Comentários ao Código Penal – Art. 25
Legítima Defesa - VARGAS, Paulo
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Parte Geral –Título II - Do Crime
Legítima Defesa - (Redação
dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)
Art. 25. Entende-se
em legítima defesa quem, usando modernamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela
Lei na 7,209, de 11/7/1984).
Concentrando-se nas apreciações de
Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Legítima
defesa” – Art. 25 do CP, p. 74-78,
esbarramos com Bens amparados pela legítima defesa Zaffaroni e Pierangeli,
dissertando sobre o tema, prelecionam: “A defesa a direito seu ou de outrem,
abarca a possibilidade de defender legitimamente qualquer bem jurídico”.
(ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGEU, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro, p. 582). No entanto, excepcionando a regra, Muñoz Conde assevera
que “os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de legítima defesa”, (MUÑOZ
CONDE, Francisco. BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito, p. 247),
posição corroborada por José Cerezo Mir, quando afirma: “Os bens jurídicos
supraindividuais, cujo portador é a sociedade (por exemplo, a fé pública, a
saúde pública, a segurança do tráfego) ou o Estado, como órgão do poder
soberano (a segurança exterior e interior do Estado, a ordem pública, o reto
funcionamento da Administração Pública, da Administração da Justiça etc.), não
são, por isso, suscetíveis de legítima defesa. Somente quando o Estado atuar como
pessoa jurídica serão seus bens jurídicos (a propriedade, por exemplo)
suscetíveis de legítima defesa”. (CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal - Parte general, v. II, p. 209).
Espécies
de legítima defesa – Pode-se apontar duas espécies de legítima defesa, a saber:
a) legítima defesa autêntica (real); b) legítima defesa putativa
(imaginária).
Injusta
agressão - Esclarece Maurach que, “por agressão deve se entender a ameaça
humana de lesão a um interesse juridicamente protegido”: (MAURACH, Reinhart. Derecho penal - Parte general, p. 440),
ou ainda, na lição de Welzel, “por agressão deve se entender a ameaça de lesão
de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos), proveniente de
uma conduta humana”. (WELZEL, Hans. Derecho
penal alemán, p. 101).
Meios necessários - São todos aqueles
eficazes e suficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que
está prestes a acontecer.
Moderação no uso dos meios necessários - Além de o agente selecionar o meio adequado à repulsa, é preciso que, ao agir, o faça com moderação, sob pena de incorrer no chamado excesso. Quer a lei impedir que ele, agindo inicialmente numa situação amparada pelo Direito, utilizando os meios necessários, atue de forma imoderada, ultrapassando aquilo que, efetivamente, seria necessário para fazer cessar a agressão que estava sendo praticada.
Atualidade e iminência da agressão - Considera-se
como atual a agressão que já esteja efetivamente acontecendo; iminente, a seu
turno, é aquela que está prestes a acontecer.
Não se constata a apontada contradição na decisão do Conselho de Sentença que, embora tenha reconhecido que o paciente agiu em defesa própria, entendeu que a agressão da vítima não era atual ou iminente, afastando, nos termos do art. 25 do Código Penal, a caracterização da legítima defesa, por ausência de um dos seus elementos (STJ, HC 89513/SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe S/2/2010).
Defesa de direito próprio ou de terceiros - Há possibilidades, ainda, de o agente não só defender-se a si mesmo, como também de intervir na defesa de terceira pessoa, mesmo que esta última não lhe seja próxima, como nos casos de amizade e parentesco. Fala-se, assim, em legítima defesa própria e legítima defesa de terceiros.
Elemento subjetivo na legítima defesa - Para que se possa falar em legítima defesa, não basta somente a presença de seus elementos de natureza objetiva, descritos no art. 25 do Código Penal. É preciso que, além deles, saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico.
Legítima defesa e agressão de inimputáveis - Embora exista controvérsia doutrinária, será possível a legítima defesa contra agressão praticada por inimputável.
Legítima defesa recíproca - Pela simples leitura do art. 25 do Código Penal verifica-se a total impossibilidade de ocorrer a chamada legítima defesa recíproca (autêntica versus autêntica). Isso porque as duas agressões são injustas, não se cogitando, nessa hipótese, em legítima defesa, pois ambas as condutas são contrárias ao ordenamento jurídico. Somente poderá ser aventada a hipótese de legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro, abrindo-se ao ofendido a possibilidade de defender-se legitimamente.
Legítima defesa putativa versus legítima defesa autêntica (real) - Não obstante a impossibilidade de se falar em legítima defesa recíproca quando ocorrerem, simultaneamente, duas agressões injustas, não se pode negar a possibilidade de coexistirem uma legítima defesa putativa e uma legítima defesa real.
Legítima defesa versus estado de necessidade - Embora não se possa falar em legítima defesa recíproca (autêntica versus autêntica), seria possível cogitar de situação em que um dos agentes atue em legítima defesa e o outro em estado de necessidade? Absolutamente não. Isso porque aquele que age em estado de necessidade pratica uma conduta amparada pelo ordenamento jurídico, mesmo que esta conduta venha ofender bens também juridicamente protegidos.
