Comentários ao Código Penal – Art. 12 Legislação especial – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 12
Legislação especial – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal

 

Legislação especial (Incluída pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.).

Seguindo com as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 12 do CP, p. 25: Aplicação das regras gerais do Código Penal:

À falta de regulamentação específica para os fatos incriminados pela legislação especial, aplicam-se as regras gerais do Código Penal. Contudo, quando o estatuto especial dispuser de modo diverso, suas regras prevalecerão sobre aquelas gerais previstas no Código Penal, a exemplo do que ocorre com a impossibilidade de ser reconhecida a tentativa na hipótese de contravenção penal, haja vista que a regra expressa no art. 4º do diploma especial (Lei das Contravenções Penais) diz não ser punível a tentativa de contravenção, razão pela qual ficará afastada a regra constante do art. 14, II, do Código Penal.

 

A alteração genérica da legislação, sem explicitação acerca das leis especiais, não pode revogar textos destas últimas (lex generalis non derogat lex speciaüs) ex vi, também, art. 12 do Código Penal (STJ, HC 10.440/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T. DJU 25/10/99, p. 10).

 

Princípio da especialidade e Lei nº 8.072/90: Como regra, o juiz, ao determinar o regime inicial de cumprimento de pena, deverá observar o disposto no art. 33, § 22, do Código Penal. Assim, por exemplo, aquele que for condenado a uma pena inferior a oito anos, presentes os demais requisitos legais, deverá cumpri-la, inicialmente, em regime semiaberto. No entanto, o § 1º do art. 2º da Lei n“ 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, assevera que a pena, por qualquer dos delitos previstos naquele artigo (crimes hediondos, a prática de tortura e o tráfico de drogas), será cumprida inicialmente em regime fechado.

 

Dessa forma, não importa, por exemplo, que o sujeito tenha sido condenado ao cumprimento de uma pena de cinco anos de reclusão por ter praticado o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei na 11.343/2006, que não terá direito ao regime semiaberto, conforme determina o referido art. 33, § 2º, do Código Penal. Aplica-se, in casu, o princípio da especialidade, ficando a regra geral, constante do Código Penal, afastada pela regra especial, prevista na Lei n° 8.072/90. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 12 do CP, p. 25. Ed.Impetus.com.br, acessado em 22/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo Alberto Bezerra, nas apreciações da jurisprudência atualizada, postado em blog peticoesonline.com.br, comentários ao art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

 

Jurisprudência e comentário a seguir: Apelação. Direito Administrativo. Improbidade Administrativa. Novatio Legis. Sucessão De Leis. Princípio Da Legalidade. Novatio Legis In Melius. Retroatividade Da Lei Nova Benéfica ao Agente. Novatio Legis In Malam Partem. Irretroatividade Da Lei Nova Desfavorável ao Agente. Prescrição. Natureza Jurídica. Norma De Conteúdo Material. Princípio Da Legalidade. Aplicabilidade. Termo a Quo. Alteração Pro Reu. Prazo. Suspensão. Interrupção. Alteração In Malam Partem. Irretroatividade. Princípios Gerais De Direito Penal. Aplicabilidade à Improbidade Administrativa. Direito sancionador.

 

