quarta-feira, 7 de abril de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.609, 1.610, 1.611 Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.609, 1.610, 1.611
Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –
Subtítulo II – Das Relações de Parentesco – Capítulo
Do Reconhecimento dos Filhos - (Art. 1.607 a 1.617) –
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 Art. 1.609. 0 reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: 

I — no registro do nascimento;

II — por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III — por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV — por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. 

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

No entendimento dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o vínculo de filiação é essencial para a pessoa a ser reconhecida, para os pais e, igualmente, para a sociedade. A lei facilita ao máximo o reconhecimento e, a rigor, permite que seja feito por qualquer meio escrito: público, particular, em vida, em negócio jurídico causa mortis, em juízo ainda que a ação não verse sobre o reconhecimento.

O parágrafo único do artigo em comento permite, inclusive, que o reconhecimento ocorra após o falecimento do filho. Condiciona-o, no entanto, ao fato de o suposto filho deixar descendentes. A restrição visa a afastar reconhecimento feito somente com o propósito de participação na herança. Se o suposto filho falecido deixar descendentes, sua herança a estes pertencerá.

Há um propósito ético na restrição que consagra a boa-fé objetiva, razão pela qual a restrição é conforme a Constituição. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.609, acessado em 07.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Expõe o histórico do artigo em comento que a primeira versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados, mantinha o mesmo texto do projeto, e dizia: “O reconhecimento voluntário do filho ilegítimo pode fazer-se no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “O reconhecimento voluntário do filho havido fora do casamento pode fazer-se no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no dispositivo.  

Logo, a doutrina em referência apoiar-se nestes termos: A emenda senatorial suprimiu, inicialmente, do texto original a expressão “ilegítimo”, ajustando-o à Constituição Federal.

• O caput do artigo do projeto recebeu nova redação, de modo a estabelecer a irrevogabilidade do reconhecimento, consoante disposto na Lei n. 8.069/90.

• O reconhecimento voluntário se achava disciplinado pela Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. exigindo-se, daí, que o artigo em exame fosse revisto para sua adequação à legislação superveniente. Referida lei deu maior amplitude às formas de reconhecimento da paternidade, vindo ao encontro do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, consagrado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

•Assim, há duas espécies de reconhecimento da filiação: voluntário e forçado. O reconhecimento voluntário é aquele que ocorre no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular, por testamento, ainda que incidentalmente manifestado, e por manifestação expressa e direta perante o juiz, mesmo que o reconhecimento não tenha sido o objeto único e principal do ato que o contém. O reconhecimento forçado dá-se em face da ausência de reconhecimento voluntário, por meio da ação de investigação da paternidade ou maternidade.

• Deve-se fazer referência à homologação judicial da manifestação de vontade, no inciso IV, em razão da instituição do juizado informal de família, onde houver, a exemplo do Estado de Pernambuco.

• Além disso, há omissão do reconhecimento oficioso, que é subespécie do reconhecimento voluntário, o qual não tem a característica da espontaneidade, ocorrendo quando o pai confirma o vínculo de parentesco, diante de sua notificação judicial, após a remessa de certidão do registro, pelo Oficial do Registro Civil ao Juízo competente, apenas com a maternidade reconhecida e a qualificação do suposto pai. Essa espécie de reconhecimento foi prevista no art. 2º da Lei n. 8.560/92 e não consta deste artigo, devendo nele ser inserida.

• Sugestão legislativa: Pelas razões expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: 1 — no registro do nascimento; II — por escritura pública ou escrito particular; a ser arquivado em cartório; III — por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV — por manifestação direta e expressa perante o juiz ou por este homologada, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. 

1º O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior a seu falecimento, se ele deixar descendentes.

2º O Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o Oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e a qualificação do suposto pai, a fim de ser averiguada a procedência da alegação. Se confirmada a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro para a devida averbação. Negada a paternidade, inclusive por falta de comparecimento do suposto pai em Juízo, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público ou ao órgão competente para que promova, havendo elementos suficientes a ação de investigação de paternidade.

3º No caso do parágrafo anterior, a iniciativa conferida ao Ministério Público ou órgão competente não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar a ação investigatória. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 821-22, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encontrado no site revistaunar.com.br/jurídica artigo intitulado “Reconhecimento de Paternidade e suas implicações”, publicado por Jorge Roberto Vieira Aguiar Filho et al, [...] Os filhos são o resultado comum do relacionamento entre os sexos opostos. Ao gerar sua prole, o homem sofre consequências ao âmbito do direito. O nascimento de uma criança reflete uma série de obrigações para seus genitores. É dever constitucionalmente imposto aos pais o de assistir, criar e educar os filhos menores. A relação existente entre o filho e as pessoas que o conceberam é chamada de filiação.

