Direito Civil Comentado – Art. 1.585, 1.586, 1.587 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.585, 1.586, 1.587

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

– (Art. 1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com  

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 Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplicam-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. 

Esta era a redação do artigo em comento, antes das alterações que seguem abaixo dos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho:

Os mesmos critérios e solução estabelecidos no artigo antecedente, relativos à separação e ao divórcio litigiosos - que estão voltados para o interesse dos menores - são extensivos à medida cautelar de separação de corpos, autorizada pelo disposto no CC 1.562 deste Código. Isso significa que na medida de separação de corpos o juiz também poderá decidir sobre a guarda dos filhos, sendo ainda admitido pela jurisprudência (ver a seguir) a possibilidade de cumulação na mesma medida dos pedidos de alimentos e regulamentação de visitas. Por ser instrumento usual, preparatório da ação de separação ou de divórcio, é que a separação de corpos mereceu especial referência, uma vez que o deferimento da medida suscita preocupação com a guarda dos filhos, cuja finalidade precípua é obstar, sejam eles atingidos pela desavença eventualmente existente entre os pais (veja Os mesmos critérios e solução estabelecidos no artigo antecedente, relativos à separação e ao divórcio litigiosos - que estão voltados para o interesse dos menores - são extensivos à medida cautelar de separação de corpos, autorizada pelo disposto no CC 1.562. Isso significa que na medida de separação de corpos o juiz também poderá decidir sobre a guarda dos filhos, sendo ainda admitido pela jurisprudência (ver a seguir) a possibilidade de cumulação na mesma medida dos pedidos de alimentos e regulamentação de visitas. Por ser instrumento usual, preparatório da ação de separação ou de divórcio, é que a separação de corpos mereceu especial referência, uma vez que o deferimento da medida suscita preocupação com a guarda dos filhos, cuja finalidade precípua é obstar, sejam eles atingidos pela desavença eventualmente existente entre os pais (veja FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XI). FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XI). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.737.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarde de filhos mesmo que provisória será proferida preferencialmente após a oitiva de abas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do CC 1,584. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

Na estrutura do comentário do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, aparecem do direito anterior: a redação original do dispositivo não previa a oitiva prévia de ambas as partes antes da decisão da medida cautelar sobre a guarda. Quanto às referências normativas: Separação de corpos; CC 1.562; tutela de urgência: arts. 300 a 310 do Código de Processo Civil; art. 7º da Lei n. 6.515/77; critérios para a fixação da guarda: CC 1.584 e 1.586.

Oitiva da parte contrária para a fixação da guarda provisória. Ressalvados os casos em que a oitiva da parte possa implicar risco para a segurança do menor, as medidas liminares em que se postula a guarda provisória somente podem ser deferidas após a oitiva da parte contrária, de forma a assegurar a efetividade do contraditório e o esclarecimento do que representa o maior interesse da criança no caso concreto, considerada a ordem de preferência estabelecida no CC 1.584. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.585, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Vê-se ter baseado seus comentários, o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, Legislação correlata: art. 13, Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio). Segundo ele, este artigo realça mais uma vez a prevalência, quanto à definição sobre a guarda, do interesse do menor sobre o dos seus pais, como já constava nos artigos antecedentes (CC 1.583 e ss.). Em razão da não ocorrência da coisa julgada material, exatamente porque recomenda o interesse do menor, o que se definiu anteriormente sobre a guarda dos filhos pode ser regulamentado de maneira diferente pelo juiz, agora se houver motivos graves. A lei não define “motivos graves”, que, sem dúvida, são aqueles decorrentes de situações especiais ou anormais. São aqueles que podem comprometer a saúde, a segurança ou a moralidade dos filhos, por comprovada negligência, incapacidade, abuso de poder, maus exemplos, perversidade ou crimes dos pais (veja MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil-direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II). A gravidade da motivação está no âmbito do juízo discricionário que se funde em razões baseadas na proteção dos filhos. A existência de motivos suficientes é por si só grave em tal perspectiva (veja FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV). A degradação dos costumes e o relacionamento amoroso do guardião com pessoa nociva ao filho menor são exemplos de motivos graves. Os motivos podem ser supervenientes ou ao menos não conhecidos por uma das partes ao tempo em que foi proferida a sentença concedendo a guarda. Paulo Lobo ressalta que o juiz deve verificar se o acordo dos pais sobre a guarda dos menores observa efetivamente o melhor interesse dos filhos, ou o reduz em benefício de concessões recíprocas para superação do ambiente conflituoso, contemplando mais os interesses de um ou de ambos os pais, e que é, certamente, motivo grave a preferência dada pelos pais para a superação de seus próprios conflitos, em detrimento dos filhos. Segundo o jurista, a guarda também pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do guardião se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187 deste Código, quando exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social da guarda, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Na doutrina estrangeira, observa ele, entende-se como abuso, no âmbito do direito de família, quando o direito é exercido com o propósito de causar dano aos interesses da outra pessoa; ou quando tem fins distintos do que o direito lhe atribui; ou quando há desproporção entre o modo do exercício e o dano causado por esse exercício (RBDFS v. 6, p. 24). A regra, como se vê, tem evidente caráter excepcional. Contudo, em motivo incidente que justifique, o juiz estará autorizado, por força do disposto neste artigo, a conceder a guarda do menor a terceiro. Em razão do princípio da mutabilidade da sentença que definiu a guarda dos filhos, antes referido, reclama a doutrina a previsão legal para que se possa modificar a guarda anteriormente concedida, quando os interesses dos menores recomendarem e houver justo motivo para tanto, levando-se em conta no momento da alteração a afinidade e a afetividade que deve sempre prevalecer nas relações entre o guardião e o menor - filhos oriundos ou não de casamento. Por isso existe proposta nesse sentido de alteração do dispositivo ora comentado no Projeto de Lei n. 276/2007. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.738-39.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Baseando-se no direito anterior: art. 90 do Dec. n. 181/1890; art. 327 do Código Civil de 1916; art. 13 da Lei 6.515/77. Referências normativas: Maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da Constituição da República; suspensão do poder familiar; CC 1.637 e 1.638.

