Comentários ao Código Penal – Art. 23 Exclusão de Ilicitude - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 23

Exclusão de Ilicitude - VARGAS, Paulo S. R.

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Parte Geral –Título II - Do Crime

 

Exclusão de Ilicitude (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)

 

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:(Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984):

 

I - Em estado de necessidade; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

II - Em legítima defesa; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Excesso punível - (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Segundo apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Exclusão de Ilicitude – Excesso punível” – Art. 23 do CP, p. 69-71, (apreciações importantíssimas, levando-se em conta, principalmente, fatos atualíssimos, noticiados na mídia na última semana, de desrespeito à Lei, por agentes que devem agir dentro de seus limites e que não podem “desconhecer” os limites de abordagem, portanto, não há se falar em excludente de ilicitude, por tratar-se de truculência, excesso de força e causa mortis. Nota VD):

 

Ilicitude ou antijuridicidade - É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico (ilicitude formal) que cause lesão, ou exponha a perigo de lesão, um bem juridicamente protegido (ilicitude material).

 

Necessidade do elemento subjetivo nas causas de justificação -  De acordo com a precisa lição de Welzel, “as causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação (a agressão atual ou o perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica apesar da existência dos elementos objetivos de justificação” (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 100).

 

Estrito cumprimento de dever legal - O Código não se preocupou em definir o conceito de estrito cumprimento de dever legal, tal como procedeu com o estado de necessidade e a legítima defesa. Contudo, seus elementos caracterizadores podem ser visualizados pela só expressão “estrito cumprimento de dever legal”.

 

Aqui, da mesma forma que as demais causas de justificação, exige-se a presença de seus elementos objetivos e subjetivos.

 

Inicialmente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que, em geral, é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como os policiais e oficiais de justiça, pois que, conforme preleciona Juarez Cirino dos Santos, “o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores dá administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc.” (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p. 187). Em segundo lugar, é necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

 

O estrito cumprimento do dever legal pressupõe dois requisitos: o estrito cumprimento - somente os atos necessários justificam o comportamento, em princípio, ilícito; e o dever legal - a norma da qual emana o dever caracterizar-se-á pela obrigatoriedade e juridicidade (TJMG, AC1.0210.03.013401-4/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, DJ 25/4/2007).

 

Inexiste dever legal, por parte do policial, de utilizar força letal, ainda que seja para a defesa de terceiros, tendo o agente extrapolado os limites da lei, não se configurando a excludente alegada (TJMG, AC 1.0054.01.0022474/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, D J 2/2/2007).

 

Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe à autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente (STJ, REsp. 402419/R0, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 15/12/2003, p. 413).

 

Com a devida venia, confundindo a situação de legítima defesa com o estrito cumprimento de dever legal, já decidiu o TJMG:

 

Se por um lado o delito de disparo de arma de fogo não exija resultado naturalístico à sua configuração, pois a singular relevância do bem enseja que o Direito Penal se antecipe em sua tutela, por outro se impõe a absolvição do acusado que, na condição de policial, age amparado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal ao tentar a abordagem de indivíduo que estaria pulando o muro de uma residência e ao ser advertido de longe, saca sua arma e dispara contra o policial, vindo o mesmo a revidar os disparos a fim de arrostar o mau, como meio para atender ao dever declinado no art. 301 do Código de Processo Penal (TJMG, AC 1.0479.04.074997-6/001, Rel. Des. Judimar Biber, DJ 15/5/2009).

 

Exercício regular de direito - Tal como ocorre com o estrito cumprimento de dever legal, sua definição ficou a cargo da doutrina, sendo que seus elementos podem ser extraídos da expressão exercício regular de direito. Esse direito pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo dos costumes, ou, em precisa lição de Paulo José da Costa Júnior, “o conceito de direito, empregado pelo inciso III do

art. 23, compreende todos os tipos de direito subjetivo, pertençam eles a este ou àquele ramo do ordenamento jurídico - de direito penal, de outro ramo do direito público ou privado - podendo ainda tratar-se de norma codificada ou consuetudinária”. (COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo, p. 62).

 

Consentimento do ofendido - O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes: a) afastar a tipicidade; b) excluir a ilicitude do fato.

 

Para que o consentimento do ofendido possa excluir a ilicitude, deverão estar presentes os seguintes requisitos: 1) que o ofendido tenha capacidade para consentir; 2) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; 3) que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.

 

Excesso punível - Ao contrário do que ocorria com a Parte Geral do Código Penal de 1940, que previa o excesso culposo na hipótese de legítima defesa, o parágrafo único do art. 23 da atual Parte Geral estendeu a possibilidade de reconhecimento do excesso punível às quatro causas de justificação elencadas nos incisos do mencionado art. 23. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Exclusão de Ilicitude – Excesso punível” – Art. 23 do CP, p. 69-71. Editora Impetus.com.br, acessado em 03/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na linha de raciocínio de Victor Augusto em artigo intitulado “Exclusão de Ilicitude ou causas justificantes”, comentários ao art. 23 do CP: O presente artigo lista as hipóteses legais de exclusão de ilicitude, as condutas que estão revestida por permissão legal que torna lícita a conduta, mesmo que típica.

