ser proprietário. Como se vê, o possuidor poderá ser, ou não, o verdadeiro proprietário, uma vez que, para Ihering, posse é mera visibilidade do domínio. (7) O Código Civil brasileiro adota a teoria objetiva de Ihering, sendo esta, destarte, a mais conveniente para o estudo da posse, vez que não se encontra na relação possessória o animus domini previsto por Savigny, até pela extrema dificuldade de se demonstrar, criteriosamente, este tipo de intenção. Assim, o simples proceder como se fosse o dono é suficiente para a caracterização da posse, distinguindo-se da mera detenção. (8) Enunciado 236 do Conselho da Justiça Federal: “Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”. (9) Enunciado 492 do Conselho da Justiça federal: “A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 02.09.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).