Direito Civil Comentado – Art. 1.607, 1.608 Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.607, 1.608

Do Reconhecimento dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Subtítulo II – Das Relações de Parentesco – Capítulo III

Do Reconhecimento dos Filhos -  (Art. 1.607 a 1.617) –

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Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

O histórico no presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”. Foi emendado pelo Senado Federal, substituindo-se a palavra “ilegítimo” pela expressão “havido fora do casamento”, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Em sua doutrina, como comenta Ricardo Fiuza,  a Constituição da República de 1988, no art. 227, § 6º, colocou fim às desigualdades entre os filhos, estatuindo que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Foi, então, promulgada a Lei n. 7.841/89, que revogou o art. 358 do Código Civil, que vedava o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA), em seu art. 27, estabeleceu que “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. E a Lei n. 8.560/92 (Lei da Investigação de Paternidade) estatuiu novas formas de reconhecimento da filiação.

• No entanto, há diferenças entre os filhos, havidos ou não de casamento, que não foram e nem poderiam ser desfeitas pela Lei Maior. Somente o casamento gera a presunção da paternidade — pater is est quem nuptiae demonstrant —, por presunção da coabitação e da fidelidade da mulher. Assim, quanto aos filhos que não são oriundos de casamento, é necessário o reconhecimento expresso, que pode ser realizado conjunta ou separadamente, de forma voluntária ou forçada, conforme o CC 1.609. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 820, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando, os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em razão de a gravidez ser, quase sempre, fato notório, presume-se que a mãe seja sempre conhecida: mater semper certa est.

É crime abandonar filho (arts. 133, 134 e 243 do Código Penal), mas a mãe pode entregar a criança, ao nascer, à Vara da Infância e da Juventude (ECA, art. 13). 

O parto anônimo já foi uma prática comum: entre 1825 e 1950, 4.696 bebês foram deixados na roda dos expostos na Santa Casa de Misericórdia de São Paulo (Turismo hospitalar, Folha de S. Paulo, 12.12.2010, Caderno de Saúde, p. 113). O parto anônimo é lícito na frança: “É verdade que o artigo 56 do Código Civil exige que todo nascimento seja objeto de uma declaração ao oficial do estado civil no prazo de três dias. No entanto, por certo não é necessário indicar o nome da mãe e, por consequência, o nome do pai (art. 57 al. 1º, combinado com o art. 323 al. 1ª do código Civil). O oficial do estado civil não pode empreender investigações de ofício. Em tal caso, o recém-nascido será inscrito no registro de nascimento, como nascido de pais desconhecidos. O Código da família e de ajuda social prevê regras particulares para a mãe que deseja conservar de modo durável seu ‘segredo de maternidade: uma mulher grávida pode dar à luz anonimamente, nas maternidades, ou em hospitais públicos e permanecer durante três meses após o nascimento, a fim de conservar seu ‘segredo’ (art. 42, al. 3) e entregar, em seguida, sempre de maneira anônima, seu filho à assistência pública” (FRANK, Rainer. La Signification Différente Attachée a la Filiation par le Sang en Droit Allemand et français de la Famille, p. 637).

É costume exigir-se do declarante a apresentação da “Declaração de Nascido Vivo” (DN), que as instituições de saúde estão obrigadas a fornecer ao Ministério da Saúde por força do art. 10º, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tal documento, no entanto, não é legalmente necessário para o registro.

A lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973) estabelece que a declaração de nascimento deva ser feita em 15 dias. Este prazo pode ser ampliado até 3 meses e acrescido de 45 dias (art. 50 cominado com o art. 52, Lei n. 6.015). o art. 52 da referida Lei estabelece a ordem dos que são admitidos a prestar a declaração de nascimento: 1º) pai; 2º) mãe; 3º) parente mais próximo; 4º) médicos e administradores de hospitais; 5º) pessoa idônea; 6º) pessoas encarregadas da guarda do menor.

O oficial pode verificar a existência do recém-nascido, diretamente ou por meio de atestado médico ou de testemunhas. Após o prazo de declaração, o oficial pode requerer ao juiz o esclarecimento do fato (art. 52, §§ 1º e 2º, Lei n. 6.015).

