Direito Civil Comentado - Art. 1.288, 1.289, 1.290 Dos Direitos de Vizinhança – Das Águas – VARGAS, Paulo S. R

 

Direito Civil Comentado - Art. 1.288, 1.289, 1.290

Dos Direitos de Vizinhança – Das Águas – VARGAS, Paulo S. R. - 

Parte Especial – Livro III – Título III – Da Propriedade (Art. 1.288 a 1.296) 

Capítulo V – Dos Direitos de Vizinhança – Seção V – Das Águas -  

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Art. 1.288. O dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém, a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior. 

Toda a seção em estudo, que trata do regime jurídico das águas nas relações de vizinhança, segundo parecer de Francisco Eduardo Loureiro, também é disciplinada pelo Decreto n. 24.643/34 - Código de Águas. A primeira tarefa do intérprete é saber se o Código Civil de 2002 ab-rogou, derrogou ou manteve incólumes os preceitos da legislação especial anterior. O Código de Águas tem objeto mais amplo, não se limitando às relações de vizinhança, mas sobretudo disciplinando o domínio e o controle do Poder Público sobre as águas de interesse da coletividade. Assim, foram revogados apenas e tão somente os preceitos da lei especial que regulam os efeitos das águas sobre o direito de vizinhança e se mostram incompatíveis com as regras da lei posterior ao Código Civil de 2002. Embora se trate de lei geral, revoga o Código Civil leis especiais anteriores, quando haja incompatibilidade entre os dois diplomas, ou seja, inexista situação jurídica específica, ou grupo peculiar a proteger, que justifique ou discrímine de aplicação de norma especial em detrimento da geral. Em suma, houve derrogação do Código de Águas no que se refere aos preceitos relativos às relações entre vizinhos incompatíveis com artigos do Código Civil. O artigo em exame corresponde aos arts. 563 do Código Civil de 1916 e 69 do Código de Águas. Recebeu redação aperfeiçoada e mais completa, vedando não somente a hipótese do dono ou possuidor do prédio superior realizar obras danosas como também o inverso, ou seja, o dono ou possuidor do prédio inferior realizar obras que embaracem o fluxo natural das águas. O preceito alcança tanto os proprietários como os possuidores dos prédios vizinhos, não necessariamente contíguos, públicos ou privados, abrangendo, portanto, comodatários, locatários e outros possuidores diretos. No dizer de autores clássicos, o artigo nada mais faz do que sancionar juridicamente um decreto da natureza, o de que as águas correm dos prédios mais elevados para os mais baixos. O preceito se aplica, porém, somente aos casos em que as águas corram por força da natureza, em duplo sentido: quanto ao modo que brotam e quanto ao modo de serem conduzidas ou escoadas, abrangendo tanto as águas pluviais como as nascentes (Carvalho Santos, J. M. Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943, v. V III, p. 50). Não se aplica, por consequência, às águas tiradas artificialmente, como poços, bombas ou reservatórios, ainda que de modo acidental, como as que brotam com sondagens ou escavações de uma construção, ou mesmo escoadas artificialmente, como as que correm de telhados ou paredes, que são disciplinadas no artigo seguinte. A regra contém dois comandos potestativos, vale dizer, não sujeitos à prescrição, com uma única finalidade: a de permitir o escoamento natural das águas. O primeiro comando é para o dono ou possuidor do prédio inferior, no sentido de que se abstenha de construir qualquer obra que embarace o fluxo natural. De outro lado, não está compelido a fazer obras que facilitem o escoamento nem a conservar as já existentes, ficando tal ônus a cargo do titular do prédio superior. O segundo comando é para o proprietário ou possuidor do prédio superior, no sentido de que se abstenha de realizar qualquer obra que agrave a situação do prédio inferior. Note-se que não se proíbe a realização de obras, aliás comuns para conduzir as águas em um só ponto, desde que não prejudiquem o vizinho. Se o escoamento é natural, não cabe qualquer indenização ou reclamação do prédio inferior, inclusive no que se refere a sedimentos trazidos pelas águas. A questão da retenção das águas naturais pelo prédio superior está disciplinada nos artigos seguintes. O preceito em exame trata apenas do escoamento e não da retenção. Cabem ações possessórias e de obrigação de fazer ou de não fazer para assegurar o cumprimento do preceito, sem prejuízo da composição de perdas e danos. Pouco importa que as obras danosas já estivessem feitas quando da aquisição do prédio, porque se trata de obrigação propter rem, que acompanha a coisa, obrigando o titular do direito real. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.294-95. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 22/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A posição de Ricardo Fiuza é de que  “Quanto a água correr naturalmente do prédio superior (aquele que se encontra em altitude além daquela na qual se encontra outro prédio) para o prédio inferior (aquele que se encontra em altitude aquém daquele na qual se encontra o outro prédio), este não poderá, de modo algum, interromper seu fluxo. O dono do prédio superior não pode, por seu turno, realizar obras que importem em mais gravames, além dos naturais, ao dono do prédio inferior”.  É o artigo idêntico ao de n. 563 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos arts. 68 a 138 do Código de Águas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), embora não conflitem com o disposto no novo Código Civil. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 662, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 22/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No entender de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, as águas que vierem a correr naturalmente do prédio superior ao inferior não poderão ser represadas, artificialmente, pelo dono deste último, que será obrigado a recebe-las. Assim ocorre quando as aguas de chuvas, que se acumulam no prédio topograficamente superior, acabam jorrando, naturalmente, no prédio inferior. Neste caso, se o titular deste vier a construir obras ou diques que impeçam seu curso, poderá provocar dano ainda maior. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 22.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.

