Direito Civil Comentado – Art. 1.521, 1.522 Dos Impedimentos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.521, 1.522

Dos Impedimentos - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro IV –Do Direito de Família –

Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento

 Capítulo III – Dos Impedimentos

– (Art. 1.521 a 1.522) - digitadorvargas@outlook.com  

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 Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

V I - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Esclarecendo, Milton Paulo de Carvalho Filho, o presente artigo trata dos impedimentos matrimoniais. Impedimento matrimonial é a ausência de requisitos para a constituição de um casamento válido. A lei enumera taxativamente as circunstâncias que impedem a realização do casamento, que, ao mesmo tempo, deverá ter como elementos essenciais a diversidade de sexo dos nubentes (v. comentário ao CC 1.514), o consentimento (v. comentários aos arts. 1.517 a 1.519) e a celebração (v. comentários aos arts. 1.533 a 1.542). Ao impedido de casar faltará legitimidade para fazê-lo, embora possa ter capacidade para tanto (v. comentários aos arts. 1.517 a 1.520).

Os impedimentos relacionados pela lei têm caráter absoluto e são baseados no interesse público, porque têm em vista as causas relativas à instituição da família e à estabilidade social. 0 caráter público de tais impedimentos os torna impossíveis de serem supridos ou sanados, bem como torna nulo de pleno direito o casamento realizado com ofensa a qualquer deles (v. comentário ao CC 1.548, II). 

A lei divide em três classes os impedimentos: a) os que resultam do parentesco (incisos 1 a V ); b) os que resultam de casamento anterior ou impedimento de vínculo (inciso VI); e, por fim, c) os que são decorrentes de crime ou impedimento de crime (inciso VII). Os impedimentos resultantes do parentesco podem ainda ser divididos em 1) impedimentos de consanguinidade, previstos nos incisos I e IV deste artigo, que resultam de parentesco próximo; 2) impedimento de afinidade, previsto no inciso II; e 3) impedimento de adoção, previsto nos incisos III e V.

Na hipótese do inciso I, os ascendentes estão impedidos de casar com os descendentes, seja o parentesco natural, seja civil. A lei proíbe, pois, o casamento incestuoso. No caso do parentesco natural, a preocupação do legislador decorre da questão da eugenia, de caráter fisiológico, portanto, “ pois enlaces dessa natureza podem, em virtude do atavismo, realçar defeitos e taras que se encontravam nos antepassados” (RODRIGUES, Silvio. Direito civil - direito de família, São Paulo, Saraiva, 1988, v. VI). Não importa se se trata de descendente havido do matrimônio ou não. No caso do parentesco civil (emana da adoção), tem-se em vista a moralidade familiar. “Ora, seria repugnante ao sentimento moral da coletividade admitir um casamento entre as pessoas do adotante e do adotado” (RODRIGUES, Silvio. Comentários ao Código Civil - parte especial do direito de família. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XVII).

Ainda tratando dos impedimentos de consanguinidade, tem-se no inciso IV a hipótese de que os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive, não poderão se casar, pois estaria configurado o incesto absoluto. Silvio Rodrigues explica de forma bem clara e didática a hipótese tratada nesse inciso ao afirmar que “colaterais são parentes que descendem de um tronco comum, sem descenderem um dos outros. O parentesco colateral se conta por gerações, partindo de uma pessoa até o ancestral comum, e dele descendo até o parente que se tem em vista. Cada geração é representada por um grau. Assim, irmãos são parentes em segundo grau, pois, para contar os graus, sobe-se até o pai (um grau), e desce-se ao irmão (outro grau). Colaterais em terceiro grau são os tios e sobrinhos, pois, para contar os graus desse parentesco, parte-se, por exemplo, do sobrinho ao seu pai (um grau), vai-se ao avô (dois graus) e desce-se ao tio (três graus). Irmãos germanos ou bilaterais são os que têm o mesmo pai e a mesma mãe; unilaterais, aqueles que têm em comum só um dos genitores. O impedimento decorrente do parentesco colateral em segundo grau é absolutamente dirimente, e alcança os irmãos germanos e os unilaterais” (op. cit.). Tios e sobrinhos são parentes colaterais de terceiro grau e estão impedidos de casar. Contudo, permanece em vigor o disposto no Decreto-lei n. 3.200/41 que permite ao juiz autorizar, em caráter excepcional, o casamento entre eles desde que se submetam a exame pré-nupcial que ateste inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos, porque não houve revogação expressa desse diploma pelo Código Civil, devendo o impedimento previsto no inciso IV deste artigo ser interpretado à luz do referido decreto-lei. Nesse sentido é, aliás, o Enunciado n. 98 da I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “o inciso IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”. No Projeto de Lei n. 276/2007, há proposta de alteração do dispositivo, para que seja acrescentado parágrafo único que permita ao juiz autorizar, excepcionalmente, o casamento de colaterais de terceiro grau, atendido previamente o requisito exigido pelo decreto-lei. Já os primos podem se casar, porque são colaterais de quarto grau. 

