Direito Civil Comentado – Art. 1.588, 1.589, 1.590 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.588, 1.589, 1.590

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

– (Art. 1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com  

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 Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. 

Segundo entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo retrata mais uma vez a prevalência dos interesses do menor, ao dispor que o novo casamento, por si só, não obstará a que pai e mãe exerçam o direito de ter consigo seus filhos. O direito outrora reconhecido só poderá ser modificado por decisão judicial, quando comprovado que os filhos não estão sendo tratados convenientemente por aqueles com quem convivam diretamente. A indefinição sobre o que constitua tratamento conveniente-conceito jurídico indeterminado - confere ao juiz poder discricionário para estabelecer situações especiais que evidenciem tratamento inadequado destinado aos menores, entendido este como aquele não condizente com o necessário para sua formação física e moral. A inadequação do tratamento é extensiva a todos aqueles com os quais convivam os menores, até mesmo àqueles com os quais ele não mantenha relação de parentesco. Embora a lei faça referência às novas núpcias, não se pode restringir o direito assegurado pelo dispositivo apenas ao casamento, devendo compreender na expressão “novas núpcias” eventual novo relacionamento amoroso de qualquer dos pais, desde que implique no compartilhamento dos direitos de guarda sobre os filhos. Como já se afirmou em comentários ao parágrafo único do CC 1.579, somente situações excepcionais justificarão a alteração do direito de guarda, como eventual malefício que o novo cônjuge daquele que detém a guarda possa causar aos filhos do casamento anterior, por exemplo. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

O histórico que na passagem do projeto pelo Senado Federal, foi suprimida a expressão “qualquer deles”, assim passando a dispor: “O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não os trata convenientemente”. Retomando o projeto à Câmara, promoveu o Relator Ricardo Fiuza modificação na parte final do dispositivo, de modo a tomá-lo mais abrangente.

Então, sua Doutrina conta da primeira versão do artigo votada pela Câmara, a expressão “provado que qualquer deles não os trata convenientemente” tomou o dispositivo mais abrangente, porque passou a alcançar não só a mãe, mas, também, o pai. Com a redação dada na fase final da tramitação do projeto, o dispositivo ganhou alcance ainda maior, por envolver não apenas o pai ou a mãe, referindo-se ao tratamento dispensado ao menor, inclusive por terceiros, como a madrasta ou o padrasto, em atendimento ao princípio de preservação dos elevados interesses dos menores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 807, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como de praxe, Marco Túlio de Carvalho Rocha parte para seus comentários baseado no direito anterior: em sentido contrário, o art. 94 do Dec. n. 181/1890 proibia a bínuba de exercer o poder familiar; art. 328 do Código  Civil de 1916.

O dispositivo, reprodução de regra vetusta do Código Civil de 1916, tornou-se excessivo. Não há de se cogitar sobre a perda de direitos de pais em relações aos próprios filhos em razão de qualquer alteração do estado civil daqueles, muito menos se a alteração se der pela formação de novos vínculos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.588, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

O histórico do dispositivo em análise, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de sua tramitação, com a redação seguinte: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Quanto a Doutrina e comentários do Relator Ricardo Fiuza, este artigo versa sobre a visitação dos pais aos filhos que não têm a respectiva guarda. As visitas são havidas na doutrina mais atual como direito-dever e não mais como prerrogativa que é conferida aos pais, uma faculdade conferida segundo suas conveniências. Isso porque a visitação aos filhos advém do poder familiar, regulado no CC 1.634. cujo caput e inciso II estabelecem que é dever dos pais ter os filhos em sua companhia, em preservação dos interesses dos menores. O termo “visita” consagrou-se em nosso direito, mas tem um significado jurídico específico, já que não se restringe a um ato de cortesia, envolvendo a companhia, a comunicação, o pernoite, o exercício dos deveres e direitos advindos do poder parental, que se conserva mesmo diante da inexistência da guarda, como estabelece este dispositivo (v. Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000, p. 5-8).

Assim, conceitua Maria Helena Diniz esse instituto como “Direito-dever que tem pai ou mãe não só de se encontrar e comunicar com os filhos menores nas condições determinadas judicialmente, desde que não se tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do pátrio poder e sempre que a guarda daqueles filhos for deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial, divórcio ou nulidade de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e educação” (Dicionário jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 4., p. 745; v., também, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 941).

• O dispositivo fortalece a decisão dos pais quanto às regras da visitação, ao referir-se ao acordo entre eles, antes da fixação judicial, no que é acertado. No entanto, falta neste dispositivo regra pela qual a sentença de fixação das visitas possa ser alterada a qualquer tempo, já que, assim como na guarda, não faz coisa julgada material, mas somente formal (v. nota ao CC 1.586), como está pacificado na doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 937 e 5.; JTJSP, 54/ 102; RiS 433/100).

