Código Civil Comentado – Art. 32, 33, 34, 35, 36 Da curadoria dos bens do ausente – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – vargasdigitador@yahoo.com

 

Código Civil Comentado – Art. 32, 33, 34, 35, 36
Da curadoria dos bens do ausente –  VARGAS, Paulo S. R.
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Whatsap: +55 22 98829-9130  – Parte Geral – Livro I –
 Das Pessoas - Título I – Das Pessoas Naturais –
 Capítulo III –- Da Ausência – Seção II –
Da sucessão provisória  (Art. 26 a 36)

 

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

 

Uma vez empossados nos bens do ausente, os sucessores provisórios se integram ativa e passivamente na representação deste, correndo contra eles as  ações pendentes e as futuras, ficando o curador fora da representação legal. (Nota VD).

 

Este é também o entendimento do relator Ricardo Fiuza: Representação ativa e passiva do ausente: Os sucessores provisórios, uma vez empossados nos bens, ficarão representando ativa e passivamente o ausente; logo, contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro, após a abertura da sucessão provisória, àquele se moverem.

 

Consequentemente, o curador dos bens do ausente não mais será o representante legal, pois, uma vez que os herdeiros, em caráter provisório, entraram na posse da herança, justificativa alguma há para que o curador continue na representação daqueles bens, quer ativa, quer passivamente, ou seja, como réu ou como autor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 32, (CC 32), p. 35-36, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Livros consultados: Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 318); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 367); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 564-5).

 

Na sequência, apresenta-se Jus referência STJ. Ausência. Conceito de “ausente”, de 10/09/2014, em artigo específico sobre o tema, denominado A ausência da pessoa natural no Novo Código Civil (in revista de Direito Privado vol. 18, p. 189, abril de 2004, como segue:

Em artigo específico sobre o tema, denominado A ausência da pessoa natural no Novo Código Civil (in Revista de Direito Privado | vol. 18 | p. 189 | Abr. ⁄ 2004), o Desembargador aposentado Moacir Adiers, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, traz à consideração conceito de ausente, fulcrando-se em lição de Picazo e Gullón, Marty er Raynaud e Pontes de Miranda, que por sua riqueza merece destacada menção:

Ausente, em sentido jurídico, é aquele que não está presente, ou que desaparece ou se afasta de seu domicílio (a), por um espaço de tempo relativamente longo (b), que deixa bens sem administração ou com administração insuficiente ou com administrador que não queira exercer ou continuar exercendo a sua administração (c), sem que dele se tenha qualquer noticia (d), incutindo essas circunstâncias sérias dúvidas quanto à existência da pessoa (e).

Essa incerteza sobre a existência ou vida da pessoa decorre de seu prolongado afastamento do centro normal de seus interesses, sem mais dar notícias de si. Não se sabe se o ausente ou desaparecido existe nem onde existe; se vive nem onde vive (Picazo y Gullón, Instituciones de derecho civil, vol. I, p. 91; Marty et Raynaud, Droit civil, vol. 2, t. 1, p. 20; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. 9, p. 372).

Os autos dão conta, fato este que se revela incontroverso, de que a ausência fora declarada e a sucessão provisória fora aberta, na esteira do disposto no art. 26 do CCB, isso antes do pedido de pagamento da indenização securitária, ocorrido em 25⁄09⁄2006.

É induvidoso que apenas existe, até o momento, a declaração da ausência da segurada e não a da sua morte presumida, que ocorrerá, consoante o art. 37 do CCB⁄02, depois de passados 10 anos do trânsito em julgado da decisão que determinou a abertura da sucessão provisória.

A dúvida é relevante, porque, apesar de, efetivamente, morte real inexistir, o art. 28 do CCB⁄02, ao dispor acerca dos efeitos da sentença que determina a abertura da sucessão, dispôs que só os produzirá ela "cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido." Importante, especialmente, perceber os influxos destas normas sobre o contrato de seguro de vida.

As normas do CCB que o disciplinam não solucionam diretamente a presente controvérsia, pois exigem a morte do segurado, sem que se exclua a hipótese de ser essa presumida, consoante dita o art. 32, ou ainda, se suficiente a presunção sinalizada no art. 28, que decorre da abertura da sucessão provisória.