Quanto ao impedimento de afinidade, tem-se no inciso II do presente artigo a vedação do casamento entre os afins em linha reta. Parentesco por afinidade é aquele que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge. É estabelecido, portanto, em virtude do casamento entre eles (v. comentário ao CC 1.595). Ensina Maria Helena Diniz que “a afinidade só é impedimento matrimonial quando em linha reta, logo não podem convolar núpcias sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer outro descendente do marido (neto, bisneto) nascido de outra união, embora tenha sido dissolvido o casamento que originou a afinidade” (Curso de direito civil brasileiro - direito de família. São Paulo, Saraiva, 2002, v. V ). Isso ocorre porque, pelo Código Civil, CC 1.595, § 2º, “ na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”. Assim, não pode o viúvo casar com a mãe ou filha de sua falecida mulher; da mesma forma o filho não pode casar com a mulher de seu pai”. Já na linha colateral a afinidade se extingue com a dissolução do casamento, desaparecendo, em consequência, cunhadio. Os cunhados não estão impedidos de convolar núpcias. Essa vedação relativa aos afins em linha reta passa a abranger também as pessoas em união estável, em vista da ampliação do conceito de parentesco legal contido no art. 1.595 (v. comentário), por força do que expressamente é determinado no § Iº do art. 1.723 (v. comentário) e até mesmo por coerência ao tratamento conferido pelo legislador à união estável: entidade familiar digna e merecedora de proteção do Estado. Há, portanto, afinidade entre o companheiro e os parentes da companheira e vice-versa.

Quanto ao impedimento por adoção, previsto no inciso III, que veda o casamento entre o adotante e quem foi cônjuge do adotado e entre o adotado e quem o foi do adotante, a menção era desnecessária, uma vez que eles são afins em linha reta, encontrando-se a hipótese já estabelecida no inciso II anteriormente comentado. O impedimento decorre de questão de ordem moral, do respeito e da confiança que deve haver na família, já que a adoção procura imitá-la. O adotante não pode contrair matrimônio com a adotada e vice-versa, por força do que dispõem os arts. 1.521, I, e 1.626, parágrafo único, deste Código (v. comentários).

No inciso V há outro impedimento por adoção. É proibido o casamento entre o adotado e o filho do adotante, pois, por força do disposto no CC. 1.626 e no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, ambos passaram a ser irmãos, sendo desnecessária, inclusive, a inclusão desse impedimento, diante do já exposto no inciso IV deste mesmo artigo. Esse impedimento, de qualquer forma, também tem em vista a moralidade familiar.

No inciso VI encontra-se o impedimento resultante de casamento anterior. Com essa proibição o legislador buscou resguardar a monogamia e combater a poligamia. O vínculo conjugal só se extingue com a morte, com a invalidade do casamento e com o divórcio (v. comentário ao CC 1.571). Aquele que se casa sem que o vínculo anterior esteja extinto comete bigamia, que constitui crime previsto no art. 235 do Código Penal. O casamento religioso anterior não constitui impedimento enquanto não estiver inscrito no registro civil (v. comentário ao art. 1.515). Será declarado nulo o segundo casamento quando realizado ainda na existência do primeiro, não podendo ser convalidado mesmo que este tenha sido dissolvido antes da decretação de nulidade daquele, por ser já preexistente o impedimento legal. Já o casamento de pessoas falecidas não poderá ser contestado em prejuízo da prole comum, ressalvada a hipótese prevista no CC 1.545 (v. comentário). Por fim, cumpre ressaltar que o impedimento previsto neste inciso VI não se aplica às pessoas que vivam em união estável, por força da ressalva expressa no § Iº do CC 1.723 (v. comentário), no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Finalmente, no inciso VII encontra-se o impedimento decorrente de crime. Por razões éticas e morais, o legislador veda o casamento do cônjuge com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte, pois, na verdade, o que pretende é afastar a possibilidade da realização de casamentos motivados pela prática do crime. Como o legislador teve em vista o objetivo buscado pelo criminoso, exige-se que tenha sido doloso o crime praticado. Por outro lado, não se exige para a configuração da proibição a participação no crime do cônjuge da vítima, pois o seu propósito de casar com o criminoso implica tácita aprovação do delito. O impedimento só poderá ser reconhecido depois da condenação definitiva - sentença transitada em julgado - do criminoso. A extinção da punibilidade pela prescrição da ação não autoriza a incidência do impedimento legal. A nulidade do casamento ocorrido com ofensa desse impedimento poderá ser reconhecida mesmo que a condenação do criminoso seja posterior a ele. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.632-34.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 19/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Nos comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha, nota-se algum desconforto do autor em relação às leis do impedimento. Acompanhe-se: Do direito anterior: art. 183 do Código Civil de 1916; art. 7º, § 8º, do Dec. 181/1890; Inst. 1, 10; D. 23.2. 

