Direito Civil Comentado - Art. 1.291, 1.292, 1.293 Dos Direitos de Vizinhança – Das Águas – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - Art. 1.291, 1.292, 1.293

Dos Direitos de Vizinhança – Das Águas – VARGAS, Paulo S. R. - Parte Especial – Livro III – Título III – Da Propriedade (Art. 1.288 a 1.296) Capítulo V – Dos Direitos de Vizinhança – Seção V – Das Águas -  

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Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas.

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dono do imóvel superior não poderá poluir as águas que ali correm, sob pena de risco à saúde, devendo recuperar ou ressarcir os prejuízos causados aos possuidores do prédio inferior.

Enunciado 244 do conselho da Justiça Federal: “O CC 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 23.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em estudo não tem equivalente no Código Civil de 1916 e conflita, ao menos em parte, com o disposto no art. 225, caput, da Constituição Federal, que assegura a todos o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Não tem sentido, portanto, que o CC 1.291 crie obrigação de não fazer - não poluir - apenas às águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. O dever de não poluir as águas - dispensáveis ou indispensáveis às necessidades básicas de outrem - está consagrado não somente no art. 225 da Constituição Federal, como também constitui crime, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.605/98. O vetusto Código de Águas, nos arts. 109 a 116, ainda em vigor, porque afinados com a Constituição Federal, já previa que “a ninguém é lícito conspurcar ou contaminar as águas que não consome, com prejuízo de terceiros” (art. 109). Logo, a leitura do preceito em consonância com a Lei Maior deve ser a de que o possuidor não pode poluir as águas, quer venham de nascentes ou sejam águas pluviais, sem distinção de origem. E, se assim o fizer, por indispensável a sua atividade, deverá recuperá-las, sem prejuízo de indenizar os danos individuais causados aos vizinhos e os danos gerais ao meio ambiente. A primeira e primária obrigação, portanto, é de não poluir. Se poluir, nasce obrigação de reparar o dano in natura, recuperando as águas atingidas, sem prejuízo da composição de perdas e danos, quer no caso de impossibilidade de recuperação, quer no caso da recuperação tardia causar algum prejuízo aos vizinhos. O desvio do curso artificial das águas poluídas, mencionado na parte final do CC 1.291, pode ser sanção lateral, que não elimina os deveres básicos de recuperar e de indenizar. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.298. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 23/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

As autoras Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, em seu artigo “Possibilidade de Limitações Civis: Direito da Vizinhança/Comentários: Artigo por Artigo”, publicado em Lex.com.br, estendem-se por todo o trabalho, como anunciado no título, toda a legislatura em referência, e, no artigo em comento dizem:

"O direito ao uso irrestrito da água, em proveito próprio, é uma decorrência necessária da propriedade da fonte. Impõe-lhe, todavia, a restrição de não impedir o curso natural das águas remanescentes para os prédios inferiores, desde que não se trate de fonte captada. Tendo havido captação, como é o caso da condução do líquido a reservatório, através de encanamento, já não subsistem os direitos dos proprietários dos prédios inferiores, ainda que daí resulte desvio do fluxo para outros vizinhos."

Assim assevera Peluso (obra citada), na direção de que, tal artigo limita a utilização da água "às necessidades de seu consumo", sendo ilícito o seu desperdício em conformidade com o art. 187 do CC, o qual expressa que, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes," tal critério é objetivo e finalístico, ou seja, considera cada caso de forma específica. Nesta direção:

"Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas."

Apregoa o referido autor que tal direito, advém do art. 225 da CF, como também constitui crime em conformidade com o art. 54 da Lei 9.605/98, o Código das Águas, por meio dos arts. 109 até 116, o qual faz expressão de que, "a ninguém é lícito conspurcar ou contaminar as águas que não consome, com prejuízo de terceiros." E se assim o mesmo proceder, deverá recuperá-las assim como indenizar aos prejuízos causados tanto aos vizinhos quanto aos danos acarretados ao meio ambiente. O autor ainda pode sofrer uma sanção lateral de ter que desviar o curso das águas poluídas, porém, tal não isenta o dever de recuperar e indenizar. (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, em seu artigo “Possibilidade de Limitações Civis: Direito da Vizinhança/Comentários: Artigo por Artigo”, publicado em Lex.com.br, Acessado 23/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.292. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido.

Em seu artigo “Direito Civil (Reais) direitos de vizinhança, Sua real proteção”, publicado por Maria Izabel Vargas no site JusBrasil.com.br. De acordo com o CC 1.292, "O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido."

