Direito Civil Comentado - 1.367, 1.368, 1.368-A Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.367, 1.368, 1.368-A

Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título III – Capítulo IX – 

Da Propriedade Fiduciária - (Art. 1.361 a 1.368-A,B,C,D,E e F)

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Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425,1.426, 1.427 e 1.436.

Segundo entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame não encontra correspondente no Código Civil de 1916. O preceito é repetido no § 5º, do art. 66-B, da Lei n. 4.728/65, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004, que se aplica, como já visto, à alienação fiduciária na qual figure como credor fiduciário instituição financeira. Embora se encontre a propriedade fiduciária regulada no atual Código Civil como modalidade de propriedade resolúvel, é inequívoca sua afetação à garantia da solução de uma obrigação. Atento a tal realidade, o legislador, em um só dispositivo, estendeu ao regime jurídico da propriedade fiduciária diversos princípios e regras que orientam os direitos reais de garantia. O primeiro princípio é o CC 1.421, que consagra o princípio da indivisibilidade da garantia real, segundo o qual toda a coisa e cada uma de suas partes garantem a totalidade da dívida, de modo que o cumprimento parcial da obrigação não implica liberação parcial da garantia, salvo disposição contratual cm sentido contrário. Vale apenas destacar que se aplica por analogia a exceção ao princípio da indivisibilidade previsto no art. 1.488 do Código Civil (que permite a liberação parcial da hipoteca de imóveis loteados e em condomínio edilício) à propriedade fiduciária sobre bens imóveis (Lei n. 9.514/97).

O segundo princípio mencionado é o CC 1.425, sobre o vencimento antecipado da dívida, em razão de fatos supervenientes que coloquem em risco ou acarretem a perda da garantia. As hipóteses previstas em lei serão analisadas individualmente no comentário ao artigo citado. Cabe lembrar, em relação à propriedade fiduciária, somente ter sentido o vencimento antecipado da obrigação no caso de risco à garantia do credor. A insolvência do devedor, por exemplo, nem sempre afeta a garantia, pois, na propriedade fiduciária, a coisa já pertence ao credor e se encontra a salvo de penhora ou arrecadação. Logo, a transposição do CC 1.425 deve ser feita levando em conta as peculiaridades da propriedade fiduciária e o risco efetivo trazido pelo fato superveniente à garantia do credor fiduciário.

O terceiro princípio é o CC 1.426, que trata do abatimento proporcional dos juros relativos ao tempo ainda não decorrido, no caso de vencimento antecipado da obrigação. É regra que concretiza a cláusula geral da vedação do enriquecimento sem causa, porque não pode receber o credor remuneração do capital por período de tempo futuro, no caso de vencimento antecipado da dívida.

O preceito deve ser lido em consonância com o art. 49 da Lei n. 11.101/2005, cujo § 3º estipula: “Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6" desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”. A jurisprudência dos Tribunais subordina a execução da apreensão ao prévio decurso do prazo de 180 dias, com termo inicial na data do deferimento do pedido de recuperação.

O quarto princípio mencionado é o CC 1.427, que trata da garantia real prestada por terceiro à obrigação alheia. Determinado bem é colocado à disposição, com vínculo real, à solução de obrigação contraída por outrem. Se a garantia se perde ou se deteriora por fato não imputável ao terceiro garantidor, este não está obrigado a reforçá-la ou a substituí-la, salvo cláusula expressa cm sentido inverso, pois a norma é dispositiva.

Finalmente, o quinto artigo mencionado é o 1.436, que trata das causas de extinção do penhor. A propriedade fiduciária é acessória à obrigação garantida, de tal modo que segue sua sorte. Extinta a obrigação, por qualquer causa original ou superveniente, com ou sem cumprimento, extingue-se com ela a garantia. De igual modo, o perecimento da coisa, renúncia, remissão ou confusão extinguem a propriedade fiduciária. O perecimento parcial mantém incólume a garantia quanto à parte remanescente. Na excussão judicial ou extrajudicial da coisa a terceiro, o adquirente a recebe desonerada, pois o credor satisfará seu crédito com o respectivo preço.