Os impedimentos matrimoniais no Código Civil de 2002, como inscritos na Lei, são proibições de casamento entre pessoas que possuem entre si certos vínculos que a lei discrimina. Têm nítida conotação moral, ao evitar relacionamentos incestuosos (incisos I a V), a bigamia (inciso VI) e o aproveitamento do resultado de crime (inciso VII). 

Por resguardarem tabus, os impedimentos matrimoniais são graves e sua violação torna nulo o casamento (CC 1.548, II e CC 1.549), além de poder configurar crimes: a) bigamia (art. 235 do Código Penal); b) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do Código Penal); c) contrair casamento com conhecimento prévio de impedimento (art. 237 do Código Penal).

Qualquer pessoa capaz – inclusive o oficial do registro e o juiz (CC 1522) – pode alegar impedimento matrimonial. Presumem-se legitimados o juiz de Direito, o juiz de paz, o Ministério Público e a autoridade celebrante. O Código Civil de 1916 limitava a legitimidade para alegar impedimento aos parentes dos nubentes em linha reta, aos colaterais em segundo grau e aos afins em linha reta (art. 190). O CC 1.524 do Código Civil vigente legitima as mesmas pessoas a arguir a existência de causas suspensivas.

O Código vigente não incluiu o impedimento relativo a adultério (art. 183, VII, do Código civil de 1916), que deixou de ser crime, nem os de juízes e escrivães relativamente a órfão ou viúva do local onde exerciam suas funções (art. 183, XVI, do Código Civil de 1916). 

Dos parentes na linha reta, proibidos pelo inciso I do CC 1.521. O referido impedimento – assim como os demais que se referem a vínculos de parentesco ou de afinidade – concretiza na legislação civil a proibição do incesto que, não obstante seu caráter cultural, tem, segundo a Antropologia, presença universal, sendo considerado por Freud como a norma fundadora da civilização:

“A religião totêmica surgiu do sentimento filial de culpa, num esforço para mitigar esse sentimento e apaziguar o pai por uma obediência a ele que fora adiada. Todas as religiões posteriores são vistas como tentativas de solucionar o mesmo problema. Variam de acordo com o estágio de civilização em que surgiram e com os métodos que adotam; mas todas têm o mesmo fim em vista e constituem reações ao mesmo grande acontecimento com que a civilização começou e que, desde que ocorreu, não mais concedeu à humanidade um momento de descanso. (cf. Totem e Tabu p. 93, com vasta indicação de estudos antropológicos sobre a exogamia e a proibição do incesto).

A redação do dispositivo é prolixa. Poderia ter proibido o casamento entre ascendentes e descendentes, simplesmente. A menção a “parentesco natural ou civil”  é desnecessária e remete a tempos em que a adoção não conferia ao adotado vínculo com os parentes do adotante. 

Um grupo de especialistas e pesquisadores internacionais concluiu que casamentos consanguíneos são associados a um aumento do risco de malformações congênitas, de doenças recessivas autossômicas e da mortalidade infantil pós-natal. Nenhuma outra associação maior com abortos ou esterilidade foi documentada (consanguineous marriages, perls and perils: Geneva international consaguiinity worshop report). 

As estatísticas demonstram que o aumento de tais riscos não é grande o suficiente para que o fator biológico tenha sido determinante para a proibição do incesto, levando à conclusão de que ela surgiu de fatores culturais relacionados à necessidade de organização do agrupamento social e familiar. 

