Código Civil Comentado – Art. 186, 187, 188
Dos Atos Lícitos - VARGAS, Paulo S. R.
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Livro III – Dos Fatos Jurídicos-
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Na
introdução de Nestor Duarte, nos comentários ao CC art.
186, p. 141 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, “Consiste a responsabilidade civil na
obrigação de indenizar o dano, patrimonial ou moral, causado a outrem”.
Encarece Aguiar Dias que “não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde não há que reparar” (Da responsabilidade civil, 10. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. II, p. 713).
O dano pode surgir tanto em atividade disciplinada por um contrato, daí a chamada responsabilidade contratual (ex.: contrato de transporte), como em atividade independente de qualquer ajuste com o prejudicado, sendo essa a responsabilidade extracontratual (ex.: acidente de trânsito).
São elementos indispensáveis para obter a indenização: 1) o dano causado a outrem, que é a diminuição patrimonial ou a dor, no caso de dano apenas moral; 2) nexo causal, que é a vinculação entre determinada ação ou omissão e o dano experimentado; 3) a culpa, que, genericamente, engloba o dolo (intencionalidade) e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia), correspondendo em qualquer caso à violação de um dever preexistente.
Em regra,
a exigibilidade da reparação subordina-se a um elemento subjetivo, o dolo ou a
culpa, do causador do dano. Excepcionalmente, porém, a culpa ou o dolo têm sua
comprovação dispensada, nas hipóteses submetidas ao regime da responsabilidade
objetiva, ou seja, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente exercida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único, do CC). Não só o causador
efetivo do dano está adstrito a indenizar, porquanto essa responsabilidade se
estende a outras pessoas àquele vinculadas, na conformidade do art. 932.
O incapaz também responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, entretanto, nesse caso, a indenização deverá ser equitativa e não será devida, se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem (art. 928, parágrafo único, do CC). (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 186, p. 141 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. 4ª ed., acessado em 17/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Atentando para discricionariedade do relator, fica-se ligado ao que chamado Ato ilícito, aos elementos essenciais e às consequências do ato ilícito, propriamente dito, desse jeito:
Ato ilícito: O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula 37). Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto pela lei.
Elementos essenciais: Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
Consequência do ato ilícito: A obrigação de indenizar é a consequência jurídica do ato ilícito (CC, arts. 927 a 954), sendo que a atualização monetária incidirá sobre essa dívida a partir da data do ilícito (Súmula 43 do STJ). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 186, p. 116, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na concepção da equipe de Guimarães e Mezzalira, Ato Ilícito, é o ato de vontade de um agente contrário à ordem jurídica que viola o direito subjetivo de um terceiro causando-lhe um dano. Sempre que o agente causar um dano ilícito a alguém terá o dever de indenizar esse dano, recompondo ou reparando o patrimônio material ou imaterial do lesado na exata proporção do dano causado (CC, art. 944). São elementos do ato ilícito: (a) um ato voluntário do agente; (b) um dano causado ao terceiro e (c) um nexo de causalidade entre o ato voluntário do agente e o dano sofrido pela vítima. É necessário que a ação ou a omissão doa gente seja voluntária. Correndo o risco de tentar explicar o óbvio, não pratica ato ilícito quem não praticou ato algum.