Se a mãe não for conhecida aplicam-se à criança as medidas de proteção previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, arts. 98, 101, 90-97, 102). 

A declaração pode ser conjunta ou feita por apenas um dos pais. O pai pode realizar o reconhecimento sem o consentimento da mãe (CC 1.607). É necessário o assentimento do filho maior (CC 1.614). 

Se o reconhecimento for realizado somente pela mãe, o oficial do Registro Civil deve comunicar o fato ao juiz de direito para que o Ministério Público proceda à investigação da paternidade ex officio (art. 2º, § 4º, Lei n. 8.560/92). A ação somente pode ser ajuizada mediante a concordância da mãe, como representante legal do filho:

“Ementa: Recurso extraordinário. Constitucional. Processual Civil. Legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação de investigação de paternidade. Filiação. Direito Indisponível. Inexistência de Defensoria Pública no Estado de São Paulo. 1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3º, 4º, 5º e 7º, § 6º). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8.560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 128; CPC, art. 81; Lei 8.560/92, art. 2º, § 4º) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas. 7. Caráter personalíssimo do direito assegurado pela iniciativa da mãe em procurar o Ministério Público visando a propositura da ação. Legitimação excepcional que depende de provocação por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinário conhecido e provido. RE 248.869-SP. Relator(a): Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 07/08/2003, 2ª Turma. Publicação: DJ 12.03.2004. Recorrente: Ministério Público Estadual. Recebido: Romeu Luiz Franchini Advogados: Maria da Penha Viana R. Moretto e outros.

Contra: Viegas, João Francisco Moreira. Reconhecimento da paternidade – observações à Lei n. 8.560/92. Revista dos Tribunais, v. 699, p. 11-15, espec. p. 14; TJRS. Apelação Cível n. 598.293.876 – 7ª Câmara Cível – Rel. Des. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, j. 25.11.98):

“Tem o Ministério Público legitimidade extraordinária para postular a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, nos termos do art. 2º, §§ 4º e 5º, da Lei n. 8.560/92, de sorte que desnecessária a prévia intimação da genitora para que procure o serviço de assistência gratuita ofertado pelo Estado” (STJ, REsp. n. 0050596-3, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4º T., j. 07.11.2000, p. DJ 12.02.2001, RSTJ 137/321).

O reconhecimento de filho, embora seja ato personalíssimo, pode ser feito por mandato com poderes especiais (Caio Mário. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 67; Venosa, Direito de família, 3. ed., p. 294; Cézar Fiuza, Direito civil, p. 832).

Há exigência legal, implícita, de capacidade. O art. 52, n. 2º e 3º, da Lei n. 6.015, de 1973, estabelece o “impedimento” do pai e da mãe como um dos critérios para que outras pessoas declarem o nascimento. O mesmo termo é empregado pelo CC 1.631 relativamente à suspensão do poder familiar de um dos pais, hipótese em que é conferido com exclusividade, ao outro. é conforme ao direito positivo, portanto, o entendimento de que a incapacidade civil é causa que impede a qualquer dos pais declarar a filiação, perfilhar ou exercer o poder familiar. O entendimento majoritário, no entanto, é o de que a perfilhação pode ser feita por relativamente incapazes por ser “atestação de um fato”, e por poderem testar (art. 1.860) (Pereira, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense. 5. ed.  1998, p. 63). Esta é a regra do Código Civil sobre a matéria: Código Civil português:

“artigo 1.850º- Capacidade – 1. Têm capacidade para perfilhar os indivíduos com mais de dezesseis anos, se não estiverem interditos por anomalia psíquica ou não forem notoriamente dementes no momento da perfilhação. 2. Os menores, os interditos não compreendidos no número anterior e os inabilitados não necessitam, para perfilhar, de autorização dos pais, tutores ou curadores.”. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.607, acessado em 06.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Extraído do site do sedep.com.br/ modelos de petições, na íntegra, uma Ação de Reconhecimento de Paternidade (art. 1.607) revisado em 24/10/2019:  

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE (XXX)

REQUERENTE: (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº  (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), CEP (xxx), no Estado do (xxx), através de seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc. 1), dom escritório profissional situado na Rua Ixxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cadade (xxx), CEP (xxx), no Estado de (xxx), onde recebe intimações, vem à presença de V. Exa., propor a presente

AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

Em face do REQUERIDO, menor impúbere, representado por sua genitora (xxx), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portadora da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrita no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliada na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), CEP (xxx), no Estado de (xxx), pelos fatos e fundamentos que passa a expor: 

DOS FATOS   

1. Ao que se vislumbra, o REQUERENTE e a representante legal do REQUERIDO mantiveram um relacionamento amoroso durante aproximadamente (xxx) anos, desde o início do ano de (xxx) até o ano de (xxx). Deste relacionamento nasceu, na data de (xxx), o menor (xxx), REQUERIDO na presente ação, como se pode verificar mediante certidão de nascimento em anexo. 

2. Após o nascimento do menor, sua representante legal o levou a registro sem dar ciência do feito ao REQUERENTE, que somente veio a saber do nascimento do REQUERIDO por meio de terceiros. 

3. Desta feita, pretende o REQUERENTE regularizar sua situação, reconhecendo seu filho, uma vez que a genitora do menor não lhe permite contato com o REQUERIDO.

4. Cumpre ressaltar, ainda, que o REQUERIDO tem direito ao patronímico de seu pai, bem como desfrutar da sua convivência.

5. não tendo sido possível a solução amigável da lide, não restou outra alternativa ao REQUERENTE senão recorrer às vias judiciais, no intuito de regularizar sua situação.

DO DIREITO

Do reconhecimento da paternidade

1. Prefacialmente, cumpre anotar as disposições constantes no Código Civil, concernentes ao direito de reconhecimento do filho, conforme se pode verificar mediante os artigos adiante transcritos:

“Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.”

2. Ademais, veja-se o estabelecido no art. 1.609 do mesmo diploma legal, no que pertine à total procedência da presente ação:

“Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro do nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.”

3. neste sentido, lobriga-se igual disposição no Estatuto da Criança e do Adolescente:

“art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.”

4. Há de concluir, mediante os dispositivos legais transcritos, ser inegável o direito dos pais reconhecerem a paternidade de seus filhos, como se pretende no presente caso.

Das provas

1. Neste ponto, deve-se atentar para o disposto no art. 1.605 do Código Civil, no que concerne às provas da filiação:

“Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.”

2. percebe-se facilmente, que o caso em apreço subsume-se perfeitamente às disposições transcritas, eis que o REQUERENTE e a genitora do REQUERIDO mantiveram relacionamento por (xxx) anos, lapso temporal durante o qual nasceu o menor. Ademais, existem provas documentais, como cartas e fotos que acompanham a presente inicial, além de provas testemunhais, que rematam cabalmente com qualquer dúvida que porventura pudesse existir correlativamente à filiação do REQUERIDO.

3. Desta feita, não restam dúvidas de que ao REQUERENTE assiste o direito de reconhecer o REQUERIDO como seu filho.

Dos direitos do genitor

1. Conforme explanado anteriormente, a representante legal do REQUERIDO tem impedido o seu contato e convivência do o REQUERENTE.

2. Ora, na qualidade de genitor do menor, é inegável a existência de direitos que não lhe podem ser negados. Desta feita, vale salientar os consectários necessários do reconhecimento da paternidade, ora pleiteada.

3. Neste sentido, veja-se disposição contida no art. 1.589 do Código Civil: 

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.” 

4. desta feita, não pode o REQUERENTE ser privado do convívio e companhia de seu filho, e por isso, pede seja-lhe assegurado o exercício do direito de visitas, da seguinte forma: Aos domingos, das (xxx) horas até às (xxx) horas. Além disso, o menor deverá ficar metade do período de férias com a genitora, e a outra metade com o REQUERENTE.

Dos alimentos 

1. Assim, em sendo reconhecida a paternidade, surgirá para o REQUERENTE obrigações para com o REQUERIDO, decorrentes do próprio poder familiar, conforme estabelecido no código Civil:

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; 

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; 

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

2. Surgirá assim, para o REQUERENTE a obrigação de auxiliar no sustento e manutenção de seu filho, mediante a prestação de alimentos. Deste modo, para cumprir com seus deveres, e outrossim, zelar pela criação do REQUERIDO, oferece o REQUERENTE alimentos na monta de (xxx)% dos seus rendimento líquidos, num valor de R$ (xxx) (valor expresso) mensais. 

