Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647;
II – administrar os bens próprios;
III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a
invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos
incisos III e IV do art. 1.647;
V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI – praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
Veja-se o Histórico percorrido pelo artigo antes da redação final: O dispositivo em tela foi emendado na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto, que acrescentou a possibilidade de invalidação do aval prestado sem a outorga uxória, no inciso IV, e modificou a redação do inciso V, que era a seguinte: “reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos.
A partir daí tem-se a redação final de responsabilidade do Deputado Ricardo Fiuza, Relator do Projeto: Doutrina. Este artigo versa sobre os atos que podem livremente ser praticados pelo cônjuge, independentemente do regime de bens adotado, e trata marido e mulher de forma igualitária, em acatamento ao princípio constitucional da absoluta paridade entre os cônjuges (CF, art. 226. § 5º).
• Corrige, assim, as desigualdades que constavam do Código Civil anterior, pelo qual a mulher não podia contrair obrigações que pudessem importar em alheação dos bens do casal (art. 242, IV), ou até mesmo somente podia contrair obrigações concernentes à indústria ou profissão que exercesse “com autorização do marido ou suprimento do juiz” (art. 247, III).
• Na modificação redacional feita na Câmara dos Deputados, procurou-se corrigir distorção antes existente, quanto ao inciso V que impunha o ônus da prova ao cônjuge prejudicado, quanto à inexistência de esforço do concubino na aquisição dos bens, na ação de reivindicação de bens comuns a ele doados ou transferidos.
• No entanto, este dispositivo, no mesmo inciso, contém contradição com as disposições sobre a união estável, já que os artigos que a regulam fazem distinção entre esse instituto e o concubinato. Segundo o CC 1.723, § 1º a separação de fato, por si só, autoriza a constituição de união estável. Desse modo, é descabida a utilização da expressão “concubino”, se o cônjuge estiver separado de fato.
• Sugestão legislativa: Pelas razões expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: CC 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: 1— praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do CC 1.647; II— administrar os bens próprios; III — desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV— demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do CC 1.647; V — reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou ao companheiro, podendo este último provar que os bens foram adquiridos pelo seu esforço; VI — praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 840-41, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, longe está o tempo em que o casamento era causa de incapacidade civil da mulher. O casamento não deslegitima a pessoa casada para a prática de atos na vida civil sem o consentimento do outro cônjuge. Tanto o marido quanto a mulher podem praticar livremente todos os atos que não lhe são vedados expressamente. Os atos que exigem a participação de ambos os cônjuges para a sua validade encontram-se arrolados no CC 1.647. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.642, acessado em 23.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Bernardo Vidal D. dos Santos, com sua Tese, apresentado na Universidad de
Buenos Aires – Faculdad de Derecho – Departamento de Posgrado – Doctorado em
Derecho Civil, “Do Regime de Bens entre os Cônjuges – Rolf Madaleno”:
O casamento se caracteriza numa responsabilização solidária em que homem e mulher assumem a condição de consortes no regime conjugal de bens. A sociedade conjugal define-se como unidade jurídica titular da massa de bens conjugais. Assim sendo, o novo Código Civil estabelece quatro regimes de bens: a comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e a participação final dos aquestos, sendo livre a opção por qualquer dos regimes, salvo exceções especificadas no Código.
O CC 1.642 de 2002 assegura tanto ao marido quanto à mulher praticar todos os atos de disposição e de administração ao desempenho de sua profissão. Portanto, o legislador, na mesma esteira da Carta de 88, consagrou a igualdade de tratamento entre os cônjuges. Nesse contexto, cabe tecer-se comentários sobre uma das mais sofridas involuções contidas neste mesmo CC 1.642, em seu inciso V (parte final), que dispôs sobre o direito de cada um dos cônjuges reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, e se o casal estiver separado de fato há mais de 5 (cinco) anos. Diz-se involução pelo fato de já retar assentado entre os brasileiros, há bom tempo, na jurisprudência, que a separação de fato prolongada traz, como consequência em prol da justiça e da moralidade, a incomunicabilidade dos bens havidos por qualquer dos separados, no curso desta separação, tendo em vista a ausência do ânimo socioafetivo. Ora, a partir deste inciso haveria a possibilidade de uma invasão patrimonial de ex-conviventes até cinco anos após a separação fática, o que representaria verdadeiro engessamento das relações afetivas.