Há estreita relação entre a improbidade administrativa, com consequências jurídicas sancionadoras, e o Direito Penal, que impõe àquela os seus princípios e normas gerais, com extensão do que consta do art. 12 do Código Penal. Precedente: Acórdão 1363030, 00215267520158070018, Relator: Mariozam Belmiro, Relator Designado: Diaulas Costa Ribeiro, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2021, publicado no DJe: 25/8/2021. 2. A tese majoritária desse precedente (Acórdão 1363030) foi incorporada, expressamente, à Lei de Improbidade Administrativa por inovação da Lei nº 14.230/2021, que impôs a compensação de penas (detração) aplicadas em outras esferas (penal, civil etc.): Art. 21. § 3º As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria. § 4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). § 5º Sanções eventualmente aplicadas em outras esferas deverão ser compensadas com as sanções aplicadas nos termos desta Lei. 3. Uma das consequências do Princípio da Legalidade, que é um princípio jurídico-penal CP, art. 1º), jurídico-constitucional (CF, art. 5º, XXXIX) e de direitos humanos (Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 9º) é a retroatividade da Lei sancionadora (e não apenas da Lei Penal em sentido estrito) mais benéfica ao réu (Novatio legis in melius), que consta do art. 5º, XL da Constituição Federal e do art. 2º do Código Penal. 4. O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da Lei Penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a Lei mais benéfica retroage. Precedente: RESP 1153083/MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. P/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014. 5. Há algumas Leis que disciplinando o processo têm natureza mista, processual e substantiva, e a essas Leis deve aplicar-se o regime substantivo, enquanto concretamente for mais favorável ao arguido. É o que se passa com as Leis sobre prescrição do procedimento criminal e sobre condições de procedibilidade. (...). No que respeita às normas sobre prescrição do procedimento criminal, é hoje quase pacífica a orientação de que têm natureza material e por isso são de aplicação retroativa quando mais favoráveis ao arguido. E são no porque, como ensinam Cavaleiro de Ferreira, Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho, as normas sobre prescrição afetam a «delimitação da infração, necessariamente afetada pela extinção do direito de ação penal, constituem «causa de afastamento da punição, «condicionam a efetivação da responsabilidade penal». (Germano Marques da Silva. Direito Penal Português. Parte Geral. I. Introdução e Teoria da Lei Penal. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2020, pág. 247-248). 6. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a prescrição é instituto de direito material, sujeita ao princípio da legalidade. Consequentemente, há irretroatividade da Lei nova desfavorável ao agente (Novatio legis in malam partem) e retroatividade da Lei nova benéfica a ele (Novatio legis in melius), conforme determinam a Constituição Federal (Art. 5º, XXXIX), o Código Penal (Art. 1º e Art. 107, III) E o art. 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, em vigor, para o Brasil, desde 25 de setembro de 1992 (Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992). 7. A Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, alterou a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dentre as alterações, foram revogados os incisos I, II e III do art. 23, que previam o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva por improbidade, que era de cinco (5) anos. O caput desse mesmo artigo fixou novo prazo prescricional de 8 (oito) anos, contado da data do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência (tempus delicti), adotando disposição contida no art. 111, incisos I e III do Código Penal. 8. A Lei nº 14.230/2021, instituiu, ainda, causas de suspensão e de interrupção do prazo prescricional, temas que não constavam da Lei nº 8.429/1992 e que são prejudiciais ao agente acusado de improbidade administrativa, incidindo a irretroatividade da novatio legis in malam partem. Precedentes do STF: HC 74676, Relator (a): Ilmar Galvão, Primeira Turma, julgado em 04/03/1997, DJ 09/05/1997 pp. 18129; HC 75679, Relator: Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 03/03/1998, DJ 20/04/2001 p. 106; e HC 76206, Relator (a): Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 19/05/1998, DJ 14-08-1998 p. 3. 9 A averiguação da Lei Penal mais favorável [ao réu] só pode fazer-se em concreto. Na determinação da Lei mais favorável devem ter-se em consideração todas as Leis publicadas entre o momento da infração e do julgamento atendendo à totalidade do regime por cada estabelecido. O confronto faz-se entre as várias Leis que vigoraram, não sendo admissível a criação de uma norma abstrata, ou ideal formada com os elementos mais favoráveis de várias Leis que se sucederam no tempo. (Manuel Cavaleiro de Ferreira. Direito Penal Português. Parte Geral. I. 2 ED. Lisboa: Verbo, 1982, p. 125). 10. A pretensão punitiva da improbidade administrativa narrada nos autos está extinta pela prescrição, quer seja considerado o prazo de 8 (oito) anos fixado pela Lei nova, quer seja o prazo de 5 (cinco) anos da Lei antiga, não havendo necessidade de se analisar a ultra-atividade da Lei antiga nesse capítulo. Também não é caso de se aventar a mescla de Leis pelo Juiz. Não se construiu, com excertos da Lei revogada e da Lei revogadora uma terceira Lei, uma Lei transitória, sendo impositiva a retroatividade da Lei nova no que beneficia os réus, assim como sua irretroatividade no que os desfavorece. 11. A extinção da punibilidade da improbidade administrativa pela prescrição não compreende a prescrição da ação de ressarcimento do prejuízo causado, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 897): São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 12. Como houve pedido específico e destacado de ressarcimento do prejuízo causado ao erário, formulado pelo Ministério Público, com contraditório e ampla defesa na contestação, é cabível o conhecimento e a procedência do pedido de ressarcimento o dano devidamente comprovado, ainda que extinta a pretensão punitiva da improbidade administrativa pela prescrição. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 07001.34-62.2020.8.07.0018; Ac. 139.7473; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 09/02/2022; Publ. PJe 16/02/2022). (Alberto Bezerra, nas apreciações da jurisprudência atualizada, postado em blog peticoesonline.com.br, comentários ao art. 12, acessado em 22/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 12 do Código Penal, publicado no site Direito.com: O princípio desse artigo é da especialidade que norma especial afasta a geral. A norma especial quando acrescentar pormenores, acrescenta elemento próprio à descrição típica.