3. não é demasiado anotar-se, que a possibilidade de cumulação do pedido de reconhecimento de paternidade, com o de regulamentação de visitas e o de oferecimento de alimentos, encontra respaldo no art. 327 do Código de Processo Civil. 

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, REQUER:

I – A citação do REQUERIDO, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de serem reputados como verdadeiros os fatos aqui alegados, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil; 

II – A procedência in totum do presente pedido, com o reconhecimento da paternidade do menor (xxx), mediante sentença, expedindo-se o competente mandado ao Cartório de Registro Civil, para a devida averbação; 

III – Em sendo reconhecida a paternidade, seja deferido o direito de visitas, nos termos anteriormente propostos, ou seja, aos domingos, das (xxx) horas às (xxx) horas, sendo-lhe assegurado, durante a segunda metade do período de férias, o direito de ter o menor em sua companhia e proteção;

IV – Em sendo reconhecida a paternidade, sejam os alimentos fixados em (xxx)% dos rendimentos líquidos do REQUERENTE, num montante de R$ (xxx) (valor expresso), a ser depositado até o quinto dia útil do mês na conta da genitora do REQUERIDO.

V – A condenação do REQUERIDO nas custas processuais e honorários advocatícios;

Pretende provar o alegado mediante prova documental, testemunhal, cujo rol segue em anexo, pericial (consistente em exame hematológico e DNA), depoimento pessoal da genitora do REQUERIDO, sob pena de confissão, e demais meios de prova em Direito admitidos, nos termos do art. 369 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso). 

Nesses termos, 

Pede e Espera deferimento. 

(Local data e ano).

Advogado(a)

OAB/UF n. ______________ 

ROL DE TESTEMUNHAS 

1) (XXX), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n. (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), cidade (xxx), CEP (xxx), no Estado de (xxx).

2) (XXX), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n. (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), cidade (xxx), CEP (xxx), no Estado de (xxx).

3) (XXX), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade n. (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), cidade (xxx), CEP (xxx), no Estado de (xxx).

(Extraído do site do sedep.com.br/ modelos de petições, na íntegra, uma Ação de Reconhecimento de Paternidade (art. 1.607) revisado em 24/10/2019. Acessado em 06/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

Segundo a doutrina de Ricardo Fiuza, este artigo reflete o princípio de que mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit, segundo o qual a mãe é sempre certa em razão das evidências da gestação do filho. No entanto, possibilita a contestação da maternidade se provada e declarada judicialmente a falsidade do termo ou das declarações nele contidas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 820-21, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira trazem a história, para melhor compreensão dos neófitos do Direito. Os Códigos Civis de 1916 e de 2002 não contêm qualquer limitação relativamente ao prazo, legitimidade ou meio de prova para impugnar a maternidade (CC 1.604 e 1.608). casos que suscitam a impugnação da maternidade:

1. a) Parto suposto;

2. b) Falsa Identidade;

3. c) “Adoção à brasileira” ou de fato;

4. d) Substituição (troca involuntária de bebês);

5. e) Maternidade por substituição, “gestação de substituição”, ‘barriga de aluguel”, “locação de útero” ou “maternidade de sub-rogação” (mulher gera embrião a partir do material genético de outra; cf. Enunciado n. 129, Jornada de Direito Civil;

6. f) Doação de óvulo.

A maternidade por substituição é implicitamente admitida, no Direito brasileiro, pelo art. 9º da Lei n. 9.623, de 12 de janeiro de 1996: “Art. 9º. Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção”

A Resolução n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, admite a “gestação de substituição” (doação temporária de útero) se a doadora genética tiver problema médico que impeça ou contraindique a gestação, acrescentando que as “doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.’ “Finalmente, determina que a coação temporária de útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.”).

A jurisprudência francesa considerou ilícita qualquer convecção com o objetivo de transferir a filiação. Em 31 de maio de 1991 a Corte de Cassação julgou que a maternidade por substituição infringe a indisponibilidade do corpo humano e a do estado das pessoas. Assim, prevalece, na França, o entendimento de que a gestação determina quem é a mãe (Carbonier,, Jean. Droit Civil: La famille, l’enfant, le couple. 21 ed. Paris: PUF, 2002, t. 2, p. 240).