Assunto que repercute grandes discussões é a substancial alteração do Código de 2002 acerca da passagem de imutabilidade para mutabilidade do regime de bens originalmente escolhido. O CC 1.639, em seu § 2º, dispôs ser admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
A mais aguçada posição acerca da possibilidade de reversão encontra-se, aqui no Brasil, na doutrina de Orlando Gomes. Questionavam-se os princípios e fundamentos de tanta liberdade na fase pré-nupcial, e uma proibição peremptória na fase imediatamente seguinte. Contudo, a corrente liderada por Orlando Gomes, alertava para a adoção de medidas de segurança e preservação de direitos de terceiros. Como relata Rolf Madaleno, Gomes já advertia que a mudança do regime fosse dependente de autorização judicial, a requerimento judicial de ambos os cônjuges, que necessitariam fundamentar a sua pretensão, verificando o juiz a plausibilidade de seu deferimento e conservando a segurança de terceiros, mormente credores, a fim de que não fossem prejudicados no exercício de seus direitos, ressalvando-se tais eventuais direitos de terceiros, com ampla publicidade da sentença a ser transcrita no registro. E não aconteceu de outro modo: o legislador do CC de 2002 assim possibilitou a mutabilidade do regime de bens.
E andou bem o legislador ao abandonar a imutabilidade. É bem possível que o legislador anterior tenha preferido a regra da imutabilidade porque temeu, àquela época, que a mulher, mais frágil, fosse enganada, pois poderia ser facilmente manipulada na mudança de regime. Compreensível a cautela do legislador anterior, mas completamente desarrazoada nos dias atuais, quando a igualdade entre marido e mulher, na esfera do casamento, é princípio constitucional e, mais que isso, uma realidade do mundo contemporâneo.
Ressalte-se que mesmo antes da aprovação do atual Código, havia exceções ao regime de imutabilidade, tais como a possibilidade de doações entre cônjuges e a edição da Súmula 377, do STF, que transformou o regime legal ou obrigatório da separação de bens (§ único do art. 258, CC/1916) em regime de comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento.
Trata-se aqui do Direito Adquirido - Como relata o autor, alguns doutrinadores defendem que a possibilidade de alteração no regime de bens é possível exclusivamente aos que se casaram já na vigência do atual Código Civil, isso com base no ato jurídico perfeito, no princípio da irretroatividade das leis ou mesmo com fundamento no CC 2.039/2002, que estabelece a permanência do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916.
Nada obstante, o autor não comunga de tal posicionamento, pois a seu ver o legislador, caso pretendesse que a nova ordem não fosse aplicada às situações anteriores teria sido enfático. Dessa forma, não se deve falar em direito adquirido, pois houve a substituição do sistema anterior, instituindo-se nova disciplina no campo da mutabilidade do regime de bens. A legislação atual impõe o respeito ao regime de bens preteritamente escolhido, e não à sua imodificabilidade. Por conseguinte, se a lei concede um benefício mais amplo, não cabe limitar a liberdade de buscar sua concessão. Repise-se: a indagação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por concorrer, ao fim, na aquisição não de um direito, mas de limitação a um direito.
Do Regime Legal de Bens – o Código Civil dá preferencia a determinado regime de bens, o qual, na falta de manifestação dos cônjuges, ou em caso de manifestação nula ou anulada, irá prevalecer. É o denominado regime legal de bens. O regime legal previsto no atual Código Civil é o de comunhão parcial – que logo mais detalhar-se-á, diversamente do Código Civil de 1916, onde prevalecia o regime legal da comunhão universal de bens.