Assim, zum Beispiel, num engarrafamento, o motorista de um veículo que foi lançado ao veiculo da frente ao ser atingido na traseira por outro veículo não praticou ato voluntário algum. Por essa razão, mesmo tendo atingido o veículo da frente não terá praticado nenhum ato ilícito. Como regra geral, exige o legislador que a ação ou a omissão do agente causador do dano tenha sido culposa para a caracterização do ato ilícito. Apenas excepcionalmente é que admite o legislador a existência de responsabilidade sem culpa (objetiva). Caracteriza-se a culpa do agente quanto tenha ele agido com imperícia, imprudência ou negligencia. Além disso, é necessário que o ato ilícito tenha causado um dano ao terceiro. Não existe responsabilidade civil sem dano. Toda a responsabilidade civil é permeada pela preocupação em indenizar os danos injustamente causados. Não havendo dano, nada haverá a ser reparado. Por fim, é necessário que exista um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado. Costuma-se entender o nexo de causalidade como sendo a relação lógica de causa e efeito entre a conduta e o dano. Todavia, para evitar-se indevidamente responsabilizar terceiros que apenas circunstancialmente possam ter concorrido para o evento danoso, é necessário certo temperamento nesse conceito. É o que propõe a teoria da causalidade adequada, que apenas considera juridicamente relevante o nexo de causalidade que existe entre a ação cuja natureza ordinariamente se mostra apropriada e condizente com o tipo de dano causado. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 186, acessado em 17/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Não necessariamente o titular age de má-fé. Muita vez pode suceder de um contrato mal formulado e que passe inobservado por interessados. Mas como descreve o relator Ricardo Fiuza, chama-se por Abuso de direito ou exercício irregular do direito: O uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 187, p. 117, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 18/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
De forma mais esmiuçada, reporta-se ao fato o autor Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 187, p. 142, não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito (art. 188,1, do CC), todavia, não se permitem excessos que contrariem os fins econômicos e sociais daquele. Define R. Limongi França: “O abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” (Instituições de direito civil, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 889).
Em diversas outras passagens, o Código Civil coíbe o abuso de direito, a saber, nos arts. 421 e 422,1.228, §§ 1° e 2 °, e 1.648, bem como a legislação extravagante, a exemplo da hipótese de limitação ao direito de o inquilino purgar a mora nas ações de despejo por falta de pagamento (art. 62, parágrafo único, da Lei n. 8.245/91). No campo do direito constitucional, várias são as condenações de conduta abusiva (arts. 14, §§ 9º e 10, e 173, § 4º, da CF). No âmbito do direito processual, o litigante que abusar das faculdades que lhe são concedidas responde por isso (arts. 14, parágrafo único, 17, 18, e 538, parágrafo único, do CPC/1973).
Não exige a lei o elemento subjetivo, ou a intenção de prejudicar, para a caracterização do abuso de direito, bastando que seja distorcido o seu exercício. (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 187, p. 142 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. 4ª ed., acessado em 18/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
A Equipe de Guimarães e Mezzalira, refere-se ao Abuso de Direito. É verdade que alguns dos princípios informativos da teoria do abuso de direito encontram suas raízes o direito romano, mas a sua transformação em doutrina autônoma deve-se exclusivamente aos esforços dos juristas do século XX, preocupados em transplantar para o direito civil o princípio da solidariedade, substituindo a liberdade como fundamento dos direitos subjetivos (Pedro Batista Martins, Abuso do direito e o ato ilícito, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 11.
Inicialmente, a teoria do abuso do direito não conseguiu sensibilizar a opinião de muitos civilistas contemporâneos, que consideravam incompatível com a ideia de direito e sua utilização abusiva, dizendo que ou o ato era lícito, porque amparado por um direito, ou o ato era ilícito, pois praticado sem o suporte do direito, sendo impossível que um mesmo ato fosse, a um só tempo, lícito e ilícito. Resposta definitiva a essas críticas veio mais tarde formulada por Louis Josserand que, ao deparar com os conceitos de direito objetivo e de direito subjetivo, demonstrou que um ato poderia estar abstratamente em conformidade com seus contornos determinados pelo direito (dito objetivo), mas que, quando esse direito subjetivo fosse exercido de forma contrária aos preceitos gerais do direito, seu titular extrapolava os limites subjetivos admitidos para seu exercício.
Passou-se a entender, a partir da pacificação desse embate, que os direitos subjetivos têm caráter relativo, ou seja, devem ser exercidos de acordo com os fins perseguidos pelo ordenamento jurídico. O próprio Josserand discorreu acerca do abuso de direito dizendo que “as prerrogativas, mesmo as mais individuais e as mais egoísticas, são ainda produtos sociais, seja na forma, seja no fundo: seria inconcebível que elas pudessem, ao grado de seus titulares, se livrar da marca característica original e ser empregadas para todas as necessidades, mesmo fossem elas inconciliáveis com sua filiação e com os interesses os mais urgentes, os mais certos, da comunidade que as concedeu” (De respirit des droit et de leur relativitè, p. 320, apud Cláudio Luiz Bueno de Godoy, Função social do Contrato, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 112).