O impedimento matrimonial do adotado em relação aos pais culturais e a seus parentes é estabelecido no art. 41 da Lei n. 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 

Do parentesco não reconhecido – O art. 184 do Código Civil de 1916 permitia expressamente a prova da filiação para efeito de comprovação de afinidade sem que dessa prova resultasse, necessariamente, o reconhecimento da filiação para qualquer outro efeito. A doutrina apontava a omissão da lei em relação ao parentesco, admitindo, como solução tradicional, a prova de ambas as espécies de vínculo. Desse modo, se A fosse genitor de B sem que a paternidade tivesse sido reconhecida, o referido vínculo biológico poderia ser provado por iniciativa de qualquer interessado exclusivamente para impedir o casamento entre ambos ou entre algum dos dois e um terceiro com quem estaria impedido de se casar se a paternidade tivesse sido reconhecida. Era uma solução inteligente, pois de tal prova não resultava o reconhecimento do vínculo para outros efeitos, senão para impedir o casamento incestuoso, respeitando o interesse daquele que não desejasse o reconhecimento de sua própria paternidade.

O Código Civil de 2002 é omisso em relação a esta hipótese. Desse modo, se a filiação não for reconhecida não haverá que se falar em vínculo de parentesco nem de afinidade resultante dele e, portanto, não haverá impedimento e o casamento restará válido. Se o vínculo do qual emerge o impedimento vier a ser reconhecido, o casamento será putativo. 

Dos afins em linha reta – O § 1º do CC 1.595 estabelece que a afinidade é o vínculo existente entre ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou do companheiro. O inciso II do CC 1.521 cuida apenas da afinidade em linha reta, i.é, a que existe entre sogro e nora, sogra e genro, madrasta e enteado, padrasto e enteada, seus ascendentes e descendentes.

O impedimento por afinidade na linha reta subsiste mesmo após a extinção do casamento ou da união estável (CC 1.595, § 2º). Então, se A foi casado ou viveu em união estável com B, nunca poderá se casar com qualquer dos parentes da linha reta de B.

O art. 183, inciso II, do Código Civil de 1916 proibia o casamento entre afins na linha reta mesmo quando a afinidade fosse “ilegítima”. TEIXEIRA DE FREITAS, BEVILÁQUA e PONTES DE MIRANDA ensinavam ser ilegítima a afinidade resultante de casamento nulo.

A referência à afinidade ilegítima tinha razão de se encontrar prevista entre os impedimentos matrimoniais, pois, ainda que o casamento não tivesse sido contraído validamente, o fato social teria existido e, com ele, o convívio entre os impedidos à semelhança do que ocorre nos casamentos válidos.

O Código Civil de 2002 não previu o impedimento derivado da “afinidade ilegítima". Criou,, no entanto, a afinidade em decorrência de união estável (CC 1.595, § 1º), que não existia no sistema anterior. Então, se A é casado com B e B é filha de C, A é afim (genro) de C (sogra). Se o casamento de A e B vem a ser declarado nulo, pelo sistema do Código Civil de 1916 A estaria impedido de se casar com C em razão de continuar a haver entre ambos o vínculo da afinidade ilegítima, impedimento que não existe no Código Civil vigente. Contudo, se  o convívio entre A e B foi tal que possa ser tido como união estável, uma vez que o casamento foi nulo, A e C estarão do mesmo modo impedidos de se casar, embora a causa seja outra no Código Civil vigente: o vínculo de afinidade decorrente da união estável. O sistema tornou-se mais justo, pois o impedimento somente haverá se tiver havido convívio more uxório entre A e B.

Do cônjuge do adotante ou do adotado – O texto é redundante, pois o cônjuge do adotante tem vínculo de afinidade na linha reta com o adotado, do mesmo modo que o cônjuge do adotado em relação ao adotante. Portanto, as hipóteses referidas no inciso III encontram-se inteiramente abrangidas na previsão do inciso II do CC 1.521. O dispositivo resultou de indevida reprodução do texto do Código Civil de 1916.

Dos colaterais até o 3º grau – O inciso IV igualmente é prolixo. Bastava ter anunciado o impedimento em relação a colaterais até o 3º grau. A maioria dos autores entende que continua a vigorar o Dec. 3.200/41, que permitia que o jui, mediante pedido dos interessados e laudo médico, autorizasse o casamento entre colaterais de 3º grau. O entendimento corresponde ao Enunciado n. 98 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O inciso IV do art. 1.521 do novo CC deve ser interpretado à luz do DL n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”.

Não é a melhor interpretação. A lei posterior, i.é, o Código Civil de 2002, não contemplou a exceção. Tolheu de forma peremptória o casamento entre parentes de 3º grau e, por isso, deve-se considerar que tal casamento foi impedido.

Do “Adotado com o filho do adotante” – Trata-se de outro erro de elaboração legislativa. O adotado é irmão do filho do adotante e, com isso, o impedimento do inciso V está contido inteiramente no dispositivo mais amplo do inciso IV.

