Comentários ao Código Penal – Art. 24
Estado de necessidade
- VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –
Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título II - Do Crime
Estado de necessidade (Redação
dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)
Art. 24. Considera-se
em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)
§ 1ª Não pode alegar estado de
necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11I7/1984)
§ 2º Embora seja razoável
exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a
dois terços. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/711984)
Segundo as apreciações de Greco,
Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao “Estado
de Necessidade” – Art. 24 do CP, p. 71-74:
O Estado de necessidade - Diferentemente da legítima defesa, em que o agente
atua defendendo-se de uma agressão injusta, no estado de necessidade a regra é
de que ambos os bens em conflito estejam amparados pelo ordenamento jurídico.
Esse conflito de bens é que levará, em virtude da situação em que se encontravam,
à prevalência de um sobre o outro.
A afetação da qualidade de vida, mesmo implicando
em dificuldades financeiras, por si só, não preenche os requisitos do status necessitatis {art. 24 do C.P.)
(STJ, REsp.499442/PE, Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T., RSTJ 172, p. 542).
A alegação de estado de necessidade, in casu, esbarra de pronto na proibição
insculpida na Súmula na 07-STJ. Além do mais, na dicção de respeitada doutrina,
entre outras exigências, o estado de necessidade não pode acudir situação geral
mas tão só concreta e individual, observadas, ainda, as superiores representações
valorativas da comunidade (STJ, REsp. 410054/PR, Rel. Min. Félix Fischer, 5S
T., DJ 3/2/2003 p. 344).
Estado de necessidade justificante e
estado de necessidade exculpante - Para a teoria unitária, adotada pelo nosso Código
Penal, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar
a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. A teoria diferenciadora, por
sua vez, traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que
afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade),
considerando-se os bens em conflito. Mesmo para a teoria diferenciadora existe
uma divisão interna quanto à ponderação dos bens em conflito. Para uma
corrente, haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em
que o bem afetado foi de valor inferior àquele que se defende. Assim, haverá estado
de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio,
ou seja, para salvar a própria vida, o agente destrói patrimônio alheio. Nas demais
situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou
inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.
O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora
em seus arts. 39 e 43.
Prática de fato para salvar de perigo atual
- Assis Toledo, ao enfrentar o tema, deixou transparecer que, na expressão
perigo atual, está abrangida, também, a iminência, quando aduz que “perigo é a
probabilidade de dano. Perigo atual ou iminente (a atualidade engloba a iminência
do perigo) é o que está prestes a concretizar-se em um dano, segundo um juízo
de previsão mais ou menos seguro. Se o dano já ocorreu, o perigo perde a característica
da atualidade”. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito
penal, p. 184-185). Em sentido contrário é a posição de José Frederico Marques
que, apegando-se à letra da lei, que consigna somente a atualidade do perigo, diz
daí não se incluir “o perigo iminente porque é evidente que não se pode exigir
o requisito da iminência da realização de dano”. (Apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal, v. I, p. 324). Entendemos
que a razão se encontra com a maioria dos autores, que concluiu que na
expressão perigo atual também está incluído o perigo iminente. Somente afastará
a referida causa de exclusão da ilicitude o perigo passado, ou seja, o perigo
já ocorrido, bem como o perigo remoto ou futuro, no qual não haja uma
possibilidade quase que imediata de dano.
Perigo provocado pelo agente - Na redação
do art. 24 do Código Penal, ressalvou o legislador a possibilidade de ser arguido
o estado de necessidade, desde que a situação de perigo não tenha sido provocada
pela vontade do agente. Assim, o que significa a expressão “que não provocou
por sua vontade”, contida no referido art. 24? Vontade quer dizer dolo, somente,
ou dolo e culpa? Embora exista controvérsia doutrinária, a exemplo de Noronha,
que dizia que “o fato de no art. 24 ler-se ‘[...] perigo atual, que não
provocou por sua vontade [...]' não é indicativo de dolo, já que em culpa (strícto sensu) também existe vontade -
vontade na ação causal é, por exceção, até no próprio resultado”, (NORONHA,
Magalhães. Direito penal, v. I, p.
183-184), entendemos que a expressão “que não provocou por sua vontade” quer
traduzir tão somente a conduta dolosa do agente na provocação da situação de
perigo, seja esse dolo direto ou eventual.