 

O Código Penal é de 1940, na época somente foram incluídas figuras típicas que ocasionavam repulsa social. Mas, no decorrer do tempo surgiram novas condutas, como por exemplo, crimes ao meio ambiente, forte aparecimento de drogas nocivas à sociedade. Daí o legislador editou diversas normas especiais para adaptar o Código aos novos tempos e costumes diversos. São as leis especiais que acrescentam os antigos pormenores ou derrogam.

 

A Parte Geral do CP de 1984 e da Constituição federal de 1988 trouxeram mudanças que sempre prevalecem em confronto com regra geral.

 

Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso à substituição da prisão por multa”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 12 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 22/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o Título I, buscamos as apreciações de Cristiana Pereira Machado, em artigo intitulado “A investigação penal e o ministério público”, publicado no site Jusbrasil.com.br, comentários ao art. 12 do CP, que, em seu resumo, cujo não está completo aqui, embora considere-se atingidas as nossas expectativas:

 

Neste artigo buscou-se realizar uma análise sobre o que é a investigação penal, apresentando as principais características do inquérito policial, por se tratar da forma mais comum de busca de elementos de convicção. Em seguida traça-se um paralelo com a atuação do Ministério Público nesta função. Apresenta-se, ao final, para fins históricos a primeira investigação realizada pelo Ministério Público.

 

Na persecução penal tem-se a existência de duas instituições que, em conjunto, buscam aplicação da lei penal aos fatos criminosos apurados e denunciados. São a polícia judiciária e o Ministério Público.

 

Inicialmente, procura-se pontuar neste trabalho um breve apontamento histórico sobre a persecução penal pelo Estado até a fixação desse ônus ao Ministério Público. De outra banda, não se pode perder de perspectiva as nuances do inquérito policial dirigido pela polícia judiciária.

 

A par de outras discussões, apresenta-se a possibilidade do Ministério Público proceder diretamente às investigações de que tenha necessidade. Por fim, aponta-se ainda o que permeou a primeira investigação realizada pelo órgão ministerial.

 

O pensador pré-iluminista Jean-Jacques Rousseau acreditava que cada homem é portador de mais absoluta liberdade, mas que com as agregações de homens e de famílias surgiram pela necessidade de autopreservação, quando a força individual não era mais suficiente para prevenir agressões externas. Assim, pelo contrato social, cada indivíduo cedia parte de sua liberdade à coletividade em troca de segurança. O grande problema era garantir a convivência harmônica de um grupo formado por indivíduos que, por natureza, não se submetem uns aos outros. (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2000).

 

Já para Montesquieu, quando os homens passaram a viver em sociedade, cada uma delas passou a se sentir poderosa, o que gerou um estado de guerra. Ademais, cada indivíduo começou a buscar algum tipo de vantagem, gerando um estado de guerra entre os próprios membros. Essas duas espécies de guerra determinaram a necessidade de leis entre os indivíduos. (MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002). Uma das primeiras expressões escritas do direito foi o Código de Hammurabi, que estabeleceu a vingança privada e a Lei de Talião, sendo o ofendido quem buscava punir o infrator. Por óbvio, havia infrações não punidas ou punidas com excessivo rigor, provocando um caos social.

 

Posteriormente, o Estado assumiu o jus puniendi das agressões aos bens jurídicos relevantes, utilizando o seu poder para punir o infrator, permanecendo restritivamente o ônus à vítima de promover a acusação.

 

Necessitava-se, então, de um órgão estatal capacitado para promover a acusação de forma eficiente, justa e independente. Tal missão foi conferida ao Ministério Público.

 

Muito bem asseverou sobre o tema o doutrinador Malatesta: (MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Campinas: LZN, 2003, p. 11).