Das pessoas casadas – O impedimento do inciso VI reflete o princípio da monogamia, claro à cultura ocidental. Aplica-se a estrangeiros por força do disposto no disposto no art. 17 da Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro. O art. 7º da mesma lei não obsta a incidência do impedimento. O referido impedimento somente atinge as pessoas casadas, não as que convivem em união estável.

“Do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte” – O impedimento do inciso VII do CC 1.521 não se aplica em caso de homicídio culposo e somente incide após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.  (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.521, acessado em 19.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo produzido e publicado Nehemias Domingos de Melo, no site nehemiasdomingosdemelo.jusbrasil.com.br, intitulado “União estável, alimentos, conceito e dissolução” em dezembro de 2020, leciona:

Assim, conceitua a união estável o professor Álvaro Villaça: é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. 

Há que se registrar que, para assim se caracterizar, não pode haver impedimentos à realização do casamento, tais como os previstos no artigo 1.521 do Código Civil, não se aplicando, porém, a incidência do inciso VI do referido artigo, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Ainda, quanto aos requisitos caracterizadores da união estável, o entendimento mais moderno é que seja dispensável o mos uxorius, ou seja, a convivência idêntica ao casamento, entendimento este consagrado na Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal.

O termo união estável pode ser considerado menos um eufemismo para substituir a cacofonia moral, produzida pelo vocábulo concubinato, do que uma verdadeira definição a respeito da convivência heterossexual sem casamento. Com efeito, por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso. E isso porque ela não contém, quer explícita, quer implicitamente, elementos diferenciadores, marcos sólidos que sugiram separação entre o que é moral e o que é imoral, ou seja, entre a aventura extraconjugal adulterina e a convivência marital diuturna, conforme a doutrina do mestre João Andrade Carvalho.

Nesse passo, o não menos laureado mestre Jorge Shiguemitsu Fujita, ao conceituar a união estável como sendo a união entre pessoas que, sem haverem celebrado casamento, vivem como se casadas fossem, de forma contínua e duradoura, reforça a tese de que, neste tipo de união o que importa, para sua caracterização, é a intenção dos conviventes de, efetivamente, constituírem uma família. Ainda segundo o renomado jurista paulista, a união estável seria uma espécie do gênero concubinato, posição esta que é compartilhada pela quase totalidade da doutrina pátria, razão porque e, para melhor entendimento do nosso posicionamento contrário a esta tese, faz-se a seguir algumas distinções sobre as possíveis formas de concubinato e a união estável. 

Da união estável e do concubinato - Sob o risco de severas críticas e, contrariando a doutrina dominante, ousou o autor considerar que a união estável e o concubinato são dois institutos diferentes. Esta distinção parece clara ao analisar-se o novo Código Civil e, também, pelo expressamente previsto na Constituição Federal.

 

Compulsando o novex Código Civil, verifica-se que no CC 1.727 o legislador fez definir o concubinato, como sendo as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Este artigo foi inserido no final do título que regula a união estável.

 

Se a doutrina afirma que concubinato é toda e qualquer relação entre homem e mulher fora do casamento, perguntar-se-ia: Por que o Código Civil de 2002 dedicou um capítulo para regular a união estável (que pela doutrina constitui um tipo de concubinato) e, no final deste capítulo, inseriu um artigo com o fim específico de conceituar as situações que se constituiriam em concubinato?

 

Depreende-se do texto legal que a união estável seria a relação lícita entre pessoas que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seria as relações entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.

 

De destacar que o novo Código Civil, seguindo os passos da nossa Carta Magna considerou a família como "base da sociedade", sob "especial proteção do Estado", dando-lhe amplitude singular, indo além ao reconhecer a "união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar". Ao fazê-lo, corrigiu distorções que as leis ordinárias continham que, numa certa medida, confundia o estatuto da união estável com o concubinato.

 

Ao elevar a união estável ao "quase status" de casamento, tanto o novo Código Civil quanto a Constituição Federal, reforçam a tese de que é um erro continuar confundindo este instituto com o concubinato, razão porque, entende-se que seria necessário à doutrina buscar uma nova classificação para as relações entre homens e mulheres.