Do Pacto Antenupcial – Antes do casamento, o casal pode estipular, por escritura pública, durante o processo de habilitação (CC 1.525 a CC 1.532), o regime de bens que melhor lhe apetecer, desde que não haja qualquer impedimento matrimonial e ressalvados os casos que a lei impõe o regime de bens. Cabe salientar, ainda, que o pacto antenupcial será nulo se não for formalizado por escritura pública e será ineficaz se não se realizar o casamento.
Segundo o CC 1.654, a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor se condiciona à aprovação de seu representante legal, com exceção das hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. No entendimento do autor, esse dispositivo representa um retrocesso da nova legislação, por ressuscitar o punitivo regime legal da separação de bens quando violado algum dos impedimentos matrimoniais, como é o caso do casamento fora da idade núbil. Dá a impressão de que o legislador quis sepultar a Súmula n. 377 do STF – que dispõe sobre a comunicabilidade de bens oriundos do esforço comum – para impedir o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. (...) (Bernardo Vidal D. dos Santos, em 2010, apresentou na Universidad de Buenos Aires – Faculdad de Derecho – Departamento de Posgrado – Doctorado en Derecho Civil - Fichamento de Texto de Rolf Madaleno Ed. Forense, 2008, acessado em 23.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
I – comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia
doméstica;
II – obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
No entendimento de Cotrim e Mezzalira, este artigo evidencia que, praticados por um só dos cônjuges importam a contração de dívidas que repercutem no patrimônio de ambos nos termos do CC 1.644. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.643, acessado em 23.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Pouco a acrescentar a este artigo, o histórico mostra que no texto original do projeto, o caput do artigo fazia referência apenas à mulher, que poderia praticar os atos descritos nos incisos I e II independentemente da autorização do marido. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a ter a redação atual.
Na Doutrina do Relator Ricardo Fiuza, em acatamento ao princípio constitucional da plena igualdade entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5º), este dispositivo aplica-se aos homens e às mulheres.
Priscila Costa Meneses, fala em seu Blog em redação leve e fácil de digerir, a respeito do Regime de Comunhão Parcial de Bens no Casamento. – Vai casar? Já decidiu o regime se bem que irá vigorar no seu casamento? Quando decidimos casar é bom ficarmos atentos a essa questão pois, essa união além do laço afetivo , une também aspectos jurídicos e econômicos, sendo o casamento pela corrente contratualista, um contrato civil, cuja validade e eficácia decorrem da vontade das partes. Aplica –se portanto, ao casamento, as regras comuns a todos os contratos. Sendo este um negócio jurídico.
E Neste momento além do bolo, da
escolha das alianças, da festa, do local da lua de mel, o casal precisa decidir
o regime de bens que irá administrar as questões financeiras patrimoniais da
vida a dois.
E o que é o regime de bens? O regime de
bens é o conjunto de regras que vai estabelecer como será feita administração e
a propriedade dos bens do casal e de cada cônjuge.
O artigo 50 da Lei n. 6515, de 26
dezembro de 1977, em seu n. 7, deu nova redação ao art. 258 do Código Civil de
1916, modificando a partir dessa data, o regime legal de bens, antes de
comunhão universal, para comunhão parcial.
O código civil de 2002 manteve a regra,
em seu artigo 1640 ao dispor que não existindo convenção, ou sendo nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime parcial.
Ressaltando que o regime parcial de bens é o que se aplica na união estável e
também na união homoafetiva.
Os noivos tem a plena liberdade de
escolha quanto ao regime de bens que irá vigorar na constância do casamento,
dentre os regimes matrimoniais existentes na legislação civil brasileira, que
são: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, regime de
participação final dos aquestos, separação de bens ou regime de bens misto.