Quanto à adjudicação de coisas móveis no regime do Código Civil, cabe lembrar a lição de Orlando Gomes, para quem há, na verdade, consolidação, pois o credor fiduciário já era proprietário da coisa, inicialmente em caráter resolúvel e depois em caráter pleno, apenas com o dever de promover sua excussão (Alienação fiduciária em garantia. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970, p. 138). Deve haver extrema cautela com a adjudicação no caso de propriedade fiduciária, pois o bem não é avaliado judicialmente. Assim, somente a adjudicação por valor de mercado do bem é que se admite, para evitar o enriquecimento sem causa do credor e o desmedido sacrifício do devedor. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.419-20. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 30/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, A remissão a determinados artigos de lei dizem respeito às disposições gerais (Capítulo 1, Título X) dos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), exceto a alusão feita ao CC 1.436, que diz respeito diretamente à Seção II, do Capítulo II, específica para versar a respeito do penhor e, em particular, da sua extinção. Esses três institutos mencionados encontrado aplicabilidade por meio dos artigos tipificados nesse dispositivo ora anotado, se quando encontrarem manifesta ressonância devido a harmoniosa interpretação sistemática e aplicabilidade no caso concreto. Por isso, a utilização da expressão referente às respectivas aplicações no que couber, ou seja, em tudo aquilo e somente naquilo que for manifesta e efetivamente compatível com o instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 701, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer dos autores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, com o advento da Lei 13.043/14 o dispositivo em estudo foi adaptado, particularmente no que respeita ao regime da alienação fiduciária em garantia, adotando-se, doravante, as regras inerentes ao direito de posse e propriedade do Código Civil. A propriedade plena (CC 1.231) é aquela segundo a qual todos seus atributos intrínsecos – disposição, uso e fruição – estão já presumidos ou contidos nas mãos do seu titular, ainda que regulado constitucionalmente pela função social. A nova redação busca fazer, entretanto, distinção entre a propriedade plena e aquela surgida em função da alienação fiduciária, que poderá ocorrer em caso de consolidação da propriedade em favor do credor fiduciante, como sucede em caso de inadimplência do devedor.  (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acesso em 30.11.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No artigo apresentado por Monica Azevedo Torres de Oliveira, postado em janeiro de 2016, no site Jus.com.br., intitulado “A alienação Fiduciária, seu conceito e características”, a autora dá uma pincelada plus em seu entendimento e diz: O direito civil possui uma instituição de formalização de negócio jurídico chamada alienação fiduciária, que trata-se de uma obrigação bilateral, onerosa, acessória, formal e indivisível, em que é realizada a transferência de uma propriedade resolúvel, feita pelo devedor ao credor, para garantir um determinado débito, sendo que, após a quitação da dívida, a posse passa a ser novamente do devedor. O reconhecimento da existência da celebração do contrato com garantia de alienação fiduciária, tratando ela de bem móvel ou imóvel, no que se refere ao Direito Civil, leva à necessidade de expansão no conhecimento e abrangência no assunto. Desta forma,  poderá ser verificado que a alienação fiduciária se trata de uma transferência feita pelo devedor de uma propriedade resolúvel, de um bem móvel ou imóvel, resolvendo-se a obrigação com o pagamento da dívida. Poderão ser observadas as obrigações do credor e devedor, bem como meios de execução, em caso de inadimplemento da dívida e hipóteses de extinção da obrigação.

 

O negócio jurídico fiduciário surgiu em nosso país em meados de 1930, quando ocorria um processo de crescente industrialização, no qual houve um grande crescimento no mercado interno, que só entrou em recessão nos anos 60. Momento este em que nosso governo criou um plano de ação econômica a fim de obter aceleração no desenvolvimento, tendo como consequência a inflação e reformas sociais. Um dos escopos para institucionalizar foi a promulgação das leis nº 4.594/64 e 4.728/65, lei do Mercado de Capitais, a qual foi criada em busca de racionalizar as sociedades de investimentos. Atualmente a propriedade fiduciária está regida pelos CC 1.361 a 1.368 do Código Civil.

 

A alienação fiduciária é uma transferência de uma propriedade resolúvel de um bem fungível, infungível ou de um bem imóvel realizada pelo devedor ao credor para garantir um débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o comprimento da obrigação, conforme exemplo dado por Maria Helena Diniz: “A” pretende comprar “X”, mas, como não possui dinheiro disponível, “B” (financeira) fornece-lhe o quantum necessário, mas recebe a propriedade fiduciária de “X”, como garantia de que “A” (fiduciante), possuidor direto, far-lhe-á o pagamento. “B” (fiduciário) é, portanto, proprietário e possuidor indireto.” Logo, a posse indireta da propriedade fiduciária passa a ser do credor, em garantia, por se tratar de um negócio jurídico que possui relação obrigacional em que o fiduciário recebe o bem para ter como se seu fosse, mas após o pagamento da dívida obriga-se a entregá-lo ao devedor.