Deve-se voltar os olhos ao capítulo do CCB a cuidar da declaração da ausência. A lei civil, ao discipliná-la, trata, na realidade, de uma incerteza acerca da existência de determinada pessoa, que não mais dá notícias de seu paradeiro, visando à administração e proteção dos seus bens e interesses.

Na verdade, a certeza que se efetivamente tem, na fase em que está o procedimento de declaração de ausência, é que a pessoa está ausente. Nos seus comentários ao CCB, da Editora Forense, Raphael de Barros Monteiro Filho, Ralpho Waldo de Barros Monteiro, Ronaldo de Barros Monteiro, e Ruy Carlos de Barros Monteiro, tendo como pauta o art. 22 do CCB, relembram:

A ausência é o desaparecimento da pessoa do lugar onde habitualmente se encontra, qualificado pela dúvida sobre se ainda vive. Exatamente porque envolve a eventualidade do término da personalidade civil dessa pessoa, constitui um fato da mesma natureza jurídica que a da morte, assim como produz efeitos análogos aos desse outro fato da vida humana.

Esses efeitos, aqui refiro-me aos efeitos que decorrem da declaração da ausência, que no referido excerto se disseram semelhantes aos decorrentes do evento morte, por certo, serão irradiados em consonância com o que dispôs o legislador.

Todo esse procedimento revela um iter que se inaugura com a declaração da ausência e se desenvolve até que o decênio, contado da declaração da morte presumida, se implemente, prazo fatal para, sobrevindo o ausente, pleitear a devolução dos bens partilhados.

A eficácia da declaração inicial de ausência se corporifica e implementa com o tempo, enfraquecendo, à medida que os anos passam, a probabilidade de retorno daquele que não mais dá notícias e se implementando a probabilidade do seu efetivo passamento.

Com o transpasse do interregno de um decênio, contado do trânsito em julgado da decisão que determinou a abertura da sucessão provisória, dá-se o início do ápice eficacial da declaração de ausência, consubstanciado na morte presumida do ausente e na abertura da sua sucessão definitiva.

Não descuro do fato de que, desde a abertura da sucessão provisória, os bens do ausente serão arrecadados e, como estatui o art. 28, partilhados entre os herdeiros legítimos e testamentários, mas estes, para se imitirem na sua posse, darão garantias da restituição deles, caso assim a lei exija, fazendo seus os frutos e rendimentos dos bens que a estes couberem.

Antes da sucessão definitiva, há, apenas, a posse provisória do patrimônio partilhado, ficando tais direitos sob condição resolutiva, como acentua Pontes de Miranda (in Tratado de direito privado, 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, T. 9, p. 372).

Assim o é, porque a tais bens, integrantes do patrimônio do ausente, deverá ser dada, até que o seu titular retorne, a sua efetiva função social, sendo, ao mesmo tempo, administrados em nome do ausente.

Nesse sentido, aponta-se, no já referido artigo da lavra do Dr. Moacir Adiers, a razão de ser do instituto de que se trata:

"Consoante afirmado acima, particular relevo assume o instituto jurídico da ausência se o ausente ou desaparecido tiver deixado bens ou patrimônio sem administração ou com administração com poderes insuficientes, merecendo então especial preocupação do direito. A declaração de ausência somente cobra interesse e utilidade práticos na hipótese da existência de bens em nome do ausente, posto que, por meio dela, visa-se promover a defesa e a preservação da integridade dos mesmos, bem como fazer com que eles cumpram com a sua finalidade social de ativadores da riqueza e para que sirvam ao seu destino natural, o que se dá pela sua utilização e fruição."

A hipótese de que aqui se cuida, diferentemente, é a verificação do implemento de determinado fato do qual decorrerão direitos obrigacionais em conformidade com o contrato de seguro, fato este consubstanciado na morte do segurado, a qual, todavia, até a abertura da sucessão definitiva, sequer é presumida.

O seguro de vida visa a resguardar terceiros em face da indesejada morte daquele que o contrata. Tem, na espécie, como fato deflagrador do pagamento da indenização a morte do segurado.

A vida, no entanto, rica em variáveis, pode reservar destino lamentável em que determinado indivíduo acabe por desaparecer, sem deixar notícias, e sem que se saiba se o desaparecimento efetivamente decorrera de sua morte. Todavia, dentre as prováveis causas desse desaparecimento não há excluir-se a ocorrência, não conhecida, de sua morte.