Para Sílvio Rodrigues (2002, p. 323), “Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou receberam como se as tivesse gerado”. Pontes de Miranda (1971, p. 367) “A relação que o fato da procriação estabeleceu entre duas pessoas, uma das quais nascidas da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou mãe, e filiação quando do filho para com qualquer dos genitores”.

Conforme Lôbo (2009, p. 165) “Filiação procede do Latim filiatio, que significa procedência, laço de parentesco dos filhos com os pais, dependência, enlace”, sendo assim, filiação é a relação de parentesco como se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga, quando a relação é considerada em face do pai é paternidade. 

Seguindo a mesma temática Lôbo (2009, p. 197) continua a dizer “no Brasil os pais são livres para planejar sua filiação, quando, como ou na quantidade que desejarem não podendo o Estado ou a sociedade estabelecer limites ou condição”, ou seja, os filhos podem provir de origem genética conhecida ou desconhecida, de escolha afetiva, do casamento, de união estável, entre outros. 

O art. 226, parágrafo 7º, da Constituição estabelece que fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas, todavia, a Lei n. 9.263/96 prevê que o planejamento familiar é direito de todo cidadão e não apenas do casal, como prevê a Constituição.

Segundo Caio Mario (1979, p. 271), “Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos, vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta, ou aqueles que lhe concederam a vida”. Toda pessoa, especialmente quando em formação, tem direito à paternidade, existindo uma série de normas gerais que evoluem o interesse da filiação sob aspecto da indisponibilidade de direitos.

Pelo justo ou injusto, o § 6º do artigo da Carta de Outubro, garante que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 

O Código Civil de 1916 elencava que os filhos legítimos eram os que procedem de casamento e ilegítimos os que nascido fora dele. Paternidade é uma experiencia humana profundamente implicada com propósitos sociais e institucionais que a legítima, ou seja, uma construção que deve ser compreendida face ao contexto sociocultural de um tempo. 

A lei n. 6.515 de 1977, reguladora dos casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, a qual trouxe avanços expressivos, pois considerou legítimos os filhos havidos em casamento nulo ou anulável, ainda que ambos os contraentes o tivesse realizado de má-fé, constituiu um importante passo para o fim da discriminação entre os filhos.

O advento da Constituição Federal de 1988, a qual seguidora da tendência liberal dos pensadores do Direito ampliou-se, sensivelmente o conceito de família acabando-se de vez com a distinção existência entre os filhos, extinguindo ainda qualquer denominação discriminatória quanto ao tratamento de filhos.

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 227, parágrafo 6º, estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais distinção entre filiação legítima e ilegítima, conforme os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916, segundo Gonçalves (2008, p. 38) atualmente todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com direitos e qualificações. O Enunciado do CC 1.596 atual reitera o princípio da igualde dos filhos, que diz que os filhos de origem biológica e não biológica têm todos os direitos e qualificações, proibindo qualquer discriminação.

No Direito brasileiro a filiação é provada mediante certidão do Registro de Nascimento, o CC 1.603 dispõe que “a filiação prova-se pela certidão de termo de nascimento registrada no Registro Civil”, devendo conter os dados exigidos no art. 54 da Lei n. 6.015/73, que versa sobre os Registro Públicos, discriminados em nove itens, que prova não só o nascimento como também a filiação, a citada Lei nos arts. 50 e 52, preveem que todo nascimento ocorrido no território nacional seja levado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias. 

A paternidade é menos assumido voluntariamente ou imposto por lei no interesse da formação integral da criança e do adolescente e que se consolida na convivência familiar duradoura. O estado brasileiro, de modo a assegurar as garantias mínimas e os direitos fundamentais do cidadão, com maior interesse aos menores, exigiu a elaboração de normas.

O direito à paternidade está à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente que no seu artigo 3º ressalta os direitos inerentes às crianças e adolescentes: “Art. 3º. A criança e o adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei. Assegurando-se, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições deliberadas e de dignidade.

[...] 