A propriedade fiduciária está prevista no Código Civil de 2002, tendo como objeto somente bens imóveis, pois a lei que trata da alienação de bens imóveis é a de nº 9.514/97. Desta forma, ao direito fiduciário são aplicadas as normas relativas à propriedade resolúvel, previstas nos artigos 1.359 e 1.360 do Código Civil: CC 1.359: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.” CC 1.360: “Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.”

Existem três requisitos para a existência da alienação fiduciária, sendo eles divididos em subjetivos, objetivos e formais: a)    Requisitos subjetivos: Poderá alienar qualquer pessoa natural ou jurídica de direito privado ou público, devendo ser dotadas de capacidade genérica para atos da vida civil e capacidade de disposição devendo ter o domínio do bem dado em garantia para poder dispor dele livremente; b)   Requisitos objetivos: Este requisito refere-se ao bem móvel dado em garantia, podendo ser fungível e infungível. Contudo, a jurisprudência já havia admitido à alienação de bens imóveis, sendo que além da propriedade plena também poderá haver direito de uso especial para fins de mora e direito real de uso; c)    Requisitos formais: Para a formalização da alienação fiduciária deverá ser celebrado um instrumento escrito, público ou particular, devendo conter: o valor da dívida, o prazo para pagamento, taxa de juros, cláusula penal, estipulação de atualização monetária com indicação dos índices aplicados, descrição do objeto da alienação e elementos de identificação.

Quando a garantia for de bem imóvel, no instrumento de contrato deverá conter o valor do principal de dívida, o prazo do empréstimo ou do crédito fiduciário, taxa de juros e encargos incidentes, cláusula de constituição da propriedade fiduciária com a descrição do imóvel e indicação do título e modo de aquisição. Os instrumentos do contrato, público ou particular, deverão ser registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos quanto tratarem de bens móveis, no Cartório de Registro de Imóveis quando tratar de bens imóveis ou se tratando de veículos na repartição competente para o licenciamento para anotação no registro do veículo, tornando assim pública a garantia.

São direitos do fiduciante: a)  Obter a posse direta do bem alienado como garantia fiduciária, passando assim o alienante ou fiduciante (devedor) possuir o nome de adquirente, tornando-se possuidor da coisa, conservando-a com as obrigações de depositário, conforme dispõe o artigo 1.361, § 2º do Código Civil: “Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.”; b)   A restituição do bem dado em garantia somente irá acontecer após o pagamento da dívida, devendo ser realizada a baixa no Cartório competente onde esta arquivada a cópia do instrumento constitutivo. Tratando-se de bem imóvel a extinção da obrigação ocorre no prazo de 30 dias contados da liquidação da dívida, obtenção do termo de quitação, pois através desta, o Oficial procederá a averbação na matrícula do imóvel de cancelamento do registro de caráter fiduciário; c)  Após a quitação do débito poderá o devedor reivindicar a coisa, visto que após o pagamento da dívida o fiduciário não poderá se recusar a proceder à entrega do bem ao alienante; d) Em situações que ocorrem a venda do bem alienado, poderá o fiduciário receber o saldo da venda da coisa, sendo que caso vendida por valor superior ao valor da dívida terá direito a receber o remanescente; e)Caso o credor recuse a receber o pagamento ou quitação da dívida, poderá o devedor ingressar com ação de consignação em pagamento, valendo a sentença como título liberatório e de recuperação da propriedade da coisa alienada; f)   Purgar a mora; g)  Com anuência do fiduciário poderá ser transmitido os direitos sobre o bem imóvel, passando o adquirente a assumir as respectivas obrigações; h) Desde que ocorrer o arquivamento do instrumento, deverá tornar eficaz a transferência da propriedade fiduciária, se adquiriu domínio superveniente, visto que quem transfere propriedade que não é sua, torna a relação jurídica eficaz, conforme dispõe o CC 1.361 em seu § 3º do Código Civil: “A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.”;  i)    Após o vencimento da dívida, poderá o devedor obtendo anuência do credor, dar o bem em pagamento da dívida, conforme o artigo 1.365, parágrafo único, do Código Civil: “CC 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.” Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.”

