Código
Civil Comentado – Art. 252
Das
Obrigações Alternativas - VARGAS,
Paulo S.
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Parte
Especial Livro I Do Direito Das Obrigações
Título
I Das Modalidades Das Obrigações
Capítulo
IV Das Obrigações Alternativas
(arts.
252 e 256)
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha
cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§
1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte
em uma prestação e parte em outra.
§
2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a
faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
§
3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo
acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado
para a deliberação.
§
4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não
quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo
entre as partes.
Na apreciação do artigo em
pauta, Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 252, p.
203-204 do Código Civil Comentado: “Obrigações
alternativas são aquelas em que o devedor cumpre a prestação devida se atender
a uma dentre duas ou várias opções de conduta possíveis. Tal como estabelece o
art. 244, que cuida da obrigação de dar coisa incerta, este dispositivo confere
ao devedor a opção de escolher entre as alternativas dadas sempre que não
houver disposição diversa”.
O §
1º veda ao devedor conjugar partes de prestações diversas para cumprir sua
obrigação. As seguradoras, por exemplo, cumprem sua obrigação quando entregam
ao segurado, em substituição a um automóvel furtado, outro da mesma espécie ou
o valor equivalente (prestações alternativas), mas não podem obrigá-lo a
receber um carro mais simples do que o que estava segurado completando o preço
em dinheiro. Nos casos em que as prestações forem periódicas, a opção pode se
verificar a cada período, nos termos do parágrafo segundo do presente
dispositivo, que modificou o parágrafo segundo do art. 884 do Código Civil de
1916, que só se referia a prestações anuais. Essa possibilidade de a opção ser
renovada a cada período não é consagrada apenas ao devedor, a despeito do
contido no caput, mas a todos os que tiverem a opção da escolha, como
observa Nelson Rosenvald (Direito das obrigações. Niterói, Impetus,
2004, p. 101).
Posição
diversa, porém, é adotada por Washington de Barros Monteiro (Curso de direito
civil, 32. ed., atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo, Saraiva,
2004, v. IV, p. 120), que considera que somente ao devedor se confere a
possibilidade de fazer a opção periodicamente, o que, no entanto, não se
justifica, pois não há razão para tratar as partes diversamente. Também não se
pode concluir que, em virtude do que consta do caput, os parágrafos só digam
respeito à opção do devedor, pois os parágrafos terceiro e quarto são
claramente destinados a qualquer optante (inclusive terceiros), o que remete à
conclusão de que não há motivo para restringir a incidência da regra do
parágrafo segundo apenas à opção feita pelo devedor. Caso o devedor não exerça
seu direito de escolha, o credor poderá se valer do disposto no art. 571 do
Código de Processo Civil de 1973, substituído no CPC/2015 pelo art. 800 (nota
VD), e aparelhar execução para compeli-lo a optar em dez dias, sob pena de
devolver-se a ele o direito de optar. Os parágrafos terceiro e quarto trazem
significativa inovação ao tema das obrigações alternativas ao atribuir ao juiz
o dever de efetivar a escolha dentre as diversas alternativas sempre que não
houver acordo unânime entre os vários optantes ou quando o terceiro a quem foi
atribuída a escolha não puder ou não quiser fazê-la.
O
parágrafo terceiro remete a escolha ao juiz ainda que apenas um dos diversos
optantes discorde da escolha, pois exige que ela seja unânime. Não se adotou o
critério de admitir a escolha da maioria, como se fez na disciplina da
administração do condomínio (art. 1.323 do CC). Também não se disciplinou o
modo pelo qual o juiz deve proceder à escolha, parecendo que deve optar pela
melhor das opções existentes, e não pela intermediária, pois essa regra só foi
prevista para a obrigação de dar coisa incerta (art. 244 do CC). A distinção
decorre do fato de que prestações alternativas, ao contrário do que ocorre
entre coisas incertas, são certas - cada uma delas - e não estão identificadas
somente pelo gênero e pela quantidade. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários
ao CC art. 252, p. 203-204 do Código Civil Comentado,
Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar
Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil
de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado
em 23/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Em
relação à classificação quanto ao modo de execução da prestação, no item 2, p.
626, os autores Sebastião de Assis Neto,
Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil,
reprisam quanto ao que já haviam dito. As obrigações podem ser classificadas em
relação à forma de cumprir o objeto (obrigações simples, cumulativas,
alternativas e facultativas) e ao tempo de cumprimento (obrigações de execução
instantânea, diferida ou de trato sucessivo).
No que se refere à forma de cumprimento do objeto
ajustado, tem-se: (a) Obrigações simples – aquela cuja prestação
se caracteriza por um objeto somente; (b) obrigação cumulativa: aquela
cuja prestação exige mais de um objeto; (c) obrigação alternativa:
aquela em que as partes contratam dois ou mais objetos diferentes, podendo o
devedor ou o credor, conforme o caso, escolher qual deles vai prestar; (d)
obrigação facultativa: aquela em que se contratam objetos diferentes, sendo
um principal e o outro facultativo. O objeto facultativo somente será prestado
conforme a vontade exclusiva do devedor, no momento do adimplemento, sem que
haja direito, pelo credor, de exigi-lo, ainda que o principal se torne
impossível, porque, em regra, somente este é exigível.
Quanto ao tempo de cumprimento, pode-se distinguir: (a)
obrigação de execução instantânea: aquela cuja prestação é dada de uma
só vez e instantaneamente; (b) obrigação de execução diferida: é a que,
embora tenha prestação que deva ser dada de uma só vez, sujeita-se à ocorrência
de um termo, (prazo); (c) obrigação de trata sucessivo: aquela em que o
cumprimento da prestação se dá em mais de uma etapa, de forma periódica, como
no caso de pagamento de parcelas ou a locação (Gomes, 1979, p. 95).