 

Assim, propõem-se um afastamento da conceituação clássica de concubinato em puro e impuro, para buscar-se nova conceituação, onde a união estável ganhe um novo e independente status. Com o objetivo de contribuir para o debate, e ainda sob o risco de severas críticas, ousar-se-á definir os institutos que decorrem da união entre um homem e uma mulher, quando não casados, em:

 

1. - União estável, como sendo aqueles relacionamentos em que, a rigor, não houvesse impedimentos legais permanentes para sua conversão em casamento. Nesta ótica, poder-se-ia definir dois tipos de união estável, quais sejam: a) União estável plena, tal qual conceituado acima, que se constituiria pela convivência de duas pessoas, de sexos diferente, sem impedimentos à realização do casamento, que só não o realizam por uma questão de opção, como por exemplo: solteiro com solteira; solteiro com viúva; divorciado com viúva ou solteiro etc. e, b) União estável condicional, que seriam as uniões em que um homem e uma mulher constituem uma família de fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima ou de outra família de fato, havendo tão somente, impedimentos temporários à realização do casamento. Exemplo seria o relacionamento entre uma mulher solteira e um homem separado judicialmente; ou, um homem solteiro e uma mulher casada, porém, separada de fato de seu marido. Veja-se que as causas que impedem a realização do casamento são temporárias, pois, passado o lapso temporal para o desfazimento do vínculo matrimonial, não haverá nenhum impedimento quanto à celebração de um novo casamento. Tanto é verdade que a Lei 10.406/02 fez expressa menção a tal situação ao excetuar no parágrafo 1º do art. 1.723 que não se constitui em impedimento à realização da união estável, "o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente".

 

2. - Concubinato: Neste caso, enquadrar-se-ia os tipos de concubinato propriamente dito, ou seja, aquelas uniões em que um homem e uma mulher mantendo uma relação afetiva estejam proibidos ou impedidos legalmente de se casarem. Seriam aquelas uniões que, em última análise significaria "mancebia" ou "companhia de cama sem aprovação legal", que a sociedade tanto repudia.

 

Ainda com base nos ensinamentos do prof. Jorge Shiguemitsu Fujita, classificar-se-ia o concubinato, em três tipos diferentes, quais sejam: a) Adulterino - aquele representado pela união de um homem e uma mulher, onde, embora um ou ambos sejam casados, mantém paralelamente ao lar matrimonial, outro relacionamento de fato, sem denotar, quanto a este último, perante a sociedade, desígnios de constituição de família; b) Incestuoso - que representa a união entre os parentes próximos, como por exemplo, o relacionamento entre um pai e filha, e, c) Desleal - que seria aquela união representada por um concubino que forme com uma outra pessoa, um lar convivencial em concubinato.

 

Pelo exposto conclui-se, diferentemente da doutrina amplamente dominante, que a união estável deveria ser conceituada como um tipo independente de relação familiar, de tal sorte, que restasse a denominação concubinato, apenas e tão somente, para aquelas relações que não estariam albergadas na proteção da legislação vigente. Assim, ter-se-ia os seguintes tipos de relacionamentos entre homem e mulher: a) Casamento, b) União Estável e, c) Concubinato.

 

No modesto entendimento do autor, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável, independentemente de sua imprecisão técnica; concubino/concubina por conviventes. Deve-se ressalvar, entretanto, que continua a existir o concubinato, porém com o significado de uma relação passageira, não duradoura, espúria ou ainda como a relação duradoura fora do casamento ou da união estável com o caráter de deslealdade ou infidelidade.

 

Por tudo isso, entende o autor ser necessário à doutrina incorporar esta nova conceituação para definir as relações convivenciais como forma de contribuir para o fim dos preconceitos relativos à união estável, porque continuar a conceituá-la como concubinato é alimentar preconceitos, ou como diz João Andrade Carvalho, "por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso", como citado acima.

 

Da dissolução e seus efeitos - A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa etc.).

 

Evidentemente que a dissolução gera consequências e, dentre estas, o dever de alimentos, bem como a guarda dos filhos, além da partilha dos bens, seja nas condições que a lei estabelece, seja nas condições previamente estipuladas em contrato.

 

Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução.

 

Aspecto interessante é que o novo Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante requerimento ao juiz de direito da comarca onde residam os conviventes que, verificando a regularidade do pedido, determinará o seu processamento no Registro Civil.

 

Comentando esta nova disposição legal, o mestre Jorge Shiguemitsu Fujita asseverou que "essa exigência trazida pelo codificador de 2002 trouxe um elemento complicador, contrariando a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º, que determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento". Afirma o renomado mestre que "no direito anterior, consubstanciado no art. 8º da Lei 9.278, de 10.05.1996, o pedido dos conviventes era dirigido apenas ao Oficial de Registro Civil da circunscrição de seu domicílio, que dava andamento administrativo a essa conversão, sem necessidade de passar pelo crivo do juiz de direito".