São Obrigações do fiduciante: a)   Deverá o fiduciante efetuar o pagamento da dívida, solvendo-a integralmente, pagando pontualmente todas as prestações a qual se obrigou a pagar, caso tenham sido estipuladas parcelas, sob pena de execução de garantia se for inadimplente; b)   Conservar o bem alienado, defendendo-o contra interditos possessórios e contra os que o turbarem ou esbulharem a posse; c)   Permitir a qualquer momento a fiscalização do bem pelo credor; d)   Não dispor da coisa alienada de forma onerosa ou gratuita, visto que o bem passou a pertencer ao credor; e)   Em caso de inadimplemento da obrigação deverá o alienante entregar o bem ao credor; f)     Caso o bem alienado não satisfaça o valor da dívida, o fiduciante ficará obrigado a pagar o saldo remanesce do débito e as despesas efetuadas com a cobrança, conforme dispõe o CC 1.366: “Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.”

 

São direitos do fiduciário: a) Ser proprietário indireto do bem que lhe foi transferido com posse indireta, independentemente da sua tradição; b) Postular o bem em ação de reivindicação contra o fiduciante ou terceiro que o detenha injustamente; c) Vender o bem alienado, para pagamento e quitação da dívida e despesas de cobrança, ficando responsável a efetuar o pagamento de saldo ao fiduciante, caso houver, conforme artigo 1.364 do Código Civil: “Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.”  d)  Permanecer como credor do fiduciante caso o preço da venda não satisfazer o débito; e) Caso o bem não esteja mais em posse do devedor ou este se recusar a entregá-lo, poderá o fiduciário ingressar com ação de depósito contra o devedor para restituição da coisa ou pagamento do valor equivalente; f)  Havendo falência do fiduciante, poderá o fiduciário pedir devolução do bem alienado; g)  Sendo o bem penhora por outro credor, poderá ingressar com embargos de terceiro; h)  Solicitar busca e apreensão do bem; i) Ingressar com ação possessória; j)  Em caso de inadimplemento da dívida, poderá o fiduciário considerar vencida a dívida sem a necessidade de proceder à notificação ao devedor; k) Estabelecer o bem imóvel em seu nome caso o fiduciante não realizar a purgação da mora, sendo que após a sua consolidação o bem não poderá ser alienado a não ser por leilão; l)  Requer reintegração de posse do imóvel, desde que comprovada a consolidação da propriedade em seu nome, podendo solicitar a sua desocupação no prazo de até 60 dias; m) Em caso de insolvência ou recuperação judicial do devedor, poderá o fiduciário obter a devolução do imóvel alienado; n) Obter declaração de ineficácia de locação do imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem a concordância escrita do fiduciante.

 

São deveres do fiduciário: a) Proporcionalizar ao devedor o financiamento, entregar o bem ou proceder empréstimo ao fiduciante; b)  Não molestar a posse direta, nem se apropriar do bem, respeitando o usa da propriedade fiduciária; c)  Após o pagamento integra da dívida, ficará o fiduciário responsável em proceder a devolução do bem alienado, procedendo assim a baixo do instrumento; d) Em caso de inadimplemento da dívida poderá realizar a venda do bem alienado para pagamento do crédito e demais despesas da cobrança; e) Entregar ao fiduciante o saldo remanescente se houver, com o valor da venda do bem que foi suficiente para a quitação do débito; f) Em situações em que o bem alienado não puder ser identificado por números, marcas e sinais indicados no instrumento de constituição de garantia deverá o fiduciário provar contra terceiros a sua posse do bem; g) Recusando-se a receber o pagamento da dívida ou dar total quitação do débito, deverá ressarcir o devedor com perdas e danos por acarretar prejuízos ao alienante.

 

Execução do Contrato: Havendo inadimplemento da obrigação, deixando o devedor de pagar a dívida, poderá o credor efetuar a venda do bem alienado judicialmente ou extrajudicialmente a terceiros, para quitação do débito e despesas de cobrança. Inicialmente o fiduciário deverá constituir o fiduciante em mora, mediante protesto e notificação, expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, devendo ser entregue no endereço do devedor sendo necessário ser recebido por ele próprio ou por terceiro que o conheça. Após a comprovação da mora, ingressará com ação requerendo a busca e apreensão do bem, na qual o devedor terá o prazo de 05 (cinco) dias para o pagamento do débito e não o fazendo, passará o bem ser de caráter exclusivo do credor. Existindo a busca e apreensão o devedor deverá apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias da execução, mesmo que tenha efetuado o pagamento do débito ou tenha entendido pagar valor maior ao devido.