De modo que, ao conceder o direito de conhecer sua verdadeira identidade genética, tem-se o exercício pleno do direito de personalidade, direito personalíssimo do filho, sendo impossível de obstacularização dos pais. Segundo Domingos Filho (2012, p. 203), “a filiação é um direito público subjetivo indisponível, em relação aos quais os titulares não têm qualquer poder de disposição’.

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e pode ser feito no registro de nascimento por escritura pública ou particular, a ser arquivado na serventia por testamento ainda que incidentalmente manifestado, ou por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal de ato que o contém (CC 1.609).

[...]

São diversas as formas pelas quais esse negócio jurídico pode se apresentar, expressamente   previstas   no   CC  1.609,   quais   sejam,  o  registro   do nascimento;  a  escritura  pública  ou  escrito  particular,  a  ser  arquivado  em  cartório;  o testamento,   ainda   que   incidentalmente   manifestado;   a   manifestação   direta   e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Dentre  os  diversos  meios  de  reconhecimento  de  filho,  que  os  Provimentos n. 12/2010  e  26/2012  da  Corregedoria  Nacional  de  Justiça  instituíram  o  Projeto  Pai Presente,  uma  campanha  nacional  que  mobilizou  o  Poder  Judiciário  para,  em convênio com rede de ensino, inserir o nome dos pais nos registros das crianças, da maneira  inteligente,  o  meio  utilizado  para  descobrir  quais  são  as  crianças  sem  o nome do pai e como encontrá-las foi a matrícula escolar delas. O  CC  menciona  que o  reconhecimento  tem  por  objeto filhos  havidos fora  do casamento,  no  entanto,  essa  expressão  legal  não  exclui  a  possibilidade  de  se reconhecer os filhos havidos no casamento, pois ela deve ser interpretada em conformidade com o comando constitucional de igualdade entre os filhos.

[...]

São diversas as formas pelas quais esse negócio jurídico pode se apresentar, expressamente   previstas   no   artigo   1.609   do   CC,   quais   sejam,  o  registro   do nascimento;  a  escritura  pública  ou  escrito  particular,  a  ser  arquivado  em  cartório;  o testamento,   ainda   que   incidentalmente   manifestado;  a  manifestação  direta  e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Dentre  os  diversos  meios  de  reconhecimento  de  filho,  que  os  Provimentos n.12/2010  e  26/2012  da  Corregedoria  Nacional  de  Justiça  instituíram  o Projeto  Pai Presente,  uma  campanha  nacional  que  mobilizou  o  Poder  Judiciário  para,  em convênio com rede de ensino, inserir o nome dos pais nos registros das crianças, da maneira  inteligente,  o  meio  utilizado  para  descobrir  quais  são  as  crianças  sem  o nome do pai e como encontrá-las foi a matrícula escolar delas. 

O  CC  menciona  que o  reconhecimento  tem  por  objeto filhos  havidos fora do casamento,  no  entanto,  essa  expressão  legal  não  exclui  a  possibilidade  de  se reconhecer  os  filhos  havidos  no  casamento,  pois  ela  deve  ser  interpretada  em conformidade com o comando constitucional de igualdade entre os filhos. Compreende-se  facilmente  a  razão  pela  qual  consta  da  lei  essa expressão - filhos havidos fora do casamento - quando se toma conhecimento da história recente da família brasileira e a origem do reconhecimento de filho.

A simples leitura do CC de 1916,   em   sua   redação   original,   demonstra   a importância   do instituto   do casamento,  como  único  meio  de  se  constituir  uma  família:  a  família  legítima,  com suas nítidas feições patriarcais, então predominantes. Os  filhos  havidos  fora  do  casamento  eram  discriminados,  considerados ilegítimos e não tinham os mesmos direitos que os filhos legítimos. Nessa época, a forma  mais  comum  de  se  lançar  o  nome  do  pai  no  registro  de  nascimento  era  por meio da certidão de casamento, documento essencial para comprovar a legitimidade da família, situação inconcebível e inconstitucional nos dias de hoje, para filhos que não tiveram a graça de nascer de pais casados, vigorava então o que o CC de 1916, artigo 355, denominava "reconhecimento de filho ilegítimo".

O  CC  vigente  trocou  a  expressão  "ilegítimo"  por  filho  "havido  fora  do casamento" (CC 1.607), usando a mesma expressão que já constava da Lei   Federal n. 8.560/92. Essa substituição da expressão soa como um eufemismo, pois mantém a discriminação, apenas utilizando-se de outra nomenclatura, desde a CF de 1988 a discriminação  entre  filhos  não  pode  substituir  no  ordenamento  jurídico,    que  seu artigo   227,   parágrafo   6º,   veda   categoricamente  designações   discriminatórias relativas à filiação, assegurado aos filhos os mesmo direitos e qualificações. 