Como aponta o  comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o CC 1.586 completa o roteiro a ser seguido no estabelecimento da guarda segundo o maior interesse da criança e do adolescente:

a) primeiro, há de se observar o acordo dos pais (CC 1.584, I);

b) se não houver acordo, deve ser aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos pais não for apto ao exercício do poder familiar (CC 1.584, § 2º);

c) se algum dos pais não for apto ao exercício do poder familiar, aplica-se a guarda unilateral (CC 1.584, § 2º);

d) se nenhum dos pais estiver em condições de exercer a guarda ela será deferida preferencialmente, a um parente, a um afim ou a terceiro que revele compatibilidade com ela (CC 1.584, § 5º);

e) diante de motivos graves e a bem do menor, o juiz pode regular de modo diverso a guarda. 

Note-se que a atribuição da guarda a terceiro não depende da decretação da suspensão ou da perda do poder familiar pelos pais. Assim, é perfeitamente possível que a guarda do menor seja atribuída a terceiro e que, simultaneamente, os pais mantenham os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, notadamente o de fiscalização, o de supervisão, o de manutenção e o de zelar pela educação dos filhos, bem como o de visita-los e o de tê-los em sua companhia como for a solução mais adequada aos interesses do menor no caso concreto. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.586, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Também aqui, como se vê, o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, fez uso de Legislação correlata: art. 14, Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio). Dispõe este artigo que as regras estabelecidas nos CC 1.584 e 1.586, que privilegiam os interesses dos filhos menores no que concerne à sua guarda pelos pais, também deverão ser observadas na hipótese de se reconhecer a invalidade do casamento tratada pelos CC 1.548 a 1.564. Nulo ou anulado o casamento, a guarda dos filhos de divorciados e separados judicialmente deverá ser concedida àquele que revelar melhores condições para exercê-la, entendida essa expressão como atender melhor ao interesse da criança. Por “ filhos comuns” entenda-se aqueles originários do matrimônio e os filhos do cônjuge que podem ser adotados pelo outro. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.740.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como usualmente acontece, o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha, baseia para seus comentários, no Direito anterior: arts. 95 e 96 do Dec. n. 181/1890; art. 328 do Código civil de 1916; art. 14 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio). Referências normativas: Maior interesse da criança: art. 227 da Constituição da República; invalidade matrimonial: CC 1.548 a 1.564; critérios para a atribuição da guarda: CC 1.584 e 1.586.

Segundo ele, o dispositivo apenas estende a disciplina relativa à guarda aos casos de invalidação do casamento. A rigor, a previsão é desnecessária, pois como já afirmado, os direitos relativos às relações parentais não mais estão relacionados ao tipo de relação existente dentre os pais. Desse modo, uma vez que os pais não convivam sob o mesmo teto, seja porque nunca tenham se casado, ou porque tenham se divorciado, ou ainda porque o casamento tenha sido anulado, as mesmas necessidade e soluções relativas à regulação da guarda estarão presentes, razão pela qual os critérios estabelecidos pela lei nos CC 1.584 e 1.586 devem ser observados. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.587, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).