Quando os nubentes decidirem então o
regime matrimonial que irá prevalecer deverá formalizar suas vontades, a opção
de regime matrimonial escolhido, ainda na fase de habilitação do casamento. Escolhido
o regime, caso desejem casar pelo regime da separação de bens, comunhão
universal de bens, participação final nos aquestos ou regime misto o que os
nubentes deverão fazer, é simples. Basta se dirigirem ao cartório de notas com
os documentos pessoais é fazer o pacto antenupcial. E caso não tenha o pacto
antenupcial, ou se o pacto nupcial for inválido, e se noivos permanecerem em
silêncio:
Então se os nubentes não escolherem um
regime de bens e permanecer o silêncio, irá vigorar o regime da comunhão
parcial de bens, em virtude de lei, na ausência ou invalidade do pacto
antenupcial. Vigorando no casamento o regime legal necessário, o
que a lei determina.
Este regime matrimonial é aquele que é
formado pelo patrimônio do marido, o patrimônio da esposa e o patrimônio comum.
Isto quer dizer que todos os bens adquiridos antes do casamento são de
propriedade individual e os bens que foram adquiridos após o casamento
pertencem a ambos os cônjuges. Não importando quem comprou , quem deu mais
dinheiro, quem escolheu, em nome de quem ficou registrado o bem,
pois presume-se a colaboração mútua e o esforço em comum do casal
para tal aquisição. Deste modo, sendo um regime matrimonial justo e
equilibrado.
Os bens que não se comunicam na
comunhão parcial de bens está previsto no art. 1659 do Código civil, estabelecendo
que excluem da comunhão.
I – os bens que cada cônjuge possuir ao
casar, e os que sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão,
e os sub-rogados em seu lugar;
II- os bens adquiridos com valores
exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub- rogação dos bens
particulares;
III- as obrigações anteriores ao
casamento;
IV- as obrigações provenientes de atos
ilícitos, salvo reversão em proveito do casal:
V- os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão
VI- os proventos do trabalho pessoal de
cada cônjuge
VII- as pensões, meio-soldos, montepios
e outras rendas semelhantes.
Agora é a vez dos bens que se comunicam
no regime matrimonial de comunhão parcial de bens. Vamos a eles!
Bens comunicáveis - O CC 1660,
esclarece que entram na comunhão os seguintes bens:
I – os bens adquiridos na constância do
casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II- os bens adquiridos por fato
eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior;
III- os bens adquiridos por doação,
herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV- as benfeitorias em bens
particulares de cada cônjuge;
V- os frutos dos bens comuns, ou dos
particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou
pendente ao tempo de cessar a comunhão.
Visto os bens que se comunicam e os que
não se comunicam no regime de comunhão parcial de bens, vamos agora ver como
fica a administração do patrimônio neste tipo de regime matrimonial.
A administração do patrimônio compete a qualquer um dos cônjuges que necessita da anuência do outro para atos a título gratuito , que impliquem cessão de uso e gozo dos bens comuns, independente dos poderes da administração sem outorga(art. 1642 e art. 1643 do CC).
Já as dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.(art. 1663 §1°.) As dívidas comuns são respondidas por ambos os cônjuges, na razão do proveito de cada um. Enquanto as contraídas dos bens particulares são respondidas apenas pelo titular. (CC 1666). (Dra. Priscila Costa de Meneses, advogada, jornalista, especialista em Direito civil e processual civil, blogueira , escritora por vocação e apaixonada pelo “descompliquês” do mundo jurídico. Acessado em 23/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.644. As
dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente
ambos os cônjuges.
Não houve qualquer acréscimo elucidativa à redação do artigo, na doutrina do Relator Ricardo Fiuza, além do que já foi dito, certamente por se concluir absolutamente desnecessário: “Já que as dívidas contraídas, consoante o artigo anterior, destinam-se à economia doméstica, beneficiando ambos os cônjuges, as obrigações assim contraídas são havidas como solidárias”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 840-41, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Tendo muito a dizer, no entanto, os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, para os quais um cônjuge é solidariamente responsável pelo cumprimento das obrigações assumidas pelo outro cônjuge por dívida contraída em benefício da família ou quando um cônjuge contrair dívida em situação em que esteja autorizado a administrar os bens do outro.