Por outro lado, ao dizer filhos havidos fora do casamento, a lei tem um efeito didático,  tornando  clara  a  possibilidade  de  que  todos  os  filhos,  independentemente do  estado  civil  dos  pais,  possam  ser  reconhecidos.  Em  virtude  do  método  de interpretação  da  Lei  conforme  a  Constituição,  não  pode  se  ver,  nesta  dicção  legal, uma vedação ao reconhecimento de filhos havidos no casamento. O dispositivo legal visou   à   Inclusão   social   e   tem   um   caráter   igualitário,   não   poderia   agora   ser interpretado para excluir e discriminar.

É  possível  reconhecimento  de  filho já  falecido,  no  entanto,  é  necessário  que esse  filho  tenha  deixado  descendentes  (CC 1.609,  parágrafo  único).  Se  o  filho falecido não deixou descendentes, há uma forte  suspeita de que o reconhecimento de que o filho  seja fraudulento, pois aquele  que  o reconhecera   será herdeiro do falecido  que não  tenha  deixado  descendentes,  mas  apenas  a  ação  judicial  de  investigação  de paternidade ou declaratória de filiação. 

Também  é  possível  que  o  reconhecimento  de  filho  preceda  o  nascimento (CC 1.609, parágrafo único). A hipótese é importante para os pais que não são casados, já que, na eventualidade de o pai falecer antes do registro de nascimento,  a mãe terá como comprovar a paternidade ao Oficial de Registro Civil, mesmo que vivam em união estável, só lhe restará providenciar o registro de nascimento em seu nome  para,  posteriormente,  comprovar  a  paternidade  ou  a  união  estável  em processo judicial e, então, averbá-la no registro de nascimento.

Por  outro  lado,  ainda  que  seja  possível  reconhecer  o  filho,  é  possível reconhecer o filho antes de seu nascimento, não é possível reconhecer o filho antes do concebido. Ou seja, o ato de reconhecimento do filho deverá recair sobre um filho determinado, o que se faz pela indicação do nome da mãe e da data época provável do parto. Por  reconhecimento  de  filho,  é  possível  acrescentar  o  sobrenome  da  família paterna no sobrenome do filho reconhecido. O fundamento dessa alteração é que o sobrenome  é  direito  fundamental  da  pessoa  humana  que  identifica  o  ramo  familiar  do qual a pessoa descende, como no momento do registro de nascimento a pessoa teve esse direito negado, já que não havia paternidade estabelecida, por ocasião do reconhecimento abre-

se a possibilidade de adotar os sobrenomes paternos. No  entanto,  importante  atentar  que  não  é  possível  alterar  o  pronome,  nem excluir   sobrenomes,   é   possível   apenas   acrescentar   o   sobrenome   paterno.   É  possível,  também,  o  reconhecimento  de  filho  que    completou  a  maioridade,  no entanto, é necessário que o filho maior manifeste expressamente seu consentimento com o reconhecimento. (Jorge Roberto Vieira Aguiar Filho, Meriane Guedes Vieira e Carlos Alberto Ferri, Publicado no site: revistaunar.com.br/jurídica, artigo intitulado “Reconhecimento de Paternidade e suas implicações”, mencionando Revista Jurídica do Centro Universitário “Dr. Edmundo Ulson” – UNAR, Araras, v. 17, n. 01, p. 189-214, dez. 2017. DOI:10.18762/1983-5019.20170011 referente ao CC 1.609, acessado em 07.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.610.  O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. 

Na toada de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, revogação é a retratação de manifestação de vontade. Uma vez declarada a filiação, não pode mais o próprio declarante arrepender-se do ato, i.é, não pode retirar a manifestação, por mero arbítrio, por mera vontade. A irrevocabilidade não exclui, no entanto, a possibilidade de anulação do reconhecimento com base em nulidade absoluta ou relativa. O caso mais frequente é o do erro, daquele que declara a paternidade na crença de que está vinculado geneticamente ao suposto filho. A descoberta posterior da inexistência de liame biológico pode, obedecidas certas condições, justificar a impugnação do vínculo. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.610, acessado em 07.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Veja-se o Projeto de Lei n. 6613, de 2002, do Deputado Virgílio Guimarães, que

altera o CC 1.601 do novo Código Civil brasileiro, Lei n° 10.406, de 11 de janeiro de 2002. (A Comissão de Constituição e Justiça e de Redação - art. 24, II.):

O Congresso Nacional decreta: Art. 1º O art. 1.601 do novo Código Civil brasileiro, Lei n° 10.406, de 11 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher.