Não há, atualmente, dúvida acerca da ilicitude de um direito que é exercido em desacordo com a finalidade que lhe é imposta pelo direito, tendo o Código Civil de 2002 consagrado essa ilicitude em seu art. 187 ao dizer que exerce abusivamente um direito aquele que “excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 187, acessado em 18/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I— Os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II — a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a coação a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Não necessariamente, atos lesivos serão considerados ilícitos, como defende o relator Ricardo Fiuza, explicitamente, em sua doutrina. Veja:
Atos
lesivos que não são ilícitos: Há
hipóteses excepcionais que não constituem atos ilícitos apesar de causarem
danos aos direitos de outrem, isto porque o procedimento lesivo do agente, por
motivo legítimo estabelecido em lei, não acarreta o dever de indenizar, porque
a própria norma jurídica lhe retira a qualificação de ilícito. Assim, ante o
artigo sub examine não são ilícitos: a legítima defesa, o exercício regular de
um direito e o estado de necessidade.
Legítima defesa. A legítima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuízo causado se, com uso moderado de meios necessários, alguém repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Direito civil - doutrina. Ricardo Fiuza - Art. 188, p. aa7, apud Maria Helena Diniz. Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf. Microsoft Word. Acessado em 18/02/2022, corrigido e aplicadas as deficas atualizações. Nota VD)
Para o autor Nestor Duarte, nos comentários ao CC art. 188, p. 143, são excludentes de ilicitude, ainda que a conduta produza danos a terceiros, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade. A essas categorias identificáveis no dispositivo do Código Civil pode-se acrescentar o estrito cumprimento do dever legal, a que alude o art. 23, III, do Código Penal, sem que isso exclua a responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, da CF). É, ainda, a lei penal que define: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” (art. 24, caput, do CP). Aplicável, também, sua definição de legítima defesa: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (art. 25 do CP). Em qualquer das hipóteses, responderá o agente pelo excesso que cometer (art. 187 do CC, e art. 23, parágrafo único, do CP).
Não
obstante o paralelismo com a responsabilidade penal, dispõe o Código Civil que
"a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo
questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor,
quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” (art. 935).
É
necessário, também, observar que o ato praticado em estado de necessidade,
embora não considerado ilícito, dá lugar à indenização, se a pessoa lesada ou o
dono da coisa destruída ou deteriorada “não forem culpados do perigo” (art. 929
do CC). (Nestor Duarte, nos comentários ao CC art.
188, p. 143 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência,
Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado
Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada
e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. 4ª ed., acessado
em 18/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Como lembra a equipe de Guimarães e Mezzalira dos
excludentes de ilicitude, nem todo ato lesivo será também um ato ilícito. Como
regra geral, todo ato danoso acaba sendo também um ato ilícito na medida em que
acarreta a violação a um direito subjetivo (de propriedade, de integridade física ou moral, por exemplo). Contudo, em
alguns casos excepcionais, seja porque o dano é inevitável, seja legítimo, o
legislador retira a ilicitude desse evento danoso. São os chamados atos lícitos
lesivos. Em tais casos, mesmo tendo sido causado um dano a alguém, não surgirá
para o agente causador o dever de indenizar. É o que ocorre com os atos
praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido
(inc. I). Quem inscreve o nome do devedor nos serviços de proteção ao crédito
causa-se um inegável dano moral. Tal ato lesivo contudo, será lícito se a
inscrição estiver respaldada na existência de um débito reconhecido situação em
que assumirá os contornos de exercício regular de um direito do credor. Por
outro lado, quem age moderadamente para afastar uma agressão injusta e iminente
também não pratica ilícito algum. Como regra, toda ameaça a um direito deve ser
levada do Poder Judiciário, sendo ilícita a justiça de mão própria. Alguns
casos urgentes, contudo, tornam essa iniciativa inviável, permitindo que a
própria vítima use os meios necessários para repelir a agressão, agindo em legítima
defesa. O mesmo ocorre com a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a
lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (Inc. II). Quem arromba um
prédio para salvar uma pessoa em seu interior, ou quem fere ou mesmo mata um
animal que estava atacando uma pessoa não comete ilícito algum, não tendo,
pois, nenhum dever de indenizar. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 188,
acessado em 18/02/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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