A lei, por isso, fulcrada no que normalmente acontece, ou seja, no fato de que as pessoas, na sua vida de relação, não desaparecem sem deixar rastros, elegeu o tempo como elemento a solucionar o dilema que se interpõe, presumindo, a cada ano com maior probabilidade, a ocorrência da morte do ausente.

Não é presumível, ademais, a má-fé da segurada e, ainda, não é crível que uma mãe tenha abandonado conscientemente suas filhas menores sem lhes dar notícias de seu paradeiro.

Se a lei prevê concretamente a presunção da morte natural da pessoa em determinadas hipóteses, não há por que não fazer o contrato de seguro de vida ser alcançado por esse reconhecimento. Se a morte, no caso, se presume, é porque a existência de vida, ao contrário, escasseara e, em sendo o seguro de vida e vida se presume inexistir, nada mais natural que advenha o direito ao pagamento da indenização contratada, todavia, apenas quando, atendido ao disposto no art. 37 do CCB, seja declarada a morte presumida da segurada.

Nessa toada, o já tão mencionado artigo acerca do instituto da ausência, agora na fase da sucessão definitiva:

Princípios norteadores - Na fase da sucessão definitiva raciocina-se e procede-se como se a pessoa, declarada ausente, estivesse efetivamente morta. Não se afasta, nem mesmo aqui, inteiramente a possibilidade de ela estar viva e poder reaparecer. Ultrapassada a fase da curadoria provisória e a fase da sucessão provisória sem que se dê o retorno do ausente, muito embora tenha sido conclamado por meio de publicações na imprensa a retomar a administração de seus bens, esses são fatores que induzem a ideia de que existem grandes possibilidades de o mesmo estar efetivamente morto. Daí se proceder como se morto estivesse.

A característica distintiva entre a fase da sucessão provisória e a fase da sucessão definitiva consiste na circunstância de naquela prevalecer a ideia ou o princípio de estar vivo o ausente, começando-se a cogitar também da possibilidade de o mesmo estar morto; nesta prevalece a ideia de o ausente estar morto, sem se descartar a ideia de que esteja vivo. Há, como se vê, uma inversão nas ideias que informam ambas as fases, circunstâncias que determinam alterações nos efeitos que cada uma delas produz.

Assim, em tendo o acórdão recorrido mantido a sentença de improcedência, que ressalvara, expressamente, a possibilidade de o pedido de pagamento da indenização ser levado a efeito quando da abertura da sucessão definitiva, que ocorrerá dentro de poucos anos, estou em mantê-lo na integralidade. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto. Certidão de Julgamento Terceira Turma Número Registro: 2011⁄0303963-1 Proc. Eletr. REsp 1.298.963 ⁄ SP Nos: 000013.238.200.982.60262/132.382.009.826.0262/262012.009. 0001-320 990.1027.98933 Pauta: 26⁄11⁄2013 JULGADO: 26⁄11⁄2013.Relator Exmo. Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

A equipe de Guimarães e Mezzalira limitam-se a falar da representação do ausente. Empossados nos bens, os herdeiros passarão a representar ativa e passivamente o ausente, fazendo cessar, com isso, os encargos do curador (CPC/1973, 1.162, III), estando a correspondência entre o art. 745 caput e o art. 745, § 1º, no CPC/2015, sem alusão especial (Nota VD). Além disso, deve-se notar, que os herdeiros respondem pelas obrigações do ausente até o limite da herança recebida (CC 1.792).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 32, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

 

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

 

As regras para assunção dos bem dos ausentes estão aqui delineadas segundo a doutrina do relator Ricardo Fiuza, tanto em relação aos direitos dos frutos e rendimentos, pelo sucessor provisório, bem como à ausência de provas pela ausência voluntária e injustificada do ausente. Veja:

 

Direito aos frutos e rendimentos dos bens do ausente: Se o sucessor provisório do ausente for seu descendente, ascendente ou cônjuge, terá a propriedade de todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem, podendo deles dispor como quiser. Se se tratar de outros sucessores que não aqueles acima enumerados, sendo, p. ex., parentes colaterais, deverão converter a metade desses rendimentos e frutos em imóveis ou títulos de dívida pública, a fim de garantir sua ulterior e possível restituição ao ausente. Tal capitalização deverá ser feita de acordo com o Ministério Público, que, além de determinar qual o melhor emprego da metade daqueles rendimentos, deverá fiscalizá-lo.