A exclusão de ilicitude emerge na doutrina e na praxe com vários nomes, todos eles com o mesmo sentido: tornar a conduta lícita e justa, excluir a qualidade criminosa ou ilícita da conduta. Vejamos: a) causas excludentes de ilicitude; b) causas justificantes ou de justificação; c) causas excludentes de antijuridicidade; d) causas excludentes de injuridicidade; e) causas descriminantes;

f) causas excludentes de criminalidade (redação original do Código); g) causas objetivas de exclusão de crime etc.

São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. O estudo específico de cada hipótese será estudado nos respectivos artigos.

Estas são circunstâncias que excluem a ilicitude (antijuridicidade) da conduta, tornando-a lícita e impedindo a condenação. Mesmo que a conduta se ajuste no molde fático do tipo criminoso, ela estará albergada por situação justificante.

Pense, por exemplo, no estrito cumprimento do dever legal levado por um policial. Em meio a um tiroteio, ele atira em um bandido que vem a óbito. Em tese a conduta é típica, ele matou alguém, mas o fez sob cobertura de uma causa excludente de ilicitude. Não sendo ilícita, a conduta é típica (“matar alguém”), mas não criminosa.

A ilicitude, como segundo substrato do ato criminoso, diz respeito exatamente à incompatibilidade objetiva com o ordenamento jurídico e à contrariedade com o Direito. Agir em estado de necessidade ou em outra hipótese justificante é algo lícito e permitido pela ordem jurídica. Não há subjetivismo nessa verificação.

A doutrina, por fim, traz uma causa excludente extralegal (que não foi apresentada explicitamente na lei): o consentimento do ofendido. Neste caso, o interesse jurídico disponível e renunciável do ofendido pode ser alvo da ação de terceiro após consentimento.

Autores clássicos viam essa hipótese como supérflua (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978), mas a doutrina moderna de forma geral acolhe essa hipótese, citando os casos de esportes violentos ou tatuagens, casos onde lesões ocorrem.

De qualquer forma, o parágrafo único informa que os excessos decorrentes da ação cometida nestas circunstâncias serão sempre puníveis por dolo ou culpa.

De forma geral, o exercício dessas hipóteses excludentes deve ser moderado e proporcional.

A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. (Súmula 522, 3ª Seção, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015) - Superior Tribunal De Justiça.

 

Referências: HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. (Victor Augusto em artigo intitulado “Exclusão de Ilicitude ou causas justificantes”, comentários ao art. 23 do CP, no site Index Jurídico, em 21 de janeiro de 2019, acessado em 03/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Considerando-se o entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 23 do Código Penal, publicado no site Direito.com: O artigo em comento enumera taxativamente as causas que excluem a licitude de fato típico como causas de exclusão de culpabilidade determinadas em certas circunstâncias.

 

“Sendo o crime um fato típico e antijurídico, é necessário para existência do lícito penal que a conduta seja antijurídica, i.é, na denominação legal lícita”. A licitude decorre da contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. Nesse sentido formal, ou índice, o fato típico, em princípio, é antijurídico, dizendo-se, assim, que a tipicidade é o indício ou indício da antijuridicidade. Pode ocorrer, porém, que o agente pratique a ação típica em uma das situações em que a lei a considera lícita, excluindo-se a ilicitude da conduta, portanto, a criminalidade da conduta. (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed. Atlas, p. 126).

 

A conduta do agente para exclusão da culpabilidade de forma objetiva deve estar dentro dos estritos liames dos limites imposto pela norma, extrapolando os limites ou em excesso ou abuso de direito, haverá crime. I – Estado de Necessidade: vide art. 24; II – Legítima defesa: vide art. 25; III – Em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito:

 

Inexiste crime quando o agente age no estrito cumprimento de uma ordem ou dever legal. É caso do policial em cumprimento de mandado de busca e apreensão diante da resistência do terceiro ocasiona lesões corporais não responderá pelo crime do artigo 129, por absoluta exclusão da ilicitude.

 

Esse exemplo é citado pela jurisprudência mansa e pacífica no sentido de excludente de ilicitude:

 

Lesão corporal perpetuada, mas no estrito do dever legal TACRS: “Age no estrito cumprimento de dever legal e destarte não pratica crime algum policial que, em perseguição a delinquente em fuga, atira contra sua perna para obstar aquela, ao receber ordem, nesse sentido, da autoridade hierarquicamente superior”. (RT. 402/276).

 

O denominado excesso punível está descrito no parágrafo único do artigo em comento e excludente do exercício do poder emanado e materializa-se no abuso de direito.

 

Quando o agente extrapola de forma dolosa ou culposa: “(a) excesso doloso: quando o agente conscientemente e propositalmente causa ao agressor, ao se defender, maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque. Atua muitas vezes movido pelo ódio, pela vingança, pelo rancor. O excesso doloso, uma vez reconhecido, elimina a possibilidade de se reconhecer a excludente de ilicitude) – Excesso culposo, é o exagero decorrente da falta do dever de cuidado objetivo ao repelir a agressão. Trata-se de erro de cálculo empregando maior violência do que era necessário para garantir a defesa." (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, 7ª ed.). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 23 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 03/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).