•Também carece o novo Código Civil de regra que assegure a visitação de outros parentes do menor, como os avós, irmãos, padrastos, levando-se em consideração especialmente os laços de afeição que os unem e o proveito que esses contatos trazem ao menor. Não são incomuns situações em que, com a separação judicial, o guardião procure afastar os filhos de parentes do outro genitor, o que traz prejuízos aos menores. A visitação de outros parentes tem reconhecimento doutrinário e jurisprudencial (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 95 1-7, e Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, cit., p. 123 e ss., que apontam vários julgados sobre o tema). Muito embora exista esse reconhecimento, embasado em direito natural dos envolvidos nessas relações. E certa rejeição da  norma legal a respeito, para sanar a lacuna existente. 

• Sugestão Legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-Los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 1º  Aos avós e outros parentes, inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos respectivos Laços de afetividade. 2º O juiz havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio da prevalência dos interesses dos filhos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 808, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo estabelece o direito de visita dos pais que não detêm a guarda de seus filhos. Esse direito poderá ser exercido segundo o que foi pactuado livremente entre os genitores ou, na falta de consenso entre eles, o que foi definido pelo juiz. A visita dos pais aos filhos está compreendida no exercício do poder familiar (CC 1.634, II) e, na realidade, constitui verdadeiro direito-dever dos primeiros. No regime de visitas, os cônjuges ajustam a forma de permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (CPC/1973, art. 1.121, § 2°, correspondendo no CPC/2015 ao art. 731, parágrafo único (Nota VG).

Quando reconhecido e estabelecido pelo juiz o direito de visita, a decisão, de natureza determinativa, não fará coisa julgada material, podendo ser modificada a qualquer tempo desde que situações excepcionais autorizem, sempre em atenção ao interesse do menor, que deve se sobrepor a qualquer outro. Existe proposta de alteração no Projeto de Lei n. 276/2007, para que fique clara e expressa a possibilidade de que a fixação das visitas possa ser modificada pelo juiz, assim como na guarda, a qualquer momento.

A lei ainda assegura ao genitor que não detém a guarda o direito de fiscalizar o sustento, a manutenção e a educação conferidos a seu filho, embora esse direito não deva ser restrito ao genitor, estendendo-se a qualquer um que venha noticiar o desempenho inadequado pelo guardião, em virtude da preservação do interesse do menor. 

No exercício do direito de visita, importante é que o genitor não se comporte como mero visitante, mas como efetivo pai, interessado na vida e na formação do filho, participando, além de fiscalizar, das decisões relativas à sua criação e educação (OLIVEIRA , Euclides Benedito de. “ Direito de família no novo Código Civil”. In: Cadernos Jurídicos, n. 13, p. 97-112).

O direito de visita poderá ser extensivo aos avós ou outros parentes próximos dos menores, como os irmãos. Embora a lei não o preveja expressamente (há proposta de alteração do dispositivo nesse sentido no Projeto de Lei n. 276/2007), o certo é que o reconhecimento deste direito, já admitido pela doutrina e jurisprudência, é recomendado em razão dos princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e para que se preservem sua necessária integração no núcleo familiar, os laços de afeição que os unem e na própria sociedade.

Assim como já afirmado em comentários ao CC 1.584, em relação à guarda, não se deve fazer qualquer associação entre o direito de visita conferido aos pais e à culpa de um deles, reconhecida na ação de separação, ou à falta de condições para tornar-se guardião, pois o direito-dever ora referido estará assegurado independentemente da existência de qualquer dessas situações. Até mesmo faltando idoneidade à pessoa de um dos pais, não será subtraído desta o direito de permanecer com o seu filho, salvo na hipótese de vir a prejudicá-lo. 

Ressalte-se, entretanto, que o direito de visita do pai aos filhos poderá vir a sofrer restrição ou suspensão quando constatada a violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo esta a medida protetiva de urgência a ser adotada pelo juiz contra o agressor, nos termos do disposto no art. 22, IV, da Lei n. 11.340, de 07.08.2006 (dispõe sobre os mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher), após a oitiva da equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar do juízo, cumprindo lembrar, por fim, que tal medida, embora de competência cível, deverá ser conhecida e julgada pelos juízes das varas criminais, enquanto ainda não estruturados os juizados especiais estabelecidos pela lei, conforme determina o disposto no seu art. 33. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Buscando o Direito anterior: art. 15 da Lei n. 6.515/77 e referências normativas: Princípio do maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da Constituição da República; casos em que a guarda deve ser unilateral: CC 1.584, I e § 2º, tem-se os comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apontando o direito de visitas e do direito de ter o filho em sua companhia. Na prática forense, ambos são conhecidos por direito de visitas. A diferença entre um e outro é que as visitas se realizam no local em que se encontra o filho, i.é, no domicílio daquele que detém a guarda. O direito do pai ou da mãe a quem a guarda não tiver sido atribuída de ter o filho consigo em seu próprio domicílio é o direito de tê-lo em sua companhia.

Direito de visitas e o de ter o filho em sua companhia são próprios da guarda unilateral. Na guarda compartilhada, o pai e a mãe gozam de períodos de convivência, conforme o § 2º do CC 1.583.