 

Parágrafo único. Da indenização será reduzido o valor do benefício obtido.

No diapasão de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame corresponde ao art. 564 do Código Civil de 1916, recebendo apenas leve aperfeiçoamento em sua redação. O preceito agora refere não somente às águas artificialmente levadas ao prédio superior mas também às águas lá colhidas do mesmo modo. O art. 92 do Código de Águas (Decreto n. 24.643/34), por seu turno, reza que “mediante indenização, os donos dos prédios inferiores, de acordo com as normas da servidão legal de escoamento, são obrigados a receber as águas das nascentes artificiais”. Constata-se, assim, o contraste entre a regra do Código de Águas, que prevê apenas a possibilidade de indenização, e a do atual Código Civil, que prevê não somente indenização mas também o desvio das águas artificiais escoadas para o prédio inferior. As águas artificiais abrangem não só aquelas que brotam do solo em poços, bombas ou escavações como também as águas pluviais captadas ou escoadas por indústria humana, provenientes de telhados e construções. Note-se a diferença de tratamento entre as águas naturais e artificiais. O escoamento das primeiras é ônus do prédio inferior, porque decorre de lei natural. O escoamento das segundas pode ser evitado, ou indenizado, porque nesse caso o dano tem causa na conduta do titular do prédio superior. O direito do dono ou possuidor do prédio inferior desdobra-se em duas vertentes: exigir a realização de obras de desvio das águas e requerer indenização por perdas e danos. Nada impede, ainda, que cumule os pedidos, o de obrigação de fazer com o de indenização pelos danos já causados pelo escoamento artificial das águas. O parágrafo único do artigo positiva cláusula geral que veda o enriquecimento sem causa, determinando se compensem perdas e danos com eventuais benefícios auferidos pelo titular do prédio inferior com o escoamento das águas, em especial para fins de irrigação. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.296. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 22/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Segundo a Doutrina de Fiuza, se o proprietário do prédio superior trouxer águas de outras fontes, ou extrai-las do subsolo, levando à piora das condições do prédio vizinho, deverá indenizá-lo, deduzindo-se da indenização o montante do benefício, se existir, sob pena de enriquecimento sem justa causa. O artigo é idêntico ao art. 564 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos arts. 68 a 138 do Código de Águas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), embora não conflitem com o disposto no novo Código Civil. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 662, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 22/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão dos doutores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em se tratando d águas levadas artificialmente para o prédio superior que corram ao inferior, poderá o dono deste exigir o desvio de seu curso, por canalização, ou que seja paga indenização por prejuízos que sofrer. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 22.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.290. O proprietário da nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impelir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores. 