 

Ações possessórias - São próprias para a defesa da posse. A legitimação ativa é do possuidor, mediato ou imediato, próprio ou impróprio; a passiva, daquele que seja o autor do esbulho, da turbação ou de ameaça à posse do primeiro. Existem três tipos de ação possessória: reintegração, manutenção e interdito proibitório. A primeira é o remédio jurídico para os casos em que a posse é esbulhada; a segunda, para os casos de turbação; e a terceira, para os casos de mera ameaça à posse.

Nunciação de obra nova - Trata-se de ação pessoal, e não possessória, visto que a posse só é invocada no processo para demonstrar da legitimidade para o pleito. Estas ações possuem, em regra, quatro pretensões: o embargo à construção, o pedido cominatório, a condenação em perdas e danos ou a apreensão de materiais, que podem ou não ser cumulados com pedido indenizatório. Todavia, a obra deve estar iniciada, mesmo que seja somente mediante atos preparatórios. Caso já tenha sido concluída, não caberá mais a ação jurídica .Tem legitimidade ativa para propor esta ação: o proprietário, o possuidor, o condômino e o poder público. Tem legitimidade passiva: o dono da obra, principalmente se for o poder público. As ações demarcatórias e divisórias tem como ponto em comum sua natureza de ações reais e seu resultado final de restituição de área, havendo entre elas possibilidade de cumulação. Entretanto, a ação demarcatória pressupõe prédios contíguos, enquanto a divisória pressupõe condomínio; a primeira serve não só para demarcar , como também para avivar marcos já existentes. O procedimento de ambas as ações possui duas fases: primeiro ocorre o julgamento da pretensão de demarcar ou dividir, em que se admite julgamento antecipado, e na segunda fase é preponderantemente executiva, em que se julga a divisão ou a demarcação propriamente dita. A legitimidade ativa ad causam é dos proprietários e condôminos, se ampliando aos possuidores, caso a ação se refira a outro possuidor e que um deles seja titular de direito real limitado.

As ações condenatórias, além de declarar um direito, também criam o título executivo judicial. Elas se fundamentam na prestação de dar coisa certa ou incerta, ou de fazer ou não fazer algo, podendo o rito ser ordinário ou sumário, a considerar o valor da causa e a matéria.

Ao estudar este respectivo tema, pode-se concluir que os direitos de vizinhança dão o direito de uso e proveito da propriedade e ao mesmo tempo a obrigação de utilizar a mesma de forma correta e de acordo com as normas estabelecidas pela lei. Desse modo, existem não apenas direitos, como também deveres a serem cumpridos. E por fim, como consequência, há o objetivo de desfazer os conflitos que porventura surjam das relações de proximidade e do exercício deste direito, através destas normas. (Direito Civil (Reais) direitos de vizinhança, sua real proteção, publicado por Maria Izabel Vargas no site JusBrasil.com.br., Acessado 23/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo o entendimento das autoras Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, em seu artigo “Possibilidade de Limitações Civis: Direito da Vizinhança/Comentários: Artigo por Artigo”, publicado em Lex.com.br, estendem-se por todo o trabalho, como anunciado no título, toda a legislatura em referência, e, no artigo em comento dizem: Apregoa o referido autor que tal direito, advém do art. 225 da CF, como também constitui crime em conformidade com o art. 54 da Lei 9.605/98, o Código das Águas, por meio dos arts. 109 até 116, o qual faz expressão de que, "a ninguém é lícito conspurcar ou contaminar as águas que não consome, com prejuízo de terceiros." E se assim o mesmo proceder, deverá recuperá-las assim como indenizar aos prejuízos causados tanto aos vizinhos quanto aos danos acarretados ao meio ambiente. O autor ainda pode sofrer uma sanção lateral de ter que desviar o curso das águas poluídas, porém, tal não isenta o dever de recuperar e indenizar.

"Art. 1.292. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido."