§ 1 ° Decai o direito a que se refere este artigo se o marido não ajuizar a ação no prazo de 4 anos a contar do dia em que tomou ciência do nascimento.

§ 2° Ajuizada a ação, os herdeiros do impugnante tem direito de prossegui-la."

Justificativa

Apesar de ter sido aprovado recentemente pelo Congresso Nacional, o novo Código Civil brasileiro, em razão da extensão e complexidade da matéria de que trata, não esta imune a criticas e sugestões.

Este fato foi reconhecido, inclusive, pelo próprio Relator, deputado Ricardo Fiuza, em diversas oportunidades, tal como na audiência pública, realizada em 13 de setembro de 2000, convocada especialmente para ouvir a ilustre Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, e o Professor Titular de Direito Civil e Direito Romano da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Álvaro Vilaça de Azevedo:

"(...) Ocorre que temos uma vocatio legis de doze meses, que trabalha favoravelmente. O entendimento da Comissão, dos Sub-Relatores é que, tão logo aprove-se o Código, devem apresentar os vários projetos que tramitam regimentalmente - não na forma de código - e aprová-los em caráter de urgência. 0 objetivo e que eles entrem em vigor concomitantemente ao encerramento da vacatio do novo Código.” 

A presente proposição visa alterar o art. 1.601 do novo Código Civil brasileiro que, contrariando a tradição do Direito Civil, revogou os prazos para o pai impugnar a paternidade do filho nascido do casamento.

0 código Civil de 1916 determina que o prazo para o marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher é de 2 meses, contados do nascimento, se estiver presente (art. 178, § 3°), ou de 3 meses, se estiver ausente do lar ou se Ihe for ocultado o nascimento, contados, respectivamente, do dia de seu retorno ou do que tomou conhecimento do fato (art. 178, § 40, I).

No projeto original, os prazos para o marido impugnar a paternidade dos filhos havidos de sua mulher eram os mesmos existentes no Código Civil de 1916, conforme os §§ 1 ° e 2°, do art. 1.610, do Projeto de Lei n° 634/75.

A atual redação, que proclama a imprescritibilidade da ação do marido para contestar a paternidade do filho matrimonial, resultou de emenda do relator, Deputado Ricardo Fiuza, que entendeu ser o prazo decadencial incompatível com a "imprescritibilidade das ações de estado" proclamada no art. 27, do Estatuto da Criança e do Adolescente".

Ocorre, que, em Direito, "prescrição" e "decadência" são institutos diferentes. As ações de estado, de fato, nunca foram suscetíveis de prescrição. Contudo, o direito de impugnar a paternidade sempre foi sujeito a prazos decadenciais.

Assim a em todos os países de cultura jurídica romano-germânica, nos quais há sempre prazos para o pai contestar a paternidade dos filhos matrimoniais. Em Portugal, por exemplo, o prazo e de 2 anos (Código Civil, art. 1.842), na Espanha, de 1 ano (Código Civil, art. 136), na Argentina, de 1 ano (Código Civil, art. 259), na Franca de 6 meses (Código Civil, art. 326).

Além disso, ao deixar de submeter a prazo o direito de contestar a paternidade dos filhos matrimoniais, discrimina-se estes frente aos não-matrimoniais e adotivos, que, na vigência do novo Código Civil não poderão ter a paternidade contestada, seja: a) por terem a paternidade reconhecida judicialmente, pela imutabilidade da coisa julgada; b) por terem sido reconhecidos voluntariamente, sendo irrevogável o reconhecimento (CC 1.609 e 1.610); c) em caso de adoção, por ser esta, logicamente, irrevogável (Lei n° 8.069, art. 48).

Ou seja, a vitaliciedade do direito, do pai, de impugnar a paternidade será ameaça exclusivamente voltada aos filhos matrimoniais, situado, obviamente, discriminatória e injusta.