Evitabilidade do dano - Conforme a lição
de Reyes Echandía, “a inevitabilidade do perigo supõe que, dadas as concretas
circunstâncias pessoais, temporais e espaciais com as quais o agente teve de
atuar, a ação lesiva executada para salvar-se a si mesmo ou livrar outro do
perigo, tenha sido a mais eficaz e, ao mesmo tempo, a que causou o menor dano
possível ao titular do bem jurídico afetado”. Com apoio em Manzini, continua o
mestre dizendo que “se deve entender evitável o perigo e, como consequência,
não justificável a conduta, não somente quando o autor podia escolher conduta
lícita ou indiferente para salvar-se, senão também quando, podendo escolher entre
várias condutas delitivas, preferiu voluntariamente a mais grave ou a que causava
maior dano concluindo que “em tais condições, se o perigo pode ser evitado pela
via da fuga, esta deve ser escolhida, sem que seja válido argumentar que seria decisão
humilhante, dado que no estado de necessidade não se reage contra injusto
agressor, senão que se lesiona a quem não tenha criado o perigo; por esta
razão, o dano que se lhe ocasiona tem que ser a última ratio para salvar-se ou a um terceiro”. (REYES ECHANOÍA, Alfonso. Antijurídicidad, p. 80).
Estado de necessidade próprio e de
terceiros - O estado de necessidade é próprio quando a situação importa na
criação de perigo para os bens pertencentes àquele que atua amparado por essa
causa de justificação, ao contrário do que ocorre com o estado de necessidade
de terceiros, em que os bens protegidos pertencem a outro que não àquele que
atua nessa condição.
Razoabilidade do sacrifício - O princípio
da razoabilidade, norteador do estado de necessidade, vem expresso no art. 24
do Código Penal, pela expressão cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se. Aqui sobreleva a necessidade da ponderação dos bens em conflito,
para se concluir se o bem que é defendido pelo agente é de valor superior,
igual ou mesmo inferior àquele que é atacado.
No estado de necessidade, o bem jurídico
sacrificado pelo agente, para não ver sacrificado o próprio direito, é de um
terceiro inocente. Se o perigo é consequência de ofensa injusta praticada por
outrem, contra quem o agente reage para se defender, o caso é legítima defesa
(TJSP, AC, Rel. Octávio Stucchi, RT 400, p. 113).
Dever legal de enfrentar o perigo - Detalhe
importante contido no § 1º do art. 24 do Código Penal está na expressão dever legal.
A pergunta que se faz é a seguinte: Na expressão dever legal está contido tão
somente aquele dever imposto pela lei, ou aqui também está abrangido, por exemplo,
o dever contratual? Hungria posiciona-se no sentido de que somente o dever
legal impede a alegação do estado de necessidade, e não o dever jurídico de uma
forma geral, tal como o dever contratual. Diz o mestre que “o direito é um complexo harmonioso de
normas, não admitindo conflitos, realmente tais, em seu seio”. (HUNGRIA,
Nélson. Comentários ao código penal,
v. I, t. II, p. 279), Costa e Silva e Bento de Faria idem, entendem, entretanto,
ser abrangido o dever contratual. Ora, quando o Código fala apenas em lei, não
se pode ler também contrato. O dever de que aqui se cogita é tão somente o que se
apresenta diretamente imposto ex lege.
Estado de necessidade defensivo e
agressivo - Diz-se defensivo o estado de necessidade quando a conduta do agente
dirige-se diretamente ao produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la.
Agressivo seria o estado de necessidade em que a conduta do necessitado sacrificasse
bens de um inocente não provocador da situação de perigo.
Elemento subjetivo no estado de necessidade
- Para que possa ser erigida a causa de justificação do estado de necessidade é
preciso que o agente tenha conhecimento de que atua ou, no mínimo, acredite que
atua nessa condição. Caso contrário, não poderá por ela ser beneficiado.
Excesso no estado de necessidade - Vide
excesso na legítima defesa.
Aberratio e estado de necessidade - Será
possível o raciocínio das hipóteses relativas aos crimes aberrantes quando estivermos
diante de uma situação de estado de necessidade.
Estado de necessidade putativo - Ocorre
quando, imaginando existir uma situação de perigo atual, o agente pratica o fato
produzindo lesão em bens de terceiros, aplicando-se, aqui, a regra constante do
art. 20, § 1º, do Código Penal.