A responsabilidade solidária por dívida em benefício da família, principalmente se contraída para comprar coisas necessárias à economia doméstica e a de empréstimo obtido para aquisição dessas coisas, está prevista nos artigos 1.644, 1.664 e 1.677 do Código civil (este último inverte a presunção no regime de participação final nos aquestos).
A comunhão de vida entre os cônjuges leva à presunção de que a dívida por ele contraída o tenha sido em benefício da família. Tal presunção impõe o ônus da prova nos embargos de terceiro ao cônjuge embargante, que deverá provar que a dívida não reverteu em beneficio da família.
Já se decidiu, no entanto, que a presunção é a de que a dívida não beneficia a família: (...) As dívidas comuns são tratadas pela legislação brasileira como excepcionais, uma vez que o CC 1.643 restringe a presunção de dívida comum aos gastos realizados com a compra das coisas necessárias à economia doméstica (inc. I), ficando qualquer outra despesa eventualmente dependente da prova a ser realizada pelo credor, de que se trata de dívida comum e não pessoal ou própria de quem a contraiu. (Rolf Madaleno). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.057625-2, Rel. Des. João Batista Goes Ulysséa, 2ª Câmara de Cireito Civil, j. 12/08/2013).
Um cônjuge pode ser autorizado a administrar os bens do outro cônjuge (CC 1.663, § 1º, e CC 1.651. I) na qualidade de usufrutuário, de procurador ou de depositário (CC 1.652). A autorização é tácita quando um dos cônjuges estiver (CC 1.570 e CC 1.652): a) em local remoto ou não sabido; b) em cárcere por mais de 180 dias; c) interditado ou tenha perdido temporariamente a consciência; d) condenado por malversação dos bens (CC 1.663, § 3º).
Exemplos de dívidas que não se comunicam: a) a anterior ao casamento (CC 1.659, III); b) a resultante de atos ilícitos que não beneficiem a família (CC 1.659, IV); c) a contraída em prol de bens particulares, no regime da comunhão parcial (CC 1.666) e, por consequência, nos da separação e da participação final dos aquestos; d) a que supere a meação, no regime da participação final nos aquestos (CC 1.686).
A dívida incomunicável permite ao cônjuge que não a originou defender-se mediante embargos de terceiro: os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunhão no casamento, na execução podem ser levados à hasta pública por inteiro, reservando-se à esposa a metade do preço alcançado. Tem-se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio. (STJ. Corte Especial, REsp 200.251-SP, rel. Min. Sálvio de figueiredo, j. 06.08.01, não conheceram, seis votos vencidos, DJU, 29.04.02, p. 153). No mesmo sentido: STJ, REsp 511.663, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 29.008.2005, RBDFam 32/123. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.644, acessado em 23.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
José Márcio de
Almeida, em artigo intitulado “Breves
considerações acerca do regime de bens da participação final nos aquestos”, leciona que: Os cônjuges, marido ou
mulher, podem livremente praticar os atos de disposição em administração dos
bens do casal necessários ao desempenho de sua profissão.
Não há, portanto, qualquer limitação a
qualquer dos cônjuges, em conjunto ou isoladamente, se imbuídos de boa-fé, para
alienar os bens do casal ou os administrar, conforme disciplina o caput do CC
1.663:
CC 1.663 – A administração do patrimônio
comum compete a qualquer dos cônjuges. O princípio constitucional da igualdade
entre homem e mulher, preconizado no artigo 226, parágrafo 5º da Constituição
Federal, não deixa dúvida: podem os cônjuges, em conjunto ou isoladamente,
munidos de boa-fé, alienar os bens do casal ou os administrar, conforme já
dito, exceção se faz a alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, conforme
disposto no artigo 1.642, I e VI do Código Civil:
CC
1.642 – Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher
podem livremente:
I –
praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do
art. 1.647;
(...)
VI
– praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
É lícito a qualquer dos cônjuges,
independentemente de autorização prévia do outro, comprar bens domésticos. Se
através de financiamento ou crediário, obrigam-se solidariamente ambos os
cônjuges. Artigos 1.643 e 1.644 do Código Civil.
CC
1.643 – Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
I –
comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II
– Obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.