E imperioso estabelecer limite temporal ao direito de impugnar a paternidade, como demonstrado pelo Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFMG, João Baptista Villela: 'Todos os argumentos que militam em favor da prescrição - estabilidade das relações jurídicas, os limites da memória, a segurança, a certeza etc., - ganham aqui um especial e extremo relevo. Se a uma situação patrimonial modesta e reles já convém beneficiar com os favores da indisputabilidade prescricional, tornando-a preclusa e, portanto, imune a questionamentos, o que não dizer da paternidade, ela própria a encarnação do sólido e do permanente no universo afetivo de cada um?! Pai é o contraponto da fragilidade e da insegurança em que está irremediavelmente imersa a criança, com seus medos e desvalias. Pai é ainda o porto aonde ocorrem os adultos nas crises que o destino lhes propõe e de que nenhuma alma está livre. Morto, a imagem do pai continua a ser evocada e a cumprir seu misterioso destino de pensar as feridas do tempo. As ciências e as artes ditas da alma - psicologia, psiquiatria, psicanálise etc., - já insistiram ad nauseam na indispensabilidade de uma figura referencial permanente (Bezugsperson) a partir de cuja intervenção a criança constitui suas estruturas e se afirma em relação ao mundo"'.

A ausência de prazo para impugnar a filiação de filhos matrimoniais propiciará que pessoas em idade avançada possam ter sua filiação negada, por ausência de vinculo biológico, ainda que presentes os demais elementos da vida que caracterizam o rico e complexo fenômeno da paternidade. A certeza sobre a paternidade dos filhos matrimoniais somente estará assegurada após a morte do pai (e somente se ocorrida sem que esta tenha iniciado a ação, porque, caso contrario, os herdeiros do impugnante poderão continuá-la)!

A prazo decadencial de 4 anos , como propõe o autor, é mais longo do que o previsto no direito estrangeiro. Justifica-se, contudo, a ampliação do prazo, pela maior segurança aferição da "verdade biológica" que as modernas técnicas de "DNA" permitem e pela uniformização da matéria, sendo este o prazo previsto no novo Código Civil para a anulação do reconhecimento voluntário de filhos não-matrimoniais (art. 178) e, igualmente, o que tem o filho para impugnar o reconhecimento da filiação realizado quando de sua menoridade (art. 1.614).

Por tais motivos, propõe-se seja alterado o art. 1.601 do novo Código Civil brasileiro, Lei n° 10.406, de 11 de janeiro de 2002. (Deputado Virgílio Guimarães, extraído do site ghente.org/doc jurídico, Sala das Sessões, 23 de abril de 2002, acessado em 07.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Historicamente, o dispositivo não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. 

Em sua doutrina, para Ricardo Fiuza, a irrevogabilidade do reconhecimento da filiação decorre da importância desse ato jurídico, que não deve estar sujeito a mudanças, salvo por meio de decisão judicial a respeito. A irrevogabilidade do reconhecimento não obsta a declaração de sua anulação ou nulidade diante de falsidade ou erro da declaração, conforme dispõe o art. 1.604. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 822, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Seguindo com a iluminação dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o reconhecimento de filho não matrimonial pode gerar choque de interesses quanto à fixação do seu domicílio. A lei opta pelo interesse do cônjuge com o objetivo claro de evitar conflitos. A regulação estatal, no caso, no entanto, é excessiva. A uma, porque a irresignação de um dos cônjuges em receber o filho do outro suscita questionamentos sobre variedade de direitos de difícil composição em abstrato. Há colisão de princípios, pois a Constituição determina a proteção da família ao mesmo tempo em que determina sejam observados com prioridade os interesses de crianças e de adolescentes. Importa saber, no caso, se se trata de criança ou de adolescente. Importa o direito de propriedade: quem é proprietário do lar conjugal? A segunda, porque a restrição legal em análise não aponta para a solução da divergência.

A rigor, o referido questionamento, segundo o princípio da subsidiariedade, que protege as questões familiares de interferências do Estado e de particulares, deve ser deixada ao arbítrio dos interessados que estará atentos às consequências legais da opção que adotarem. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.611, acessado em 07.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo o histórico • O presente dispositivo foi emendado no Senado Federal, substituindo-se a palavra “ilegítimo” pela expressão “havido fora do casamento, em obediência ao princípio constitucional que veda as designações discriminatórias no âmbito da filiação (Art. 227, § 6º ), não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Na dicção de Ricardo Fiuza em sua Doutrina • Em prol da harmonia nas relações conjugais, este dispositivo, que repete a regra constante do art. 359 do Código Civil anterior, condiciona a residência do filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges ao consentimento do outro, embora lhe devam ser prestados alimentos pelo respectivo genitor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 822, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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