Estado de necessidade e dificuldades
econômicas - Embora não seja pacífico esse entendimento, acreditamos ser
perfeitamente admissível a aplicação do raciocínio relativo ao estado de necessidade
alegado pelo agente que se encontra premido por dificuldades econômicas
extremas, que colocam em risco a sua vida ou a saúde, bem como a de seus familiares.
Não se confundem estado de necessidade e
estado de precisão, carência ou penúria. Tão só poderá aceitar-se a
justificativa quando o agente se defronte com situação aflitiva atual, inevitável
e de real seriedade, de modo a não possuir outra alternativa, a não ser a prática
do fato típico proibido. O estado de necessidade, como causa de exclusão da criminalidade,
corresponde a situação que legitima a ofensa ao bem jurídico alheio, em momento
eventual, passageiro, ocasional e único; não uma lesão permanente, um ataque
constante ao patrimônio do próximo, uma repetida violação ao direito de outrem,
pois que isso, antes de ser delinquência esporádica, como há de ser próprio do
estado de necessidade, corresponde à persistência criminosa, ao comodismo
delinquencial, não tolerados por lei (TJMG, AC 1.0024.07.492632-0/001, Rel3.
Desa. Beatriz Pinheiro Caíres, DJ 1/7/2008).
Para o reconhecimento da excludente de criminalidade
do estado de necessidade, prevista pelo art. 24 do Código Penal, não basta a
invocação de dificuldade financeira, sobretudo por mulher jovem e plenamente apta
a desempenhar trabalho honesto, sendo imprescindível demonstrar situação de penúria,
a justificar o ataque ao patrimônio alheio para saciar a fome, afastando-se tal
possibilidade quando a subtração recai sobre equipamento eletrônico (aparelho
celular), e não sobre gêneros capazes de satisfazer as necessidades de
sobrevivência do agente (TJMG, AC 2.0000.00.494356-8/000, Rel. Des. William
Silvestrini, DJ 30/8/2005).
A afetação da qualidade de vida, mesmo implicando
dificuldades financeiras, por si só, não preenche os requisitos do status necessitatis (art. 24 do CP)
(STJ, REsp. 499442/PE, Min. Felix Fischer, 5a T„ DJ 12/ 8/2003, p. 254).
Não cabe reconhecimento do estado de necessidade
se o agente, podendo subtrair gêneros alimentícios de primeira necessidade, opta
por bebidas e guloseimas (TJRS, AC 70000 864827, Rel. Tupinambá Pinto de Azevedo,
j. 17/5/2000).
Efeitos civis do estado de necessidade -
O Código Civil, conforme se verifica pela redação do seu art. 188, II, não
considera ilícito o ato daquele que atua em estado de necessidade e que, por se
encontrar diante de uma situação de perigo iminente, vê-se obrigado a
deteriorar ou a destruir a coisa alheia ou produzir lesão a pessoa a fim de remover
esse perigo.
Contudo, embora o ato não seja considerado
ilícito, como ambos os bens em conflito estão amparados pelo ordenamento
jurídico, o Código Civil permitiu àquele que sofreu com a conduta daquele que
agiu em estado de necessidade obter uma indenização deste último,
correspondente aos prejuízos experimentados. (Greco, Rogério. Código Penal:
Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao “Estado de Necessidade” – Art. 24 do CP, p. 71-74. Editora Impetus.com.br,
acessado em 04/11/2022 corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
O parecer de Victor Augusto em artigo
intitulado “Estado de necessidade real e
putativo”, comentários ao art. 24 do CP é o seguinte: “O estado
de necessidade é a primeira causa excludente de ilicitude
prevista no rol legal de causas justificantes. É uma circunstância que, se
adimplida, torna lícita a conduta do agente, não subsistindo crime ou punição”.
O agente que age albergado pela referida hipótese excludente
de antijuridicidade usualmente vê-se em uma situação de necessidade em que lhe é permitido sacrificar
ou preterir o bem jurídico alheio na busca de preservar bem jurídico próprio ou
de terceiro, quando o sacrifício destes não é razoável para as circunstâncias.
Um exemplo clássico envolve um incêndio em um local fechado
onde há um grande aglomerado de pessoas. Diante do risco atual à integridade
física de cada um, a violenta corrida para a saída de emergência pode envolver
a promoção de atos típicos pelos indivíduos desesperados, notadamente lesões
corporais.
Os elementos do estado de necessidade são os seguintes:
Um direito ou bem jurídico próprio ou de terceiro: a atuação do
agente deve se direcionar ao salvamento do direito próprio ou de terceiro. O
indivíduo pode agir para proteger a vida, a integridade física, a propriedade
etc.;
Inexigibilidade
do sacrifício do bem: nas condições
concretas, não deve ser razoável o sacrifício do bem jurídico ameaçado.