CC 1.644 – As dívidas contraídas para os
fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
Em havendo a impossibilidade de um dos
cônjuges em exercer a administração dos bens, poderá o outro cônjuge fazê-lo.
Poderá, inclusive, alienar bens imóveis comuns e do consorte, também os móveis,
desde que com autorização judicial, conforme disciplina o artigo 1.651 do
Código Civil:
CC
1.651 – Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que
lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:
I –
gerir os bens comuns e os do consorte;
II
– alienar os bens móveis comuns;
III
– alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante
autorização judicial.
Aquele cônjuge que estiver na posse de
bens particulares comuns ou do outro cônjuge será o responsável pelos frutos,
se o rendimento for comum, como procurador, se munido de mandato expresso ou
tácito para administrá-los, e como depositário. Deverá prestar contas se
convocado.
Terá legitimidade para exigir a
responsabilidade o outro cônjuge ou os seus herdeiros, conforme disciplina o
artigo 1.652 do Código Civil:
Art.
1.652 – O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares o outro, será
para com este e seus herdeiros responsável:
I –
como usufrutuário, se o rendimento for comum;
II
– como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;
III
– como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.
Além da possibilidade de qualquer dos
cônjuges administrarem os bens, a legislação permite que um dos cônjuges possa
ingressar em juízo para buscar a proteção do bem comum nas hipóteses de pedir a
desobrigação ou reivindicar o livre domínio dos imóveis do casal que tenham
sido gravados ou alienados sem o consentimento ou sem o suprimento judicial
(artigo 1.642, III do Código Civil) ou se não casados sob o regime da separação
absoluta, de pedir a rescisão dos contratos de fiança e doação ou a invalidação
do aval realizado pelo outro cônjuge com infração ao disposto nos incisos III e
IV do artigo 1.647 do Código Civil e para pedir a
posse, propriedade e domínio dos bens móveis ou imóveis adquiridos na
constância do casamento que foram doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao
concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço
comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos
(artigo 1.642, V do Código Civil).
Art.
1.642 – Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher
podem livremente:
III
– desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravado ou alienados sem
o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
V – reivindicar os bens comuns, móveis ou
imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que
provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal
estiver separado de fato por mais de 5 (cinco) anos.
CC
1.647 – Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum cônjuge pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
III
– prestar fiança ou aval;
IV
– fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
O prazo decadencial para anulação de ato
por falta de autorização conjugal ou de suprimento judicial é de dois anos,
contados do término da sociedade conjugal, tendo legitimidade ativa o cônjuge a
quem caiba conceder a outorga ou por seus herdeiros, conforme disciplinam os
artigos 1.649, caput e 1.650 do Código Civil:
CC 1.649 – A falta de autorização, não
suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato
praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos
depois de terminada a sociedade conjugal.
CC 1.650 – A decretação de invalidade dos
atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só
poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus
herdeiros.
Nada
obsta, contudo, que o cônjuge venha posteriormente convalidar o ato praticado
pelo outro cônjuge sem o seu consentimento, o que se fará através de
instrumento público, no caso de bem imóvel, ou particular, se bem móvel. Feito
isto, desaparece o vício do ato jurídico, nos termos do parágrafo único do
artigo 1.649 do código Civil. A anulação se presta às alienações de bens
particulares do cônjuge.
No caso da reivindicação, que se presta às alienações de bens comuns, tem a natureza de ação real, e, à falta de prazo prescricional específico, deve-se observar aquele fixado pelo artigo 205 do Código Civil, qual seja, 10 (dez) anos.
Com a dissolução da sociedade conjugal o Código Civil estabelece a forma como se dará a operação contábil.
CC 1.674 –
Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos
aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I – os bens
anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II – os que
sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III – as dívidas relativas a esses bens.
Em resumo, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados a eles e os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas aos bens. Estes bens são excluídos dos aquestos. Seria mais técnico apenas haver informado que não seriam incluídas as dívidas referentes aos bens que também não se comunicam.