A lei consagra a alguns parâmetros para a fixação do direito de vistas, em sentido amplo. O primeiro e mais importante é o princípio do maior interesse da criança, estabelecido no artigo 227 da constituição, que assegura à criança e ao adolescente tratamento prioritário nas questões de seu interesse, inclusive quanto à convivência familiar, isto significa que o direito de visitas deve atender prioritariamente aos interesses da criança e do adolescente, segundo a situação do caso concreto, revelada nas provas judiciais. Prioridade não significa a anulação de outros interesses, notadamente, o do pai ou da mãe que não detenha a guarda, pois o direito à convivência com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra aspecto indissociável com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra aspecto indissociável da própria personalidade.

De outro lado, deve-se atentar que no regime democrático tem o legislador papel especial na concretização dos mandamentos constitucionais. O fato de a matéria ter sido constitucionalizada não significa que não possa ser regulada por lei, mas exige que esta se mantenha nos limites do mandamento constitucional. o CC 1.584 estabelece a solução que preferencialmente deve ser adotada nas relações entre pais que não coabitem e os filhos comuns: elegeu a guarda compartilhada como critério preferencial que somente pode ser preterido diante de consenso dos pais em relação à guarda unilateral ou da prova de que um dos pais não é apto ao exercício do poder familiar. 

Ao não detentor da guarda será conferido, preferencialmente, o direito de ter o filho em sua companhia. O direito de visitar o filho no domicilio do detentor da guarda ou em outro local somente tem lugar se houver motivo grave para cercear o direito de o não detentor da guarda ter o filho sem sua companhia.

A restrição total dos contatos entre um dos pais e o filho é excepcionalíssima e somente aplicável em casos extremos relacionados a riscos para a própria integridade física e psíquica do filho.

São, ainda, parâmetros para a fixação do direito de visitas em sentido amplo:

a) idade: criança em fase de amamentação, até os seis meses, deve permanecer com a mãe durante todo o período. Se o não detentor da guarda for o pai, o direito de visitas deve ser exercido nos intervalos entre uma e outra amamentação;  b) Estado de saúde dos filhos; c)  Opinião dos filhos; d) idoneidade da conduta dos pais; e) Disponibilidade de tempo dos pais. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.589, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

Complementando seus comentários ao capítulo, Milton Paulo de Carvalho Filho aponta que o artigo ora comentado estende aos maiores incapazes as disposições anteriores relativas à guarda (CC 1.584 e ss.) e as dos CC 1.694 a CC 1.710 referentes à prestação alimentícia. A incapacidade mencionada no artigo é a tratada pelo art. 5º, II a IV, deste Código. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.745.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No histórico que antecede a doutrina do relator Ricardo Fiuza • Este dispositivo, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto, com a redação seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores inválidos”. Não foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs. e foi acolhida, À substituição da palavra “inválidos” por “incapazes”.

Em sua Doutrina • O termo “incapaz” é mais abrangente, sendo gênero, do qual a invalidez é espécie. • Na conformidade do Art. 4º , a incapacidade das pessoas maiores de idade é regulada da seguinte forma: “São incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: ... II — os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental tenham o discernimento; III— os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos “ . A Incapacidade, no caso, deve ser acompanhada da impossibilidade de recursos do incapaz para sua manutenção, nos termos do CC 1.695. 

• Sob a égide da Lei do Divórcio, na análise de seu art. 16, que referia a invalidez em dispositivo semelhante, já se entendia que “o vocábulo inválidos não deve ser visto somente pelo prisma fisiológico. A invalidez deve ser tomada no sentido jurídico, como se encontra no corpo da legislação vigente, especialmente a previdenciária... onde se define inválido quem for ‘incapaz ou insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”~ (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 584, que cita artigo de autoria de Sérgio Marques da Cruz: A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista dos Advogados. 1978, p. 81). 

Bibliografia • Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr, 1998; Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de filhos, 3. ed., Ed. Universitária de Direito, 1984; Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um modelo de responsabilidade parental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999; Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; idem, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Fabio Hauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000; Sérgio Marques da Cruz, A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista do Advogado, 1978. 

Na balada do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, do Direito anterior: art. 16 da Lei 6.515/77. Referencias normativas: Maiores relativamente incapazes: art. 4º, II, III e IV; poder familiar: CC 1.630 a 1.638.

A guarda é um atributo do poder familiar. O poder familiar cessa com a emancipação do filho menor de 18 anos. Cessa, ordinariamente, quando  filho atinge a maioridade. Se o filho atingir os 18 e for ébrio habitual, viciado em tóxico, não puder exprimir sua vontade ou for pródigo será relativamente incapaz, nos termos do artigo 4º do Código civil e ficará sujeito à interdição e à curatela. A tais filhos, maiores e relativamente incapazes, o dispositivo estende as regras relativas à guarda e aos alimentos. Com relação aos alimentos, vale para os filhos maiores relativamente incapazes a presunção de necessidade. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.590, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).