Na obrigação
alternativa, a regra é que a escolha da prestação a ser realizada
(concentração) cabe ao devedor (art. 252, caput), mas as partes podem
convencionar o contrário. Apesar disso, o devedor não pode obrigar o credor a
receber parte em uma prestação e parte em outra (art. 252 § 2º). A regra geral
de que a escolha, do silêncio do contrato, cabe ao devedor, opera reflexos em
outros campos, como no direito processual, já se tendo decidido, por exemplo,
que “tratando-se de condenação alternativa, a escolha, à falta de diferente
estipulação na sentença, cabe ao devedor” (TJSP, RT 400:182). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e
Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item
2. Classificação quanto ao modo de execução da prestação p. 626-627, Comentários ao CC. 252. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em
23/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No
lecionar da equipe de Guimarães e Mezzalira, a obrigação alternativa é, no
início, relativamente, indeterminada, mas se determina antes ou,
simultaneamente, à execução do vínculo obrigacional. Nessa modalidade
obrigacional, há apenas um vínculo obrigacional e pluralidade de prestações. O
devedor libera-se da obrigação assumida cumprindo quaisquer uma das prestações
previstas, à sua ou à escolha do credor, conforme estipulado pelas partes. As
prestações podem ter natureza de dar, fazer ou não fazer. De se notar que a
obrigação alternativa difere da obrigação de genérica, na medida em que,
enquanto na primeira existem duas ou mais prestações conhecidas e individuadas,
na segunda há apenas a determinação de gênero.
As
obrigações alternativas diferem-se também daquelas denominadas facultativas.
Enquanto nas obrigações alternativas, há pluralidade de prestações, que,
posteriormente, são concentradas, nas obrigações facultativas, há apenas uma
prestação (obrigação simples), com a convenção de que o devedor libera-se do
vínculo, facultativamente, executando ato diverso. Como se verá (CC, arts. 253
e 254), tais distinções são cruciais, em se tratando de inexequibilidade das
prestações.
O
ponto fulcral das obrigações alternativas centra-se na escolha da prestação a
ser executada. É por meio desse ato (exercício de direito potestativo, na
dicção de Pontes de Miranda, Francisco C. Fontes do Direito Civil
Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, pp 256-266), a ser praticado pelo
devedor ou credor, que a obrigação alternativa tornar-se-á simples e
determinada. A escolha é definitiva e irrevogável, exceto se as partes houverem
convencionado a possibilidade de retratação. Assim, uma vez efetuada a escolha,
a obrigação concentra-se. Isso quer dizer que não haverá ao credor a
possibilidade de cobrar qualquer uma das prestações possíveis antes da escolha,
nem mesmo ao devedor a possibilidade de se liberar do vínculo efetuando o
pagamento com as alternativas existentes antes da concentração. É, justamente
nessa jaez, que o parágrafo 1º do artigo 252 veda o cumprimento da obrigação
com partes de cada uma das prestações alternativas preacordadas.
Exemplificativamente, não pode uma seguradora obrigar o segurado a receber um
veículo mais simples do que o acordado na apólice completando a diferença em
dinheiro – ou ela entrega o veículo contratado, ou o equivalente em dinheiro. A
escolha, vale dizer, pode ser deixada para o momento da execução da obrigação,
não havendo a necessidade de que seja efetuada com longa antecedência ao
cumprimento da obrigação. Nessa hipótese, vindo o devedor a descumprir a
obrigação no termo afixado, o direito de escolha passa então ao credor (do
mesmo modo que, não tendo o credor, quando lhe couber, efetuado a escolha no
momento assinalado, tal prerrogativa transfere-se ao devedor). Nessa hipótese,
o credor poderá se aparelhar do procedimento executivo (CPC, art. 800), para
compelir o devedor a efetuar a escolha ou para que ele mesmo já a efetue em
petição inicial.
A
escolha é exercida por meio de simples declaração de vontade. Não há qualquer
requisito formal ao ato, podendo ser praticado por comunicação escrita,
notificação judicial ou, simplesmente, pela entrega da coisa ao credor (caso a
escolha seja do devedor). Não havendo convenção entre as partes, a lei defere
ao devedor a escolha da prestação a ser cumprida.
Em
se tratando de obrigações alternativas periódicas, a concentração poderá ser
realizada a cada novo período. A doutrina diverge quanto à possibilidade de que
tal hipótese aplique-se nas hipóteses em que a escolha for de prerrogativa do
credor: (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 252, p.
203-204 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado; e
Rosenvald, Nelson. Direito das obrigações, Niterói: Impetrus, 2004, p.
101), defendem sua aplicabilidade; Monteiro, Washington de Barros. Curso de
Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. IV, p. 120, no entanto, entende
a questão de maneira oposta.
Cabendo
a escolha a diversos devedores ou a diversos credores, estes deverão, à
unanimidade, efetuar o ato de concentração da prestação. Não o fazendo, caberá
então à parte contrária assinalar prazo para que a escolha seja efetuada, findo
o qual poderá, caso a providencia exigida não tenha sido adotada, recorrer ao
judiciário, para que este execute a concentração da obrigação alternativa. A
lei não traz critérios para que o juiz efetue a escolha. Bdine Jr., no entanto,
acima citado, sugere que sempre se escolha para melhor das prestações.
Caberá
também ao juiz efetuar a concentração da obrigação alternativa, na hipótese de
a escolha ter sido delegada a terceiro e este não querer ou não poder
efetuá-la. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et
al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 252, acessado em
23/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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