 

Prestação de contas do sucessor provisório: Os sucessores provisórios deverão prestar contas, anualmente, ao juiz, do emprego da metade dos frutos e rendimentos.

 

Efeito da prova de ausência voluntária e injustificada: Se o ausente aparecer e ficar comprovado que sua ausência foi voluntária e injustificada. ele perderá, em favor dos sucessores provisórios, a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 33, (CC 33), p. 36, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Bibliografia consultada:  M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 367); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 318); Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado. cit., obs. ao art. 477, v. 4; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 477, v. 2.

 

Na ação de exigir contas, Tales Calaza, publicou artigo no site Jusbrasil.com.br, em 2017, comentando os procedimentos especiais de acordo com o CPC/2015, comentários ao artigo 33 do CC/02, como segue:

 

A obrigação de prestar contas surge no âmbito em que um indivíduo tiver a administração de bens de outrem. Tal obrigação tem como ônus apresentar o resultado da administração, com verificação da utilização dos bens, apresentando também seus frutos e rendimentos, podendo esta obrigação decorrer de Lei ou contrato. Alguns exemplos pertinentes são os trazidos pelos arts. 1755 e 1774 do Código Civil (tutor e curador), artigo 33 do Código Civil (Sucessor provisório em relação aos bens do ausente) e artigo 668 do Código Civil (mandante em relação ao mandatário);

 

A ação de exigir contas abrange também a antiga "ação de prestar contas", trazida pelo CPC/73, pois aquela ação tem por objeto tanto o direito de pedir contas, como o direito de prestá-las espontaneamente. Trata-se também de ação de natureza dúplice, não exigindo reconvenção e formando título executivo a favor do titular da ação, podendo ser ou o autor ou o réu.

 

Procedimento: Inicia-se com a petição inicial e citação do réu (artigo 550 do CPC). O réu pode:

 

I - Apresentar as contas e não contestar. Depois o autor se manifestará sobre as contas (artigo 550, § 2º). Será feita perícia contábil e audiência, caso necessário. As contas serão julgadas e haverá Sentença final, sendo que, havendo saldo, o devedor é condenado à pagá-lo (artigo 552 do CPC);

 

II - Apresentar as contas e oferecer contestação. Depois o autor se manifestará sobre as contas e a contestação. Haverá perícia contábil e audiência, caso necessário. As contas serão julgadas e haverá sentença final. Se houver saldo, o devedor é condenado à pagá-lo (artigo 552 do CPC);

 

III - Contestar e negar a obrigação de prestar contas. Haverá audiência. Caso o pedido do autor seja rejeitado, haverá sentença final, caso o pedido do autor seja acolhido, o réu será condenado a prestar contas em 15 dias (artigo 550, § 5º do CPC), haverá sentença, caso as contas não sejam prestadas em 15 dias prevalecerão aquelas que forem apresentadas pelo autor (artigo 550, §§ 5º e 6º do CPC), haverá produção de prova pericial contábil, caso necessário (artigo 550, § 6º do CPC), as contas serão julgado e caso haja saldo, o devedor será condenado à pagá-lo (artigo 552 do CPC) e haverá sentença final;

 

IV - Manter-se inerte, sendo decretada a revelia (artigo 550, § 5º). Sendo que, caso não seja possível julgamento antecipado (artigo 345 do CPC), haverá audiência, caso seja, e o pedido do autor seja rejeitado, haverá sentença final. Caso seja acolhido, o réu será condenado a prestar contas em 15 dias (artigo 550, § 5º do CPC), haverá sentença, caso as contas não sejam prestadas em 15 dias prevalecerão aquelas que forem apresentadas pelo autor (artigo 550, §§ 5º e 6º do CPC), haverá produção de prova pericial contábil, caso necessário (artigo 550, § 6º do CPC), as contas serão julgado e caso haja saldo, o devedor será condenado à pagá-lo (artigo 552 do CPC) e haverá sentença final;

 

Observações

 

a) O procedimento da ação de exigir contas envolve duas fases (de natureza cognitiva): a verificação da obrigação de prestar e a análise das contas;