O art. 5.5 da Lei espanhola n. 14/2006 proíbe a maternidade por substituição: “Será nulo de pleno direito o contrato pelo qual se convencione a gestação, com o sem preço, a cargo de uma mulher que renuncia à filiação materna a favor do contratante ou de terceiro.”

No Brasil, Francisco Vieira Lima Neto entende ser o pacto ilícito (A maternidade de substituição e o contrato de gestação por outrem. In: Santos, Maria Celeste Cordeiro Leite (Coord.) Biodireito: Ciência da vida, novos desafios. São Paulo: RT, 2001, p. 44); Taísa Maria Macena de Lima defende a licitude, observadas determinadas condições (Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 13, abri-jun/2002, p. 143-161, espec. p. 147-150).

A doutrina tem chamado de “adoção à brasileira todos os casos em que uma pessoa que não possui vínculo biológico com outra a reconhece como filha. Deve-se, no entanto, distinguir duas hipótese: a primeira, a de homem que registra como seu filho alguém que tem a maternidades estabelecida; a segunda, a de casais que registram como filho comum o filho de outrem. A primeira hipótese não configura, necessariamente, irregularidade, porquanto o reconhecimento de um filho pelo pai não depende de prova da existência de vínculo biológico. A desconformidade pode, inclusive, convalescer. A segunda é a que, especificamente, pode-se entender pela infeliz expressa “adoção à brasileira”. Se a finalidade do ato for benévola, fica, igualmente, excluída a nulidade, por exclusão da “tipicidade material” da conduta prevista no art. 242 do Código Penal, única regra que a proíbe. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.608, acessado em 06.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Marco Aurélio S. Viana, em artigo publicado em março de 2016 no site de Jus.com.br/artigos, intitulado “Ação de Investigação de Maternidade – impugnação de reconhecimento”,  leciona que “Não existe restrição em relação à investigação da maternidade, como se dava no direito anterior. A investigação é livre, não conhece restrições.

Reporta-se a regra: dúvida não resta quanto à maternidade – mater semper certa. Daí dizer Clóvis Beviláqua que “a certeza normal da maternidade torna raras as investigações judiciais com o objetivo de a declarar”. (Clóvis Beviláqua, Código civil dos Estados Unidos do Brasil, comentários ao art. 364, p. 817).

E Clóvis Beviláqua ofereceu o seguinte exemplo: Certa jovem, quando solteira, teve um filho com o seu sedutor. “Esse filho, oculto das vistas de todos foi criado por alguém de confiança dos avós. Mais tarde, a senhora casa-se, tem um procedimento digno, é respeitada pela sociedade, estimada pelo marido e adorada pelos filhos legítimos. Esse primeiro filho é ilegítimo, mas não adulterino. O Código não lhe dá, entretanto, ação para investigar a sua maternidade. Também não a dá o Código Civil Mexicano...” (Clóvis Beviláqua cit., comentários ao art. 364, p. 818).

No direito anterior a ação de investigação de maternidade era admitida, mas era proibida em dois casos: a) quando tinha por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada; b) quando tinha por fim atribuir prole incestuosa à mulher solteira. As restrições eram compreensivas naqueles tempos, em que prevalecia a paz doméstica em detrimento da dignidade da pessoa humana. 

No direito argentino, proibia-se demandar por filiação extramatrimonial contra mulher casada, o que estava no art. 320 do Código Civil.

No diploma civil de 1916 a mulher podia contestar a filiação, provando a falsidade do termo, ou das declarações neles contidas. (art. 356). 

Ensina Washington de Barros Monteiro, no estudo do direito anterior, e especificamente o art. 348, que qualquer pessoa podia promover a anulação do registro civil, quando havia alteração material das declarações nele contidas. Exemplificava que se uma pessoa comparecia a cartório e declarava o nascimento de uma criança, filha legítima do declarante e de sua mulher, quando tal fato não se tinha verificado, havia uma falsidade, com alteração da verdade material das declarações. (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil (Direito de Família) v. 2º, p. 242).

