Direito Civil Comentado – Art. 1.702, 1.703, 1.704 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.702, 1.703, 1.704 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com – Whatsap: +55 22 98829-9130 Phone Number: +55 22 98847-3044 fb.me/DireitoVargas – m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família – Subtítulo III – Dos Alimentos (Art. 1.694-1.710)

 

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Naturalmente esta é a visão, segundo a doutrina de Ricardo Fiuza: Com o casamento, conforme o CC 1.566, III, surge o dever de mútua assistência, que, em seu aspecto material, significa o auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges, a constante contribuição para com os encargos do lar. Esse dever submete-se à posição socioeconômica do casal e vigora durante a comunhão de vidas, transformando-se, com o término da sociedade conjugal, na obrigação de alimentos, a qual é condicionada às necessidades do credor e às possibilidades do devedor (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 74, e Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 106 e 107). 

• Este artigo, juntamente com o CC 1.704, corrige grave falha que constava da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77 —, cujo art. 19 dispunha que “O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar”. Com a Lei do Divórcio, em face da utilização do termo “responsável”, implantou-se sistema pelo qual a perda do direito a alimentos era determinada não só pela decretação da culpa, na separação “sanção”, embasada em grave descumprimento de dever conjugal (Lei do Divorcio, art. V, caput), mas, também pela iniciativa da ação de separação “ruptura”, fundada na separação de fato do casal (Lei do Divórcio, art. 52, § 1º). Assim, pelo simples exercício do direito da ação de separação, ruptura e independentemente de qualquer infração a dever conjugal, ou seja, pela utilização de uma faculdade que a lei assegurava ao cônjuge de regularizar seu estado civil, sem apuração de culpa, ele perdia o direito a alimentos. Esse era um defeito grave que existia na legislação anterior (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 113- 5). Consoante dispõem os arts. 1.702 e 1704, somente diante de comprovação da culpa, ou seja, da grave violação de dever conjugal, a ser apurada na separação judicial regulada pelo CC 1.572, caput, deste Código, pode ocorrer a perda do direito a alimentos, observada a regra do CC 1.704, parágrafo único.

• Ao cônjuge inocente, diante de suas necessidades e das possibilidades do outro cônjuge, é assegurado o direito alimentar.

• Dessa forma, em caso de decretação de culpas recíprocas, ou seja, de descumprimento pelo marido e pela mulher de dever conjugal, ambos perdem o direito a alimentos, uma vez que não haverá inocência de qualquer deles, sempre com observância do disposto no art. 1.704, parágrafo único. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 870, CC 1.702, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Reafirmando Gabriel Magalhães que, sendo caso de separação judicial litigiosa e, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o magistrado fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no CC 1.694, anteriormente citado (CC 1.702). Além disso, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos para a manutenção dos filhos. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.2 – Dos Alimentos, CC 1.702, acessado em 20.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Inconteste a apreciação dos autores Guimarães e Mezzalira, os alimentos podem ser exigidos por um cônjuge a outro, quando da dissolução da sociedade conjugal, segundo o critério necessidade-possibilidade. O dispositivo exclui a possibilidade de o cônjuge considerado culpado pela separação judicial reclamar alimentos. Com a virtual revogação da separação judicial por culpa, a possibilidade de pensionamento deixa de depender da inocência do credor. 

A regra diz respeito à separação judicial litigiosa, pois, na separação amigável, seja ela judicial ou administrativa, prevalece o que for livremente pactuado no acordo de separação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.702, acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos. 

Consoante o presente dispositivo, no texto original do anteprojeto, tinha a seguinte redação: “O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve concorrer o cônjuge culpado, ou ambos, se um e outro forem”. Foi posteriormente emendado pela Câmara dos Deputados, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. 

Na Doutrina  do relator, Ricardo Fiuza, vigora no artigo em análise o princípio da isonomia entre as pessoas casadas, previsto no Art. 226, § 5º , da Constituição Federal. Este dispositivo repete o preceituado no art. 20 da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77.