O mencionado dispositivo aduz o direito que o proprietário possui de canalizar a água mesmo que em barragens, por mais que as águas represadas estendam-se até a dimensão dos prédios vizinhos, o que resulta no dever de indenizar, deduzindo o valor dos prejuízos que auferir. A doutrina refere-se à construção de hidroelétricas, necessárias ao desenvolvimento do País, em atendimento constitucional da função social da propriedade, destacando a indenização pelo dano fomentado, em desconto do benefício recebido. Trata-se da aplicação da regra de equidade, estipulando um equilíbrio entre os direitos confrontados. (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, em seu artigo “Possibilidade de Limitações Civis: Direito da Vizinhança/Comentários: Artigo por Artigo”, publicado em Lex.com.br, Acessado 23/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame não tinha precedente no Código Civil de 1916. Assegura ao proprietário - e, embora a lei não explicite, também ao possuidor - o direito dc represar águas em seu prédio, mediante a construção, por exemplo, de obras como barragens e açudes. Note-se, porém, que o potencial de energia hidráulica constitui bem público e não integra a propriedade do solo, a teor do CC 1.230 do Código Civil, já comentado. O preceito deve ser lido em consonância com o que dispõem s CC 1.288 e 1.289, já comentados. O represamento, por se tratar de obra artificial, não pode agravar a situação do imóvel inferior, no que se refere à recepção das águas. De igual modo, vale o que foi dito no comentário ao CC 1.290: o titular do imóvel superior pode reter as águas necessárias a seu uso, mas deve deixar escoar o remanescente, não privando o prédio inferior do bem. Assim sendo, o represamento deve ser feito gradualmente, de modo a não privar o vizinho de água durante lapso temporal expressivo. Os riscos cie rompimento de açudes ou represas é do titular do prédio onde se localizam. A invasão do prédio alheio por águas represadas confere ao vizinho prejudicado direito à indenização, independentemente de culpa do titular do prédio superior. A responsabilidade é objetiva, bastando ao ofendido demonstrar o evento, o dano e o nexo de causalidade. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.298. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 23/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.

§ Iº Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las.

§ 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.

§ 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação.

No lecionar de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em comento corresponde ao art. 567 do CC 1916, que, por sua vez, já fora revogado pelos arts. 117  a 138 do Código de Águas, que regula minuciosamente o direito de aqueduto. Não resta dúvida que a lei especial disciplina de modo mais completo o tema do que o Código Civil de 2002. Assim sendo, o CC 1.293 revoga o Código de Águas (Decreto n. 24.643/34) em tudo aquilo que for com ele incompatível, aplicando-se de modo residual, porém, as demais regras da lei especial que se conciliam e completam o novo regime jurídico do aqueduto. Da lição clássica de Carvalho Santos, servidão de aqueduto “é a faculdade que tem alguém de conduzir água por prédio alheio, ou de prédio alheio para o seu prédio, em benefício ou utilidade próprios” (Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943, v. V III, p. 93). Embora a doutrina use a expressão “servidão”, não custa lembrar que se trata de servidão legal decorrente do direito de vizinhança e não de direito real de servidão, de modo que é direito potestativo, podendo ser exigido judicialmente contra o vizinho renitente. Além disso, o registro não tem natureza constitutiva. O artigo em exame não disciplina, de outro lado, a desapropriação para a implantação dos canais ou outros equipamentos de condução de água, promovida pelo Poder Público. Limita-se às restrições do direito de vizinhança, entre particulares. Usa a lei expressão larga - a quem quer que seja - facultando não só ao proprietário como ao possuidor, a qualquer título, exigir a passagem de aqueduto. Está o direito de aqueduto sujeito a alguns requisitos cumulativos, a saber: • primeiro, é oneroso, de modo que o titular do prédio serviente faz jus à prévia indenização, a ser paga antes do início do exercício da passagem. A indenização abrange a desvalorização do prédio serviente decorrente da passagem e do recuo necessário a sua manutenção e será judicialmente fixada, se não houver consenso entre as partes. O § 1º do artigo em exame diz que a indenização abrange a deterioração causada pelas obras de implantação da canalização;

• segundo, somente cabe para receber as águas a que tenha direito, a qualquer título, desde que indispensáveis para as primeiras necessidades da vida ou para o escoamento das águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. Note-se que a atual redação restringiu sobremaneira as hipóteses do art. 117 do Código de Águas, que referia também à necessidade para os serviços de agricultura ou indústria. Parece razoável, porém, que a utilização econômica do prédio dominante preencha o requisito da necessidade econômica básica e especialmente da função social da propriedade, de modo que continua implícito no Código Civil de 2002;

• terceiro, que a servidão de aqueduto não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria do prédio serviente. Não deseja o legislador que o benefício concedido a um vizinho seja causa da ruína econômica de outro. Claro está, embora não diga o legislador, que também a passagem que afete de modo severo ou impossibilite as condições de moradia ou utilização do prédio serviente é incompatível com a imposição da servidão. Note-se a alteração em relação ao que dispõe o art. 118 do Código de Águas, que excluía da condição de imóvel serviente as casas de habitação, os quintais e as alamedas a ela contíguas. Agora a vedação exige prova do prejuízo ou ônus excessivo causado ao prédio serviente, não mais persistindo a avaliação a priori do legislador.