Buscando a lição de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em estudo amplia o que continha o art. 565 do Código Civil de 1916, passando agora a abranger as nascentes e as águas pluviais captadas e não captadas. Também os arts. 89 a 95 e 102 a 108 do Código de Águas (Decreto n. 24.643/34), disciplinam, respectivamente, a utilização e a destinação das nascentes e das águas pluviais, de modo que devem ser compatibilizados com o Código Civil de 2002. O que disciplina o presente artigo, ao contrário dos anteriores, não é a obrigação da realização de obras de escoamento das águas, mas, em vez disso, o direito à utilização das águas, de acordo com as necessidades de seu consumo pelo dono ou possuidor do imóvel onde brotam as nascentes, e o correlato dever de deixar as águas remanescentes escoarem naturalmente para os prédios inferiores. A definição de nascente está no art. 89 do Código de Águas: “Consideram-se nascentes, para efeito deste Código, as águas que surgem naturalmente ou por indústria humana, e correm dentro de um só prédio particular, e ainda que o transponham, quando elas não tenham sido abandonadas pelo proprietário do mesmo”. Já a definição de águas pluviais está no art. 102 do Código de Águas: “Consideram-se águas pluviais as que procedem imediatamente da chuva”. Em outros termos, a captação de água por atividade do homem, em poços ou escavações, também configura nascente para efeitos legais e faz incidir a regra do CC 1.290. Como acima dito, o artigo agora se estende à captação de águas pluviais, quer por fato natural, quer por indústria do dono ou possuidor. 

A obrigação que a lei atribui ao dono do prédio superior é a de deixar escoar as águas remanescentes ao imóvel inferior. Tal dever abrange as obrigações negativas de não impedir e de não desviar as águas de seu curso natural. Caso o dono ou possuidor do prédio superior faça alguma obra para melhor aproveitar as águas nascentes ou pluviais, as sobras deverão seguir seu curso natural, vale dizer, aquele original e anterior às obras. Não mais persiste em nosso Código Civil a distinção entre águas naturais e captadas, como fazia o Código Civil de 1916. Também é incompatível com a nova legislação a regra do art. 94 do Código de Águas, que diz que o proprietário de uma nascente não pode desviar-lhe o curso quando da mesma se abasteça uma população. Agora a obrigação de não fazer - não desviar o curso - abrange todo e qualquer vizinho, haja ou não o interesse de uma população em jogo. De igual modo, o art. 103 do Código de Águas não é compatível com o Código Civil de 2002, uma vez que o dono ou o possuidor do imóvel onde caem as águas pluviais não mais pode dispor delas à vontade, mas, ao contrário, está sujeito às limitações do CC 1.290 em estudo.