Cuida-se da ação de impugnação de legitimidade que visa à filiação materna, cujo fim é provar que o filho não nasceu da mulher casada, “que aparenta ser sua mãe”. (Orlando gomes, Direito de Família, p. 226, n. 140). 

Com a paridade entre os filhos, introduzida pela Constituição Federal de 1988, não se distingue mais entre filhos naturais ou adotivos havidos ou não no matrimonio, sendo proibidas quaisquer restrições discriminatórias à filiação. (art. 227, § 6º). E a Lei n. 7.481, de 17 de outubro de 1989, permitiu o pleno reconhecimento de qualquer filho, “pondo por terra as discriminações contra os adulterinos e incestuosos, atingindo o CC 358” (Marco Aurélio S. Viana, Alimentos, Ação de Investigação de Paternidade e Maternidade, p. 21).

No Direito comparado, não existe restrição em relação à investigação da maternidade, como se dava no direito anterior. A investigação é livre, não conhece restrições.

O Estatuto da Criança e do adolescente, no art. 27, orienta-se nesse sentido, agasalhando a ação de investigação da Paternidade e a investigação da Maternidade. O CC 1.606 assegura ao filho o direito de ajuizar ação visando à prova de filiação, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Se o filho iniciou a ação, os herdeiros poderão continua-la, ressalvada a hipótese de extinção do processo (parágrafo único do CC 1.606). É o que ensina Antonio Carlos Mathias Coltro, em comentários ao CC 1.606, dizendo que, “conforme já dispunha o Código anterior, determina o art. 2002, caber ao filho e só a ele, enquanto vivo, a ação objetivando demonstrar quem são seus pais, seja qual for a natureza da filiação, supondo-se, assim, que eles não tenham reconhecido tal qualidade”. )Antonio Carlos Mathias Coltro, Comentários ao Código Civil Brasileiro. Rio: Forense, v. XIV, 2006).

O feito será ajuizado contra a pretensa mãe ou seus herdeiros, se ela não for casada, impondo-se a presença da perfilhante, quando o registro apresentar outra mulher como mãe. Se a mulher for casada, a ação envolverá o marido também, porque a paternidade ficará prejudicada. Se ela for falecida, no polo passivo o marido e os herdeiros.

O CC 1.608 (art. 356 do CC/1916) legitima ativamente, a mãe, para contestar a maternidade. Em comentários ao art. 356 do Código de 1916, Clóvis Beviláqua observava que “a maternidade é, ordinariamente, notória. Por isso mesmo, é escusado o reconhecimento por ato especial. O termo de nascimento faz prova suficiente, porque, sempre indicará, o nome da mãe, se não se tratar de uma criança exposta ou encontrada em abandono. Qui nascitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur, prescreve o fragmento 21, D. 1, Vulgo quaesitus matrem sequitur disse, antes, o fragmento 19, ejusdem tituli”. (Clóvis Beviláqua, Código Civil cit., comentários ao art. 356, pág. 801).

O Código de 2002 repete a regra e admite, permite que a mãe conteste a paternidade  que conste de termo de nascimento, desde que prove que o termo é falso, ou que são falsas as declarações que nele estejam contidas. 

Caio Mário da silva Pereira chama a atenção para a redação do CC 1.608, entendendo que as limitações indicadas no dispositivo legal (“a mãe só pode contestar a maternidade, provando a falsidade do termo ou das declarações nele contida”), “são questionáveis se considerarmos as conquistas científicas, sobretudo aquelas vinculadas à inseminação artificial”. (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições cit. – Direito de Família, vol. II, pág. 331, n. 410).

O termo de nascimento assegura a presunção de maternidade em relação à quem nele conste como mãe, e somente com o reconhecimento judicialmente da falsidade do termo ou das declarações que nele se contem é que a presunção cai por terra. Atingida a maternidade, prejudicada fica a paternidade, se existente, o que reflete no estado então existente. A ação é imprescritível. (Marco Aurélio S. Viana, em artigo publicado em março de 2016 no site de Jus.com.br/artigos, intitulado “Ação de Investigação de Maternidade – impugnação de reconhecimento”, acessado em 06.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).