O que admite a lei em seu § 2º é que o dono ou possuidor do prédio serviente exija que a canalização seja subterrânea quando atravesse pátios, hortas, jardins e quintais. O § 1º do artigo desloca o risco dos danos futuros que advenham da infiltração ou irrupção de águas para o titular do prédio beneficiário, ou dominante, independentemente de culpa. A responsabilidade pela construção e conservação das obras do aqueduto é do titular do prédio dominante. Claro está que o pressuposto para a cobrança da indenização é a prévia ocorrência do dano, de modo que sua fixação não pode ser feita no momento da constituição da passagem. Não proíbe o Código Civil e admite o art. 121 do Código de Águas que, no caso de razoável probabilidade da ocorrência de danos, o titular ou possuidor do prédio dominante preste caução. A regra geral é a de que o rumo do aqueduto deve ser traçado de modo a causar o menor prejuízo aos imóveis servientes, podendo a passagem ser cercada ou murada, desde que não se impeça o acesso para as obras de conservação. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.299-300. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 23/10/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No lecionar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, sempre que for imprescindível a captação de águas para as primeiras necessidades da vida, o titular de um prédio poderá exigir a construção de canais (aquedutos), pelo dono de outro prédio indenizando-o previamente. O dono do imóvel poderá exigir a passagem subterrânea, e os gastos com a obra daquele que deles necessita.

Enunciado 245 do Conselho da Justiça Federal: “Muito embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins de agricultura ou indústria, o CC 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud  Direito.com acesso em 23.10.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dita o histórico, o presente artigo ter sido objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação era a seguinte: “É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. § 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las. § 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais. § 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e às expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação”.

• Cogita-se, neste artigo, caput, do direito de construir canais, através de prédios alheios, para captação ou escoamento de águas, ou drenagem de terrenos. Segundo o texto proposto, a canalização é permitida, em tais condições, mediante prévia indenização aos prejudicados o proprietário do prédio serviente, ainda que daí lhe resultem prejuízos. Quando muito, ser-lhe-á dado postular indenização, inclusive no tocante ao ressarcimento dos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las (4º. Já no regime do Código Civil de 1916 (art. 567), o direito de construir canais só se exercia sobre prédios rústicos, excluídas chácaras ou sítios murados, quintais, pátios, hortas, ou jardins. para o escoamento das águas superabundantes; d) para o enxugo ou bonificação de: terrenos. E ainda preceituava que não seriam passíveis de servidão as “... casas de habitação e os pátios, jardins, alamedas, ou quintais, contíguos às casas”, salvo no caso de concessão por utilidade pública, “... quando ficar demonstrada a impossibilidade material ou econômica de se executarem as obras sem a utilização dos referidos prédios...” (art. 118). Compreende-se, perfeitamente, o porque de tais limitações apostas pelo legislador ao direito de construir canais em prédios alheios, seja no Código Civil, seja no Código de Águas. Tratou ele, em tais passos, de impedir que o exercício daquela faculdade jurídica, instituída em favor de um, viesse a gerar dano irreparável a outro, mediante a mutilização do uso do prédio serviente. De fato, hipóteses podem ocorrer em que a construção de canais em determinados prédios, dadas as suas características, pode tornar impraticável a sua utilização. Pergunta-se: qual o interesse que há de merecer a proteção jurídica? O do proprietário do prédio dominante ou o do proprietário do prédio serviente? Parece-nos que, à míngua de um interesse público ou de relevante valor social, deve prevalecer o direito de propriedade sobre o de servidão. Inexplicavelmente, porém, o CC 1.293 o esquecera e afagava dessa equânime solução jurídica, ao acolher o direito absoluto de servidão, ressalvada, apenas, em favor do prejudicado, a alternativa única do ressarcimento pelos danos emergentes. Para corrigir, no dispositivo em apreço, semelhante distorção, foi incorporada ao texto, por meio de emenda, só prévia como justa, do prejuízo considerável, se admitirá o exercício do direito de construir canais

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza, o relator afirma ser um direito, de quem quer que seja, captar águas (construir canais) para seu consumo primordial, indenizando os proprietários prejudicados. A construção de canais para a captação de águas não pode prejudicar a agricultura e a indústria. Fará jus a indenização o proprietário prejudicado que sofra qualquer tipo de infiltração, podendo, ainda, exigir que seja a captação feita por canalização subterrânea através de áreas edificadas, hortas, jardins etc. O aqueduto (duto ou tubulação destinado a levar água) será construído à custa de seu dono, devendo também arcar com os ônus de manutenção, sendo que a construção deverá ser a menos gravosa para os proprietários dos imóveis vizinhos. • O artigo é a simples conjugação do art. 567 do Código Civil de 1916 com o art. 117 do Código de Águas (Dec. n. 24.643/34), dando assim um tratamento mais homogêneo à matéria. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 666, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/10/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).