 

De acordo com a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça sobre a busca e apreensão do bem e a Súmula 245 sobre a notificação do fiduciante: Súmula 72: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”. Súmula 245: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.”. Da sentença caberá apelação em efeito devolutivo e existindo ação de improcedência, o credor fiduciário deverá pagar multa ao fiduciante equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor financiado, devidamente atualizado. O credor não é obrigado a ingressar com ação de busca e apreensão do bem, podendo se preferir entrar com ação de execução contra o fiduciante ou avalistas, hipótese em que poderá efetuar a penhora do bem. Ocorrendo a falência do devedor, o credor terá direito em requerer a devolução da coisa alienada, não alterando a estrutura de execução do bem. Entretanto, se houver a falência do credor, o devedor poderá requer após a quitação do débito a devolução da propriedade livre de ônus.

 

Extinção da Propriedade Fiduciária: Havendo a ocorrência de qualquer uma das situações elencadas abaixo, será necessário o cancelamento da inscrição no Registro de Títulos e Documentos ou Registro de Imóveis, dependo do tipo de garantia que poderá ser móvel ou imóvel. Desta forma, poderá ocorrer a extinção da propriedade fiduciária com: a) A extinção da obrigação cessa a garantia, visto que a dívida considera-se vencida não só com o pagamento da dívida, mas também com o vencimento antecipado do débito, onde não haverá juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido, conforme CC 1.367, 1.425, I ao V e § 1º e  CC 1.426.  A dívida poderá ser considerada vencida em caso de deterioração, desvalorização ou perca do bem alienado, ficando o devedor responsável em restituí-lo: “CC 1.367: A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o CC 1.231.”. “Artigo 1.425: A dívida considera-se vencida: I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; II - se o devedor cair em insolvência ou falir; III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído; V - se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor. § 1º  Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.”. “Artigo 1.426: Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.” b)  O perecimento do bem alienado; c) A renúncia do credor, caso em que o crédito irá permanecer sem esta garantia; d) A remição, adjudicação judicial, arrematação ou venda extrajudicial para quem adjudicou, resgatou ou adquiriu a coisa, tornar proprietário pleno; e) A confusão, que ocorre quando a mesma pessoa possui qualidades de credor e proprietário pleno; f)  A desapropriação do bem alienado, caso em que a dívida será considerada vencida; g) A realização da condição resolutiva a que estava subordinado o alienante, antes da cessação de sua finalidade de garantia.”.

 

No que tange a alienação fiduciária, verificou-se que caracteriza através da transferência de um bem móvel ou imóvel, de propriedade do credor para o devedor, que ficará na posse direta do bem até que seja realizada a quitação do débito. Após satisfação do débito, o devedor passará a ser proprietário do bem, mas caso ocorra o inadimplemento do pagamento, o credor titular do bem, poderá reaver a posse direta do bem dado em garantia na relação jurídica. O contrato com garantia de alienação fiduciária trata-se de um contrato bilateral, fazendo parte de uma garantia real do Direito Civil Brasileiro, em que se tratando também de um direito de propriedade poderá ser realizado por bens móveis ou imóveis. Deverá ser realizado de forma escrita, pública ou particular devendo o contrato ser registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou Cartório de Registro de Imóveis, dependendo do tipo de garantia. Assim observa-se que a constituição da garantia de alienação fiduciária trata-se de uma segurança para o credor, bem como uma facilidade do devedor em adquirir uma determinada dívida por possuir um bem como garantia da dívida. (Monica Azevedo Torres de Oliveira, postado em janeiro de 2016, no site Jus.com.br., intitulado “A alienação Fiduciária, seu conceito e características”, Acessado em 30/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.

O art. 6º do Decreto-lei n. 911/69 assegura a sub-rogação apenas ao terceiro interessado, ao fiador e ao avalista. A lei especial se aplica às instituições financeiras credoras fiduciárias com regime jurídico diferenciado. Na lição de Luiz Edson Fachin, “sub-rogação é a substituição nos direitos creditórios, operada em favor de quem pagou a dívida” (Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. XIV, p. 1.368).