 

Outro efeito derivado da dissolução da união estável é a guarda dos filhos que, a teor do insculpido no art. 1.724 do Código, poderá caber a qualquer um dos companheiros na exata medida em que o poder familiar, enquanto conjunto de direito e de obrigações, é hoje atribuído tanto ao pai quanto à mãe, em igualdade de condições, no tocante aos deveres de guarda e conservação do acervo patrimonial e dos filhos menores.

 

Poder-se-ia conceituar a natureza jurídica do poder familiar, como sendo um múnus público, um encargo atribuído ao pai e à mãe, enquanto perdurar a menoridade dos filhos.

 

É importante também esclarecer que a lei reconhece o poder familiar como um direito dos pais, no sentido de criá-los e educá-los até atingirem a maioridade civil, de outra parte, atribui-lhes o dever pelo zelo na criação, formação e educação, como também pela administração de seus bens.

 

Quanto ao aspecto da partilha de bens, a Lei 10.406/02 não inovou muito com relação ao que dispunha a Lei 9.278/96, que já regulava a matéria. Contudo ressalvou que, em não havendo contrato escrito, aplicar-se-á a união estável o regime de comunhão parcial de bens.

 

Na dissolução do concubinato, entretanto, aplicam-se à partilha dos bens as normas concernentes à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tal fim, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio.

 

Finalmente, há que ser registrado que, em caso de morte, ao companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7º, § único.

 

Dos Alimentos - Segundo o escólio de Yussef Said Cahali os alimentos são as "prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, i.é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)". O renomado jurista paulista faz, contudo uma ressalva, quando se refere à questão dos alimentos decorrentes da união estável, ressalva esta que, por importante, transcreveu-se. Diz o mestre que "a obrigação alimentar em sede de concubinato está longe de soluções definitivas; na multiplicidade de seus aspectos, trata-se ainda de um direito em formação, de contornos que não se revelam precisos...".

 

De toda sorte, da união estável decorre direitos e deveres. Dentre os deveres está presente o dever de alimentos por expressa determinação legal, na medida em que o art. 1.724 do Código Civil estabelece dentre outros, o dever de mutua assistência, além de sustento e educação dos filhos, em perfeita consonância com o disposto no art. 2º, II e III, da Lei 9.278/96.

 

Não bastasse isso, o Código Civil ao regular a questão dos alimentos consignou expressamente, em seu art. 1.694, que além dos parentes, os cônjuges e também os companheiros, podem "pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação".

 

A fixação da prestação alimentar obedecerá a alguns critérios e, dentre estes: necessidade do alimentado; possibilidade econômica do alimentante e proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem tem o dever de prestar alimentos.

 

Há de outro lado a questão da reciprocidade já que, a obrigação alimentar existe entre os parentes, entre os cônjuges e os companheiros e, em sendo assim, aquele que necessitar poderá reclamar do outro, os alimentos que vier a necessitar.

 

Quanto aos companheiros ou aos cônjuges, tais direitos não se fixam a partir do jus sanguinis, mas sim em razão do parentesco, como decorrência natural do dever de assistência material recíproca. Desta forma, os conviventes devem alimentos uns aos outros, por força do dever familiar.

 

Examinando a legislação que regula a matéria, pode-se constatar que os conviventes podem pôr fim à união estável sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. Neste caso, os alimentos serão devidos por qualquer um dos dois, bastando que se instaure a necessidade de um para com o outro, para que a obrigação se ponha. O dever familiar é incompatível com a ideia de culpa.

 

Apregoa a doutrina, que os alimentos devem ser fixados por um período de tempo razoável para que o credor possa obter os meios para se manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos.

 

Ad concludendum, não se pode negar que avanços fantásticos foram registrados na questão da regulação da união estável. Até bem recentemente, a despeito dos avanços da jurisprudência quanto ao reconhecimento das situações de fato, o nosso ordenamento jurídico, de forma absolutamente retrógrada, se recusava a reconhecer legalmente a situação da união estável. Foi preciso que a nossa Constituição Cidadã viesse a reconhecer, expressamente, a possibilidade de constituição da união estável que, contudo, somente veio a ser regulada de forma tímida por duas leis, uma em 1994 (Lei 8.971) seis anos após e, outra, mais abrangente, em 1996 (Lei 9.278), oito anos após a promulgação da nossa Carta Magna.

 

A partir do advento da nova ordem constitucional, estabeleceu-se a igualdade jurídica entre os companheiros, bem como entre os filhos, sem as distinções que o vetusto código de 1916 fazia. No tocante a União Estável, o novo Código Civil, estabeleceu a presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos na constância do lar convivencial e, remeteu as soluções dos conflitos para as Varas da Família, bem como assegurou, o segredo de justiça. Da mesma forma, equiparou os conviventes ao status de parentes, garantindo-lhes o direito à assistência alimentar, desde que um deles venha a necessitar.