A utilização das águas pelo dono ou possuidor do prédio onde nascem ou caem, segundo o CC 1.290, está limitada “às necessidades de seu consumo”. Não se tolera desperdício, uma vez que o exercício do direito de usar bem precioso, essencial e gradualmente mais raro, como a água, está em nítida conexão com o art. 187 do Código Civil. Haverá ato ilícito sempre que a utilização da água, independentemente de culpa do agente, foi feita de modo a exceder manifestamente seus fins econômicos e sociais, a boa-fé e os bons costumes. O critério é objetivo e finalístico, levando em conta, caso a caso, os interesses em jogo e as necessidades de cada um dos vizinhos. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.296-97. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 22/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, o dispositivo foi alvo de alteração, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação original do projeto era a seguinte: “O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades estritas de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas supérfluas pelos prédios inferiores; mas poderá dar-lhes novo aproveitamento, de irrecusável interesse social ou econômico, ainda que restrinja o seu uso pelos possuidores dos prédios inferiores”. O art. 565 do Código Civil de 1916 já consagrava o direito do proprietário de nascente ao uso absoluto das águas que dela fluem. O direito ao uso irrestrito da água, em proveito próprio, é uma decorrência necessária da propriedade da fonte. Impõe-lhe, todavia, a restrição de não impedir o curso natural das águas remanescentes para os prédios inferiores, desde que não se trate de fonte captada. Tendo havido captação, como é o caso da condução do liquido a reservatório, através de encanamento, já não subsistem os direitos dos proprietários dos prédios inferiores, ainda que daí resulte desvio do fluxo para outros vizinhos. Assim focaliza a hipótese Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 5. cd., v. 8. p. 70): “A situação é precisamente esta: o dono da fonte não captada não pode desviar as águas do seu curso natural, alterando a superfície do terreno e fazendo-as pender por outros declives que os existentes no solo..., enquanto que o dono da fonte por ele captada pode, sem dúvida, dar outro rumo às águas, resultante do trabalho de captação, não lhe sendo licito, apenas, desviar as águas depois de prestarem elas o seu serviço. E daquele lugar, e que não mais utilidade apresentam para o dono do prédio superior, por diante é que este terá de respeitar a direção que lhes imprimir a situação e o declive natural do terreno. Assim, por exemplo, a água que não captada iria escoar pelo terreno de A, se captada e levada para uma caixa situada em outra direção, tomar naturalmente outro curso, indo escoar pelo terreno de li. não se poderá dizei que haja aí alteração do fluxo natural das águas, porque as sobras se verificaram naquele lugar em que foram utilizadas e daquele lugar é que é preciso ver que direção natural tornarão elas , para que dessa direção natural possam ser desviadas pelo dono da fonte o sistema em vigor quanto às águas nascentes. O CC 1.290 do projeto, no entanto, o acolhe com reserva, visto como omite a exceção relativa à fonte captada. Nota-se, porém, no texto, outra inovação, quando permite que o proprietário, além do consumo pertinente às suas necessidades estritas, ainda possa dar às águas “novo aproveitamento de irrecusável interesse social ou econômico, ainda que restrinja o seu curso pelos possuidores de prédios inferiores”. Este último tópico oferece inconveniente. O princípio básico é este: defere-se ao proprietário da nascente o consumo para as primeiras necessidades da vida ou para outra utilização no seu legítimo interesse, devendo respeito, apenas, ao curso natural das águas sobejas, no ponto de saída de seu prédio. Dessa forma, esgota-se toda a enunciação do direito atribuído, faltando, pois, razão para que se preveja a possibilidade de “novo aproveitamento de irrecusável valor social ou econômico ”. Uma expressão como essa poderá ensejar interpretação desgarrada de sua inteligência e capaz, por isso mesmo, de desvirtuar a mens legis. Na redação proposta pela emenda, surge novo modelo para o artigo em apreço, de concepção mais simples, cuja providência principal é escoimar-lhe de qualquer expressão dúbia. Assim, segundo a redação proposta, o aproveitamento permitido é aquele correspondente às necessidades do consumo, cuja amplitude, evidentemente, condicionar-se-á à destinação do prédio respectivo.

De forma que para a Doutrina de Ricardo Fiuza, a fonte, por ser acessório, ou parte componente do solo, é de propriedade do dono. Não pode ele, contudo, depois da utilização das águas, impedir que fluam para os prédios inferiores. E uma espécie de uso comum das águas, com direito de preferência do senhor da fonte, que não pode, igualmente, desviá-las. O dispositivo é idêntico ao art. 565 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos arts. 68 a 138 do Código de Águas (Dec. n. 24.643, de 10-1-1934), embora não conflitem com o disposto no novo Código Civil. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 663, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 22/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a coisa torna-se simples assim: Se existir nascente no prédio superior, seu dono não pode obstruir seu curso natural ao prédio inferior. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 22.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).