Segundo desenvolver de Francisco Eduardo Loureiro a novidade do Código Civil está em permitir ao terceiro, interessado ou não, sub-rogação no crédito e na garantia, de pleno direito. A sub-rogação, portanto, dá-se em duas frentes: no crédito e na garantia, que lhe é acessória. O preceito é mais amplo do que a regra geral da sub-rogação do CC 346 no Código Civil, que admite a sub-rogação legal, de pleno direito, em relação apenas a determinados credores, previstos em seus três incisos. A sub-rogação legal, portanto, ganha nova feição quando ocorre em obrigações garantidas por propriedade fiduciária, abrangendo também os terceiros não interessados. Consequência da sub-rogação legal é a possibilidade de o terceiro, novo credor, prosseguir na ação originalmente ajuizada pelo credor fiduciário, como substituto processual, ou, ainda, ajuizar ação de busca e apreensão (Decreto-lei n. 911/69) ou de reintegração de posse (Código Civil de 2002), ou mesmo de depósito, contra o devedor fiduciante. Tome-se como exemplo a seguradora que paga indenização correspondente ao crédito do credor fiduciário, que pode ajuizar ação de busca e apreensão do veículo segurado (TACMG, Ap. n. 308.948- 30, rel. Juiz Geraldo Augusto, j. 15.06.2000). No mesmo sentido, admitindo busca e apreensão ajuizada pela seguradora sub-rogada, o STJ decidiu que “o comando do art. 6º do Decreto-lei n. 911/69 é expresso ao assegurar a sub-rogação de pleno direito em favor daquele que pagar a dívida, assim o avalista, o fiador ou o terceiro interessado” (REsp n. 148.865/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Jorge Andersson Vasconcelos Dias, em seu artigo de 03.12.2014, no site do Conteúdo Jurídico, intitulado: “Principais alterações na alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro”, implica lembrar que a alienação fiduciária é uma espécie de direito real de garantia sobre determina coisa, havendo a sua previsão no Código Civil de 2002 (CC 1.361 a 1.368-A) e no Decreto-lei nº 911/1969. A sua conceituação pode ser encontrada no próprio direito positivo, através do art. 22 da Lei nº 9.514/1997, onde prevê que “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”. Já o art. 1º do Decreto-lei nº 911/1969 dispõe que “a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal”. Explicando de forma mais clara, Flávio Tartuce leciona: “O credor fiduciário é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real de garantia sobre o bem que lhe é próprio. Com o pagamento de todos os valores devidos, o fiduciante adquire a propriedade, o que traz a conclusão pela qual a propriedade do credor é resolúvel”. Assim, percebe-se que a alienação fiduciária possui previsão no próprio Código Civil de 2002, que traz regras genéricas sobre o assunto; na Lei nº 9.514/97, que envolve os bens imóveis; e na Lei nº 4.728/65 e Decreto-lei nº 911/69, que trata dos bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais. Porém, havendo, em determinada situação específica, previsão na legislação especial, as regras do Código Civil devem ser aplicadas de forma subsidiária, conforme determina o seu próprio art. 1.368-A, in verbis:

Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. Artigo acrescentado pela Lei n. 10.931, de 02.08.2004.

As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. Calha registrar que, recentemente, houve, no dia 14 de novembro de 2014, a publicação da Lei nº 13.043/2014, que trouxe diversas alterações no tema relacionado à alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro, alterações essas que serão vistas nos tópicos a seguir.

Quando se fala em alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro, o primeiro negócio jurídico que vem na mente de qualquer pessoa é a compra de um veículo, através de determinado banco, com garantia de alienação fiduciária. Como visto nos conceitos acima, caso o comprador (devedor no contrato de alienação fiduciária) deixe de pagar determina(s) parcela(s), o banco (credor) poderá tomar medidas para adimplir, mesmo que de forma forçada, a dívida. Inicialmente, o credor deverá notificar o devedor, a fim de comunicá-lo acerca do atraso no pagamento da dívida, o que comprova a sua mora. Importante destacar que, sobre esta notificação, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado de que “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente” (Súmula 72), ou seja, para comprovar uma das condições da ação de busca e apreensão (interesse de agir), o credor deve, através de uma notificação, comprovar a mora do devedor.