 

b) A propositura da ação é feita por petição inicial tendo fundamento os artigos 319 do CPC e 550, § 1º do CPC, devendo conter à exata menção à origem da obrigação, se é legal ou contratual;

 

c) Apenas há interesse processual (de agir) quando houver recusa ou mora em prestar as contas ou houver divergência entre as partes; (Da ação de exigir contas, Tales Calaza, publicou artigo no site Jusbrasil.com.br, em 2017, comentando os procedimentos especiais de acordo com o CPC/2015, comentários ao artigo 33 do CC/02, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nos comentários de Guimarães e Mezzalira, et al, divididos em 3 partes, tem-se: Frutos e rendimentos dos bens do ausente. Além da distinção quanto à necessidade de prestar caução para se imitir na posse dos bens do ausente (CC, art. 30), o legislador criou ainda uma distinção entre os herdeiros necessários (CC, art. 1.845) e os demais herdeiros legítimos (CC, art. 1.829, IV) e testamentários (CC, art. 1.857) no que se refere ao recebimento dos fruto e rendimentos dos bens do ausente. Enquanto que aos herdeiros necessários é assegurada a plena propriedade sobre os frutos e rendimentos dos bens do ausente, os demais herdeiros têm direito ao recebimento de apenas metade desses frutos e rendimentos. A outra metade deverá ser capitalizada mediante sua conversão em imóveis ou títulos garantidos pela União (CC, art. 29) e restituída ao ausente em caso de seu retorno, desde que sua ausência não tenha sido voluntária e injustificada (CC, art. 33, parágrafo único).

 

Prestação de contas. Como decorrência da obrigação de restituir metade dos frutos e dos rendimentos ao ausente em caso de seu retorno, tem os sucessores provisórios que não seja herdeiros necessários a obrigação de anualmente prestar contas ao juiz, comprovando a capitalização dessa metade dos frutos e rendimentos na forma do artigo 29.

 

Retorno do ausente. Em caso de retorno do ausente, terá ele direito à restituição de todo o seu patrimônio, acrescido da metade dos frutos e rendimentos gerados pelo quinhão que coube aos sucessores provisórios que não sejam herdeiros necessários. Se ficar provado, entretanto, que a ausência foi voluntária e injustificada, sequer sobre essa metade dos frutos e rendimentos terá direito o ausente, caso em que tais frutos se reverterão em favor do sucessor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 33, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 34. 0 excluído, segundo o Art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Este artigo diz do sucessor provisório impedido de entrar na posse de quinhão que lhe caberia, justificando comprovadamente a falta de recursos, que requer judicialmente a metade do que lhe caberia, para a própria subsistência. Aliás, assunto comentado acima, no artigo 30 por este autor, (Nota VD). Neste sentido também a doutrina do relator, Ricardo Fiuza:

Direito do excluído da posse provisória O sucessor provisório que não pôde entrar na posse de seu quinhão, por não ter oferecido a garantia legal, poderá justificar-se provando a falta de recursos, requerendo. judicialmente, que lhe seja entregue metade dos frutos e rendimentos produzidos pela parte que lhe caberia, e que foi retida, para poder fazer frente à sua subsistência. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 34, (CC 34), p. 36-37, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários da Equipe de Guimarães e Mezzalira, cita-se Herdeiro Excluído. Herdeiro excluído é aquele que, tendo direito à imissão na posse dos bens do ausente (CC, art. 30), mas não teve condições de prestar a garantia necessária para tanto. Tais herdeiros foram amparados pelo legislador que lhes contemplou com o recebimento de metade dos frutos e rendimentos do quinhão que lhe caberia. Contudo, a administração de seu respectivo linhão deverá permanecer a cargo do curador do ausente ou de outro herdeiro que tenha prestado a caução (CC, art. 30, § 1º). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 34, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Da retroação da sucessão provisória à comprovação de data da morte do ausente. Como citada na doutrina de Ricardo Fiuza, Prova da data cena da morte do ausente: Se se provar cabalmente durante a sucessão provisória a data certa da morte do ausente, o direito a herança retroagirá àquela época; logo, considerar-se-á, a partir de então, aberta a sucessão em prol dos herdeiros que legal e comprovadamente o eram àquele tempo. Com isso, a sucessão provisória converter-se-á em definitiva (CPC/1973, art. 1.167, I - vide correspondência no CPC/2015, art. 745 § 3º, Nota VD). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 35, (CC 35), p. 37, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Livros consultados: M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 367); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 319-20); Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., obs. ao art. 479, v. 4.