O CC 1.675 disciplina que “ao determinar o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução”.
Desta forma, nos termos do artigo 1.675 do Código Civil, inclui-se nos aquestos o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem autorização do outro, facultando-se, inclusive, a reivindicação desses bens e eventuais alienações feitas em detrimento da meação. Importante ressaltar, que trata-se das doações e alienações feitas dos bens adquiridos na constância do casamento.
CC 1.675 – Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.
Em seguida, dispõe o artigo 1.683 do Código Civil: CC 1.683 – Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.
Logo, portanto, assim que dissolvido o casamento pela separação judicial ou pelo divórcio, verifica-se o montante dos aquestos. Se a divisão for possível, faz-se a repartição de cada um. Se não o for, apura-se o respectivo valor para reposição em dinheiro em favor do cônjuge não proprietário, nos termos do CC 1.684:
CC 1.684 – Se não for possível, nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Então, se não for possível repor em dinheiro, deve-se aplicar o disposto no parágrafo único do artigo 1.684 do Código Civil:
CC 1.684,
parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão
avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos
bastarem.
Veja-se, através da seguinte simulação, como se procede a divisão dos
bens no regime da participação final nos aquestos:
Patrimônio
final do marido.......................R$400.000,00
(-) Bens
excluídos....................................R$120.000,00
( = ) Ganhos ou aquestos.........................R$280.000,00
Patrimônio
final da mulher........................ R$200.000,00
(-) Bens
excluídos......................................R$100.000,00
(=) Ganhos ou aquestos............................R$100.000,00
Crédito de
partição devido pelo marido à mulher:
(+) Ganhos ou
aquestos do marido...........R$280.000,00
(-) Ganhos ou
aquestos da mulher.............R$100.000,00
( = ) Sub
produto dos ganhos do marido.....R$180.000,00
(=) Sub
produto dos ganhos do marido (R$180.000,00 / 2) R$90.000,00
Tem-se então, que o crédito da mulher contra o marido é de R$140.000,00 (R$280.000,00 dividido por 2) e que o crédito do marido contra a mulher é de R$50.000,00 (R$100.000,00 dividido por 2).
Esses créditos são compensados e assim se obtém o crédito de participação
devido pelo marido à mulher, qual seja, R$90.000,00 (R$140.000,00 -
R$50.000,00).
A diferença marcante do regime da participação final nos aquestos frente aos demais regimes está consubstanciada no fato de que a participação se faz sobre os incrementos patrimoniais, mas de forma contábil e modo de apuração de valores, não através da comunhão ou condomínio.
Significa então que, após a compensação de bens, aquele cônjuge em desvantagem passa a ter um crédito que consiste na diferença apurada, e não uma parcela sobre o bem indivisível.
Quanto à parcela que subtrai do patrimônio, o chamado passivo, dispõe o CC 1.677:
CC
1.677 – Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges,
somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente,
em benefício do outro. Já o artigo 1.678 dispõe:
CC
1.678 – Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser
atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Em
nota de pé de página, o doutrinador José Luiz Gavião de Almeida, em seu
livro Direito Civil – Família esclarece: O valor utilizado, da época
da dissolução, vale para todas as hipóteses de extinção da sociedade conjugal.
Mas há que se entender o dispositivo em consonância com o CC 1.683, que fale
que, no caso de separação judicial, o montante dos aquestos é verificado pela
data em que essa providência for requerida.
Mas uma
coisa é os bens serem considerados aquestos; outra, o valor que ingressam na
comunhão. Ainda que o artigo fale apenas em separação judicial, o mesmo se deve
entender relativamente ao divórcio direto, e à anulação ou nulidade de
casamento com prévia separação de corpos, pois em todos esses casos, o que não
se quer é que um dos cônjuges se beneficie com o esforço isolado do outro.
(2008, p. 353). (José Márcio de
Almeida, em artigo intitulado “Breves
considerações acerca do regime de bens da participação final nos aquestos”, no site Jus.com.br, publicado em
agosto de 2016, acessado em 23.04.2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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