Uma das alterações existentes na Lei nº 13.043/2014 é a possibilidade de o credor notificar o devedor através de carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário (Art. 2º, § 2º, do DL 911/69). Anteriormente à novel legislação, o credor só poderia demonstrar a mora do devedor através de carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do titulo, realizado pelo Tabelionato de Protesto. Percebe-se que, na prática, essa alteração irá facilitar ainda mais a reação do credor, pois este, além de não depender mais das burocracias dos Cartórios, irá economizar na efetivação da demonstração da mora do devedor. Aliás, sobre a facilitação desta efetivação, não é demais apontar a parte final do art. 2º, § 2º, do Decreto-lei nº 911/69, onde o legislador inseriu algo previsto na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: prescindibilidade da assinatura do devedor no Aviso de Recebimento (AR) da carta. Vejamos a decisão do Tribunal Superior:

Agravo Regimental em Agravo de Recurso Especial. Processual Civil. Ação de Busca e Apreensão. Constituição do Devedor em Mora Mediante Notificação Extrajudicial. Desnecessidade de Intimação Pessoal. Suficiente a Entrega no Endereço do Devedor. Precedentes. Incidência da Súmula 7 do STJ. Decisão Mantida. 1. Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que seja entregue no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente. Precedentes. 2. Na presente hipótese, o acórdão recorrido informa que a notificação extrajudicial foi entregue no endereço da devedora. Rever esta conclusão importaria no reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo teor da Súmula 7 deste Superior Tribunal. 3. Não tendo o agravante trazido qualquer razão jurídica capaz de alterar o entendimento sobre a causa, mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental não provido.

Ao ingressar com uma Ação de Busca e Apreensão, o credor poderá requerer a concessão de liminar inaudita altera pars, desde que seja comprovada, através da notificação extrajudicial, a mora do devedor e o seu inadimplemento. Sobre a liminar, uma alteração existente, através da novel Lei nº 13.043/2014, foi a possibilidade de o credor utilizar o plantão judiciário para essa finalidade (Art. 3º, caput, do DL 911/69), ou seja, além dos casos absolutamente graves passíveis de utilização do referido plantão, o legislador autorizou a inclusão das liminares nas ações de busca e apreensão, onde o objeto é o contrato de alienação fiduciária. Demais disso, quando se trata de alienação fiduciária de veículo, que, conforme dito, é a maioria dos casos práticos, o legislador forneceu ao magistrado um meio eficaz para inserção de restrições sobre o veículo. Com a inserção do § 9º ao art. 3º do Decreto-lei nº 911/1969, o juiz deverá, através do convênio com o DENATRAN, inserir uma restrição judicial na base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAN. Para isso, o magistrado poderá utilizar o seu cadastro no sistema, inserindo, ele mesmo, a restrição judicial. Do contrário, caso o juiz não tenha acesso direto à base de dados, deverá expedir ofício ao DETRAN da localidade para os procedimentos previstos nos §§ 9º e 10 do art. 3º do Decreto-lei nº 911/1969. Se, porventura, o veículo esteja em comarca que não aquela onde esteja tramitando a Ação de Busca e Apreensão, a parte credora poderá requerer àquele juízo a apreensão do objeto móvel, bastando, para isso, que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, se for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo (§ 12, do art. 3º, do DL 911/69). 

Posteriormente, seguindo o procedimento previsto nos §§ 13 e 14 do art. 3º, “a apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas” e “o devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus respectivos documentos”. É válido frisar, ainda, que o devedor terá o prazo de 05 (cinco) dias, após o cumprimento da liminar, para pagar a integralidade da dívida (§ 2º do art. 3º do DL 911/69), entendo esta como o valor referente a todas as parcelas vencidas e vincendas, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.418.593-MS). Porém, esta última interpretação do Tribunal Superior se deu após a edição da Lei n° 10.931/2004, podendo, nas hipóteses ocorridas antes desta Lei, a purgação da mora pelo devedor, desde que tenha havido o pagamento de, no mínimo, 40% (quarenta por cento) do valor financiado, conforme Súmula 284 do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ou seja, a referida súmula está prejudicada nos casos posteriores à edição da Lei n° 10.931/2004. No que toca à defesa do devedor, este poderá, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar resposta, mesmo que tenha efetuado o pagamento total da dívida. Nesse caso, a defesa será referente ao pagamento feito a maior pelo devedor, o que poderá levar à devida restituição do quantum pago indevidamente, ou então à uma possível ilegalidade de cláusula inserida no contrato, o que justificaria, em tese, a aplicação da teoria da exceção do contrato não cumprido.