 

Evidentemente que muito há de ser feito, principalmente por nossos Tribunais, que terão a árdua missão de bem interpretar a nova legislação, porém, compete também aos juristas, formularem novas questões e promoverem debates para aclarar as questões dúbias no universo da consolidação da união estável e, assim, contribuírem para a construção de soluções mais justas e mais equânimes.

 

Por fim, cabe destacar outro aspecto importante, aquele que diz respeito à caracterização da união estável, já que, a legislação atual não fala em lapso temporal, contentando-se em defini-la como sendo "duradoura e contínua". A nosso ver, o legislador quis contemplar a intenção que move o casal em direção à união, tal qual se pode depreender da leitura do CC 1.723. Assim, a união estável estaria caracterizada pelo animus de constituir família, externada pelo casal e, não mais por qualquer critério temporal. (Nehemias Domingos de Melo, Advogado e Professor Universitário - em artigo produzido e publicado no site nehemiasdomingosdemelo.jusbrasil.com.br, intitulado “União estável, alimentos, conceito e dissolução” em dezembro de 2020, acessado em 19.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

 

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

 

No Direito anterior: art. 189 do Código Civil de 1916; Decreto n. 181/1890, arts. 9º a 14.

 

Referências normativas: procedimento de apresentação de impedimento ao oficial do registro civil: art. 67, § 5º, da Lei n. 6.015/73.

 

Conforme leciona Marco Túlio de Carvalho Rocha, os impedimentos podem ser alegados até a celebração do casamento. Após a certificação da habilitação, no entanto, a impugnação deve ser feita judicialmente.

 

Realizado o casamento com infração aos impedimentos, será nulo, podendo ajuizar a ação qualquer interessado ou o Ministério Público (CC 1.549).

 

Segundo comentário de Milton Paulo de Carvalho Filho, como dispõe este artigo, os impedimentos previstos no artigo antecedente poderão ser opostos no processo de habilitação e até o momento da celebração do casamento, que é a última oportunidade possível para que seja evitado o casamento nulo. Qualquer pessoa capaz (a relativa ou absolutamente incapaz não) e sem interesse específico tem legitimidade para arguir os impedimentos legais, por serem absolutamente dirimentes. O conhecimento público decorre da publicação dos proclamas.

O parágrafo único do artigo impõe ao juiz celebrante e ao oficial do registro a obrigação de declarar a presença do impedimento de que tenham conhecimento, em razão do interesse público. O representante do Ministério Público quando souber da existência de algum impedimento também terá o dever de denunciá-lo, por ser representante da sociedade e defensor do direito objetivo. O mesmo órgão ministerial poderá também solicitar a decretação de nulidade do casamento contraído por infringência de impedimento, conforme dispõe o CC 1.549 combinado com o CC 1.548, II, deste Código (v. comentários). Os impedimentos serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas, na forma disposta no CC 1.529 (v. comentários). O procedimento ainda observará o disposto no CC 1.530 deste Código e no art. 67, § 5º, da Lei de Registros Públicos. A prova do impedimento poderá ser feita, por exemplo, mediante a exibição da certidão de registro civil, ou, na impossibilidade, por qualquer outro meio. O opoente do impedimento poderá sofrer ações civis e criminais promovidas pelos nubentes quando estiver de má-fé (dolo) ou agir com culpa grave, consoante dispõe o parágrafo único do CC 1.530 (v. comentário). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.637-38.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 19/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme indica a doutrina de Ricardo Fiuza, a oposição de impedimentos é disciplinada no Código de 1916, em sua Parte Especial, Livro 1, Título I. Capítulo III.

 

• Trata o presente artigo do tempo e da legitimação para oposição dos impedimentos à realização do casamento. O texto do novo Código, diferente do de 1916, explicita que os impedimentos poderão ser opostos até o instante da celebração do casamento. Correta é a disposição porque, tratando-se de impedimentos de interesse público, deve o prazo ser o maior possível.

 

• Houve simplificação para o oferecimento da oposição. Não prevê este dispositivo forma predeterminada. O procedimento far-se-á nos termos do art. 67, § 52, da Lei n. 6.015, de 31-12- 1973. 

Estão legitimados para apresentação da oposição qualquer pessoa capaz, o oficial do Registro Público e o juiz. Qualquer pessoa capaz tem faculdade e os dois últimos estão obrigados a declarar o impedimento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 768, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).