• Os alimentos resultantes do dever de sustento dos pais para com os filhos são devidos por ambos os genitores, na proporção dos recursos de cada um, em atendimento ao necessário para o custeio da formação e educação do filho (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 586 e 587). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 871, CC 1.703, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na continuidade de sua explanação, Gabriel Guimarães [...] além disso, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos para a manutenção dos filhos. Cumpre-se destacar que, quando da dissolução da sociedade conjugal, sendo caso de guarda unilateral, aquele que a detém se encontra com o dever de sustento, enquanto que o não guardião estará com o dever de prestar os alimentos necessários. Vê-se, aqui, uma clara transfiguração da natureza jurídica do dever de sustentabilidade dos filhos, que é evidenciada na constância do casamento ou da união estável. Havendo a separação ou o divórcio, divide-se os encargos na proporção dos recursos de cada cônjuge (CC 1.703). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.2 – Dos Alimentos, CC 1.703, acessado em 20.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Confrontando-se, no entender de Guimarães e Mezzalira, a relação entre pais e filhos, a rigor, não depende do tipo de vínculo existente entre os pais. Durante o casamento ou a união estável os cônjuges ou companheiros são obrigados a manter os filhos comuns na proporção de sua condição econômica. Após a dissolução da sociedade conjugal a fórmula não se altera.

Apesar da singeleza da regra, ela cria situação pouco observada na tradição judiciária brasileira: quando os alimentos são devidos por um dos ex-cônjuges, a fixação depende não só da averiguação das necessidades do alimentando e da capacidade econômica do alimentante, mas, igualmente, da capacidade econômica do genitor que, ordinariamente, por deter a guarda, não estará obrigado ao pagamento da pensão.

Deve-se, portanto, averiguar as necessidades do alimentando e, fixadas essas, fazer a distribuição dos encargos segundo a capacidade econômica do pai e da mãe, considerando-se os valores que são prestados in natura por cada um. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.703, acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. 

Como normalizada anteriormente, o presente dispositivo, no texto original do projeto pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: ‘Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado culpado na separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge considerado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à subsistência”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, passando a ter a seguinte redação: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado responsável pela separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge considerado responsável vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à sobrevivência”. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, foi realizada a substituição do termo “responsável” por “culpado”, retomando-se a terminologia utilizada no projeto original.

Pronunciando-se o relator, Ricardo Fiuza, “como foi apontado em nossos trabalhos anteriores, bem como em nossas sugestões legislativas, encaminhadas à Câmara na fase final de tramitação do projeto, a utilização do termo “responsável” no dispositivo, conforme sua redação anterior, repetia falha grave constante da Lei do Divórcio — Art. 19 —, que apenava com a perda do direito a alimentos o cônjuge que tomava a iniciativa da ação de separação “ruptura”, independentemente da apuração da culpa (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 113-5).

• Dessa forma, foi devidamente emendado o artigo, com a utilização do termo “culpado”, de modo que somente diante de descumprimento de dever conjugal, com apuração da culpa, na separação judicial fundamentada no CC 1.572, caput, pode ocorrer a perda do direito a alimentos. Nas demais espécies de separação judicial, a simples iniciativa da ação não acarreta tal perda.  

• Este dispositivo, em consonância com o CC 1.694, § 2º, excepciona a perda do direito a alimentos pelo culpado, se este não tiver parentes em condições de prestá-los e aptidão para o trabalho. Neste caso, os alimentos deverão ser somente aqueles indispensáveis à sobrevivência do alimentando, conforme analisado na nota ao CC 1.694. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 871-72, CC 1.704, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Registrando na mesma linha legislar Gabriel Magalhães, “caso um dos cônjuges separados judicialmente venha a requerer alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Nesta mesma linha, se o cônjuge culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, oportunidade em que o magistrado deverá fixar alimentos necessários (CC 1.704)”. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.2 – Dos Alimentos, CC 1.704, acessado em 20.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Contrapondo-se com tudo o que foi dito até aqui Guimarães e Mezzalira, com relevante agudeza, o dispositivo reafirma o direito de um cônjuge reclamar alimentos ao outro cônjuge por ocasião da separação judicial, tal como estabelece o CC 1.702, sendo, pois, redundante. A condição de o requerente não ter sido declarado culpado na ação de separação judicial está virtualmente revogada, na mesma medida em que está a separação judicial litigiosa.

O parágrafo único criou a contraditória modalidade dos alimentos naturais ou necessários. Contraditória, porque, pretendendo reavivar o princípio da culpa na dissolução da sociedade conjugal, faculta ao cônjuge culpado a percepção de alimentos, quando, a rigor, essa ultrapassada instituição visa justamente a assegurar benefícios |à vítima. De qualquer modo, o dispositivo tornou-se ineficaz diante da virtual revogação da separação judicial baseada na culpa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.704, acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).