De mais a mais, com relação à própria satisfação do crédito, o credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato (Art. 2º do DL 911/69). Assim, o preço levantado com a venda da coisa será justamente para quitar o débito do devedor, além de pagar as despesas com a cobrança da dívida. Feito todo esse pagamento devido, qualquer sobra deverá ser devolvida ao devedor, ex vi da parte final do art. 2º, in litteris: “Art. 2^o  No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas”.

Por fim, caso o bem alienado fiduciariamente não seja encontrado, o credor poderá, nos próprios autos da busca e apreensão, requere a conversão para a ação executiva, onde serão penhorados tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução (Art. 2º do DL 911/69). Considerando os argumentos expostos, percebe-se que o legislador facilitou sobremaneira a reação do credor fiduciário, criando novos mecanismos para a satisfação do crédito. (Jorge Andersson Vasconcelos Dias, em seu artigo de 03.12.2014, no site do Conteúdo Jurídico, intitulado: “Principais alterações na alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro”. Acessado em 30/11/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na versão de Francisco Eduardo Loureiro, Este artigo não constava da redação original do Código Civil de 2002 e foi acrescentado pela Lei n. 10.931/2004. Cuidou o legislador de marcar os múltiplos regimes jurídicos da propriedade fiduciária e de estabelecer as regras de sua incidência. Como comentado no art. 1.361, há profusa legislação especial tratando da mesma matéria. Pode-se afirmar a atual coexistência de múltiplos regimes jurídicos da propriedade fiduciária: o Código Civil disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, quando o credor fiduciário não for instituição financeira; o art. 66-B da Lei n. 4.728/65, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004, e o Decreto-lei n. 911/69 disciplinam a propriedade fiduciária sobre coisas móveis fungíveis e infungíveis quando o credor fiduciário for instituição financeira; a Lei n. 9.514/97, também modificada pela Lei n. 10.931/2004, disciplina a propriedade fiduciária sobre bens imóveis, quando os protagonistas forem ou não instituições financeiras, além da titularidade fiduciária de créditos como lastro de operação de securitizaçâo de dívidas do Sistema Financeiro Imobiliário; a Lei n. 6.404/76 disciplina a propriedade fiduciária de ações.

O atual Código Civil, pode-se assim dizer, popularizou a utilização da propriedade fiduciária, franqueando-a a pessoas físicas e jurídicas. Qualquer pessoa pode ser credora fiduciária e utilizar essa forte garantia real nas obrigações em geral. Limitou o objeto, porém, às coisas móveis infungíveis. A Lei n. 10.931/2004 fixou regime jurídico próprio, com regras específicas de direito material e processual, para os casos de propriedade fiduciária em garantia de obrigação na qual o credor fiduciário seja instituição financeira, tendo por objeto bens móveis, tanto infungíveis como fungíveis, inclusive bens incorpóreos, como créditos. A Lei n. 9.514/97, por seu turno, criou regime jurídico especial tendo cm conta não os sujeitos da obrigação, mas o objeto da garantia, que recai sobre coisa imóvel. Aplica-se a lei especial, desde que a garantia fiduciária recaia sobre coisa imóvel, a todos os credores fiduciários, instituições financeiras ou não.

Em relação às propriedades fiduciárias previstas em leis especiais, criou o Código Civil regra clara para evitar o conflito de normas: aplicam-se de modo primário as leis especiais e, em suas lacunas e no que não as contrariar, as normas gerais do Código Civil. O inverso, porém, não é verdadeiro. Não se aplica de modo supletivo à propriedade fiduciária regulada pelo Código Civil a disciplina das diversas leis especiais, especialmente quanto às regras de direito processual do Decreto-lei n. 911/69; por dispor o art. 8°-A do Decreto-lei n. 911/69, com redação dada pela Lei n. 10.931/2004, que o procedimento judicial da lei especial (busca e apreensão) aplica-se somente às hipóteses de alienação fiduciária reguladas pela Lei de Mercado de Capitais, vedada sua extensão às relações do Código Civil. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.423. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 30/11/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).