Em artigo do Direito de Família, produzido e publicado por Lilian Castro em 03 de junho de 2003, no site jusbrasil.com.br, a autora descreve como se dá a sucessão de ausentes, esclarecendo o trâmites do processo de sucessão, e explicando em suas minúcias as três fases desse processo: Curadoria do ausente, Sucessão Provisória e a Sucessão Definitiva, e, esta última, é a que motiva a transcrição, referente ao artigo 35 do CC/02:

 

Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas (CC, art. 34). Se durante a posse provisória o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, cessarão as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando estes obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono; porém se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo (CC, art. 35). 

A sucessão provisória cessará, se houver o comparecimento do ausente, ou converter-se-á em sucessão definitiva. (Direito de Família, Lilian Castro em 03 de junho de 2003, no site jusbrasil.com.br, referencia o art. 35, bem como os passos da Curadoria do ausente, Sucessão Provisória e Sucessão Definitiva,  acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Como bem observa Guimarães, Mezzalira et al, a morte do ausente faz cessar a sucessão provisória, transmitindo a herança imediatamente aos seus herdeiros (princípio da saisine). Com isso, a certeza da morte do ausente afasta a incidência do disposto nos arts. 37 a 39 do Código civil, devendo a sucessão do ausente-morto observar o disposto nos arts. 1.784 e ss. do Código Civil. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 35, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tornar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

 

Com o retorno do ausente, ou em havendo notícias suas, cessarão as ações de herdade provisórias e/ou presuntivas, os quais só administravam patrimônio supostamente seu, uma vez ser o real proprietário o ausente, incluindo a posse dos bens, seus frutos e rendimentos, qual seja a capitalização ordenada no art. 3º do Código Civil e dos acréscimos, bem como no caso dos sub-rogados, ainda que não mais existam. (Nota  VD).

 

Dessa forma diz a doutrina do Relator Ricardo Fiuza: Retorno do ausente: Retornando o ausente ou enviando notícias suas, cessarão para os sucessores provisórios todas as vantagens, ficando obrigados a tornar medidas assecuratórias até a devolução dos bens a seu dono, conservando-os e preservando-os sob pena de perdas e danos.

 

Sucessores provisórios como herdeiros presuntivos: Os sucessores provisórios são herdeiros presuntivos, uma vez que administram patrimônio supostamente seu: o real proprietário é o ausente, cabendo-lhe, também a posse dos bens, bem como os seus frutos e rendimentos, ou seja, o produto da capitalização ordenada pelo art. 3º do Código Civil. O sucessor provisório, com o retorno do ausente, deverá prestar contas dos bens e de seus acrescidos , devolvendo-os , assim como, se for o caso, os sub-rogados, se não mais existirem. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 36, (CC 36), p. 37, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Luiz Felipe Cândido de Oliveira em trabalho publicado no site jusbrasil.com.br, há seis anos, aborda-se aqui o art. 36 em comento. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

 

Se durante a posse provisória o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, cessarão as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando estes obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono; porém se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

 

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

A sucessão provisória cessará, se houver o comparecimento do ausente, ou converter-se-á em sucessão definitiva nos seguintes casos: (arts. 37 e 38 do CC, e art. 1.167 inciso III do CPC/1973, correspondência no CPC/2015 a partir do art. 745, parágrafos e incisos, Nota VD). (Luiz Felipe Cândido de Oliveira em trabalho publicado no site jusbrasil.com.br, há seis anos, aborda-se aqui o art. 36 em comento. Acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No brilho da Equipe Guimarães e Mezzalira, se o ausente aparecer, ou se ficar provada sua existência, deixará ele de ser ausente cessando imediatamente as vantagens dos sucessores imitidos na posse dos bens do ausente. Todavia, mesmo tendo os sucessores perdido o direito ao recebimento dos frutos e rendimentos dos bens do ausente, têm eles o dever de tomar todas as medidas necessárias à preservação do patrimônio do ausente até sua efetiva devolução, sob pena de responderem por perdas e danos. Além disso, deverão os sucessores provisórios prestar contas ao ausente que retornou tanto de seus bens quanto de seus acréscimos. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 36, acessado em 09/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).