 

Assim como o código das penas deve ser a espada infalível para golpear os delinquentes, assim o código dos ritos, inspirado na teoria da lógica sã, sendo o braço que guia com segurança aquela espada contra o peito dos réus, deve também ser o escudo inviolável da inocência.

 

Neste sentido, o cidadão acusado de um crime tem o direito de ser acusado por um órgão independente, objetivo, técnico, que observará todos os seus direitos previstos na Constituição da República, sendo a pena aplicada, se for o caso, após um processo justo.

 

O ônus da acusação recai, em regra, sobre o Ministério Público. Órgão responsável por produzir as provas do fato criminoso, desonerando a vítima, que somente em casos muito específicos, em que sua intimidade é resguardada, é que terá que tomar certas iniciativas.

 

Por outro lado, embora o Ministério Público seja obrigado a propor a ação penal pública na presença de um fato típico, ilícito e culpável, não há que ser confundida com a necessidade de proposição, a qualquer custo, da ação penal.

 

O promotor de justiça se ficar convencido da falta de provas ou da inocência do acusado, pode, utilizando-se de sua independência funcional, pronunciar-se pela absolvição do réu. Do mesmo modo, há a possibilidade de recorrer em benefício do acusado quando observar falha na sentença do juiz.

 

Mais recentemente tem-se alargado as possibilidades de mitigação do princípio da obrigatoriedade de propositura da ação penal movimento que, dentre outros diplomas, iniciou com a suspensão condicional do processo, a composição civil e a transação penal previstas na lei n. 9.099/95, hoje ampliada pelo Acordo de Não Persecução Penal introduzido pelo Pacote Anticrime da Lei n. 13.964/19.

 

Na perspectiva da natureza jurídica deste órgão, diverge a doutrina se se trata de parte processual, pois quem é parte defende um interesse próprio, enquanto que o Ministério Público age como substituto processual da sociedade, para condenar o culpado e absolver o inocente.

 

A visão do Ministério Público como mero órgão acusador também não condiz com a feição dada pela Constituição da República de 1988, afinal, trata-se de promotor de justiça e não de promotor de condenação.

 

[...] No Brasil, a apuração de delitos é responsabilidade precípua da polícia judiciária, entretanto, a dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia é questão pacífica na doutrina, desde que haja outros elementos de formação da opinio delicti.

 

O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, i.é, possa iniciar a ação penal. Se essa é a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenha em mãos as informações necessárias, ou seja, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável. (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 22ª ed. V. 1, São Paulo: Saraiva, 2000).

 

A persecução de práticas criminosas pelo Estado foi idealizada pelo legislador atribuindo a investigação, como procedimento preliminar, à polícia judiciária, que ao final apresentaria os elementos de convicção relatando os fatos criminosos, em tese, praticados pelo indiciado.

 

Esses elementos seriam remetidos ao Ministério Público, órgão incumbido de propor a ação penal que apresentaria a denúncia, a qual se recebida pelo juiz iniciaria a fase judicial que poderia culminar com a condenação do indivíduo.

 

Não obstante, parecer se tratar de fases estanques, certo é que com a modernidade, a massificação da sociedade, a complexidade das relações jurídicas, o aumento da criminalidade organizada e especializada, o Ministério Público, que antes tendia a permanecer em uma posição inerte quanto a busca por elementos para propor a ação penal, viu-se instado a, por si só, proceder a investigações fora do bojo do inquérito policial.

 

Iniciando a investigação direta com o caso Fleury em 1973, alarga paulatinamente seu leque de atribuições com vistas a desempenhar sua função de titular da ação penal.

 

As tentativas de barrar o poder de investigação do Ministério Público foram freadas com a não aprovação da PEC n. 37, enquanto a Resolução n. 181 do CNMP continua estabelecendo as regras para o procedimento investigatório criminal.

Esta atribuição não é e não deve ser utilizada como forma de enfraquecer a polícia judiciária ou de restringir direitos fundamentais dos investigados, mas de outra banda cumprir a função do Ministério Público na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme preconiza o art. 127 da Constituição Federal. (Cristiana Pereira Machado, em artigo intitulado “A investigação penal e o ministério público”, publicado no site Jusbrasil.com.br, comentários ao art. 12 do CP, acessado em 22/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).