Por exemplo, se o indivíduo em um naufrágio se apossa de um
bote para duas pessoas e, por trazer consigo seu cachorro, pretere a entrada de
um segundo indivíduo no bote, estará assumindo um sacrifício desproporcional e
desarrazoado, tendo em vista que o sacrifício do bem salvado neste caso seria
exigível.
A existência de
um perigo atual contra
esse direito: este bem jurídico deve estar sob perigo atual, presente,
concreto, que pode ter sido originado por ação humana ou não. Não se admite um
perigo remoto ou cogitável;
A externalidade e
inevitabilidade desse perigo: esse perigo é externo, não podendo ter
sido provocado pelo agente, e deve ser inevitável. Se houver oportunidade de
evitar o dano sem sacrificar direito alheio, tal postura é exigida do agente.
Dessa forma, a fuga, se cabível, é obrigatória.
O estado de
necessidade ainda é classificado em:
Estado de necessidade defensivo: o ato do agente
sacrifica direito de quem produziu ou contribui para o perigo instaurado.
Estado de necessidade agressivo: o ato do agente
se volta contra bem ou direito de um inocente do evento.
No Código Penal, o estado de necessidade envolve o sacrifício
razoável de um bem. Essa noção tem por trás a comparação entre o bem jurídico
protegido e o bem jurídico sacrificado. Nessa comparação, para que a causa de
justificação seja adimplida, o bem jurídico protegido deve ser de igual ou maior
importância do que aquele sacrificado.
Se o bem jurídico sacrificado for de maior importância do
que aquele efetivamente protegido (como no caso em que se pretere a vida de um
terceiro em prol da defesa de um bem patrimonial), o agente será beneficiado
com uma redução de sua pena de um a dois terços (1/3 a 2/3). Trata-se de uma causa de diminuição (terceira fase da dosimetria). Não incide propriamente
a causa excludente.
[…] a descriminante só deixará de existir se o bem ou interesse posto a
salvo, em comparação com o que foi sacrificado, representa, manifestamente, um
minus. A avaliação deve ser feita do ponto de vista objetivo, mas sem total
abstração do prisma subjetivo. […] Igualmente, não se pode abstrair o estado de
ânimo do agente, cujo abalo está na proporção da entidade e instância do
perigo. O ponto de referência, também aqui, é o tipo do homem comum ou normal. (HUNGRIA;
FRAGOSO, 1978, P. 278).
É
interessante observar, a título de complemento, que o Código Penal Militar
admite também um estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade) na hipótese de
o bem sacrificado for de valor superior ao protegido e não for exigível conduta
diversa:
Estado de necessidade, com excludente de
culpabilidade:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou
de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição,
contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo
evitar, sacrifica direito alheio,
ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente
exigível conduta diversa. (Código Penal
Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69).
Também é possível cogitar a situação de o indivíduo imaginar uma situação de estado de necessidade inexistente:
Por fim, aqueles que têm o
dever legal de enfrentar o perigo (bombeiros, salva-vidas etc.) não podem
suscitar o estado de necessidade.
Referências - HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. (Victor Augusto em artigo intitulado “Estado de necessidade real e putativo”, comentários ao art. 24 do CP, no site Index Jurídico, em 21 de janeiro de 2019, acessado em 04/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 24 do Código Penal, publicado no site Direito.com: Estado de Necessidade, como ensina Fernando Capez – “É causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito. (...)”. (Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte geral I. 16ª ed., p. 299. São Paulo; Editora Saraiva, 2012).
O parágrafo primeiro declina que o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade: “...não se exige de pessoa encarregada de enfrentar o perigo a qualquer ato de heroísmo ou abdicação de direitos fundamentais, de forma que o bombeiro não está obrigado a se matar, em um incêndio, para salvar terceiros, nem policial a irracional somente pelo disposto no art. 24, § 1º” Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, p. 241-242, Ed. RT, 7ª Ed).
O § 2º prevê a redução da pena faculta o
magistrado reduzir a pena do agente em um a dois terços, mesmo que o bem
sacrificado seja de maior valor, relevância para salvar um de bem menos
valorado. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973.
Comentários ao art. 24 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 04/11/2022 corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nenhum comentário:
Postar um comentário