Legítima defesa contra a multidão - Cleber Masson assevera que “prevalece o entendimento pela sua admissibilidade, pois o instituto da legítima defesa reclama tão somente uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, emanada de seres humanos, pouco importando sejam eles individualizados ou não”. Em sentido contrário, aponta a opinião de Vincenzo La Medica, para quem o comportamento de defesa contra a multidão configura estado de necessidade”. (MASSON, Cleber. Direito penal - Parte geral, p. 391).
Excesso na legítima defesa - O excesso, segundo o parágrafo único do art. 23 do Código Penal, pode ser considerado doloso ou culposo. Diz-se doloso o excesso em duas situações: a) quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); ou b) quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por exemplo.
Ocorre o excesso culposo nas seguintes situações: a) quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regra do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou b) quando o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito a aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação” (excesso culposo em sentido estrito). (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. I, t. Il, p. 304-305).
Conforme esclarece Aramis Nassif, “não se consagra o excesso pelo comportamento tecnicamente culposo, pois a culpa, no sistema penal brasileiro, diz com comportamento imprudente, negligente ou imperito.
Como identificar na ação de alguém que, sofrendo agressão injusta atual ou iminente, para defender-se adote conduta meramente imprudente, negligente ou imperita?” (NASSIF, Aramis. O novo Júri Brasileiro, p. 151).
Excesso intensivo e excesso extensivo - Ocorrerá o excesso intensivo quando o autor, “por consternação, medo ou susto, excede a medida requerida para a defesa”. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal - Parte geral, p. 182), ou, na definição de Fragoso, é o excesso “que se refere à espécie dos meios empregados ou ao grau de sua utilização”. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - Parte geral, p. 188).
Diz-se extensivo o excesso quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia necessário.
Excesso na causa - Fala-se em excesso na causa quando há “inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. I, t. II, p. 305).
Excesso exculpante - É o que tem por finalidade afastar a culpabilidade do agente sob o argumento da inexigibilidade de conduta diversa.
O excesso exculpante não se confunde com o excesso doloso ou culposo, por ter como causas a alteração no ânimo, o medo, a surpresa. Ocorre quando é oposta à agressão injusta, atual ou iminente, reação intensiva, que ultrapassa os limites adequados a fazer cessar a agressão (STF, HC 72341/RS, Rel. Min. Maurício Correa, 2ª T., DJ 20/3/1998, p. 5).
Legítima defesa sucessiva - É a originária do excesso da legítima defesa, em que o agressor inicial se transforma em vítima e a vítima, a seu turno, se transforma em agressora.
Legítima defesa e aberratio ictus - Pode ocorrer que determinado agente, almejando repelir agressão injusta, agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que não o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta outra pessoa que não o seu agressor, o resultado advindo da aberração no ataque (aberratio ictus) estará também amparado pela causa de justificação da legítima defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente.
Efeitos civis da legítima defesa - Nos termos do inciso I do art. 188 do Código Civil, aquele que atua em legítima defesa não pratica ato ilícito capaz de suportar a obrigação de indenizar.
Ofendículos - na definição de Mirabete, “são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) visíveis e a que estão equiparados os ‘meios mecânicos’ ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.”). (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal - Parte geral, p. 130).
Apesar da definição do renomado autor, entendemos que os ofendículos não se prestam somente à defesa do patrimônio, mas também à vida, à integridade física etc., daqueles que os utilizam como artefato de defesa.
A discussão maior a respeito dos ofendículos cinge-se à apuração de sua natureza jurídica. Hungria os considerava como uma situação de legítima defesa preordenada. Isso porque os instrumentos somente agiriam quando os bens estivessem sendo agredidos e, dessa forma, já haveria uma situação de defesa legítima. Outros, ao contrário, a exemplo de Aníbal Bruno, entendem que aqueles que utilizam os ofendículos atuam no exercício regular de um direito. Afirma o mestre pernambucano que “a essa mesma categoria de exercício de um direito pertence o ato do indivíduo que, para defender a sua propriedade, cerca-a de vários meios de proteção, as chamadas defesas predispostas ou ofendicula". (BRUNO, Aníbal. Direito penal - Parte geral, t. II, p. 9).
Habeas corpus e legítima defesa - A alegação de que as vítimas teriam iniciado a agressão contra o réu, a qual, em princípio, seria apta a configurar a excludente de legítima defesa, bem como o pedido visando à declaração da atipicidade da conduta, são matérias insuscetíveis de exame na via do habeas corpus, por demandarem análise de prova (STF, RH C 90524/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJ 9/5/2008).
As alegações relativas à legítima defesa são insuscetíveis de ser analisadas na via estreita do habeas corpus, por demandar profunda inserção e valoração das provas produzidas, inviável no procedimento eleito pelos impetrantes (STJ, HC 42559/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJ 24/4/2006, p. 420).
Absolvição sumária - O art. 415, caput e incisos, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhes foi dada pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008, preveem a absolvição sumária do agente que havia sido denunciado pela prática, em tese, de crime da competência do Tribunal do Júri, dizendo, verbis:
I — provada a inexistência do fato;
I I— provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
lIl — o fato não constituir infração penal;
IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de
inimputabilidade prevista no caput do
art. 26 do Decreto-Lei n? 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, salvo
quando esta for a única tese defensiva.
Em se tratando de crime afeto à competência do Tribunal do Júri, o julgamento pelo Tribunal Popular só pode deixar de ocorrer, provada a materialidade do delito, caso se verifique ser despropositada a acusação, porquanto aqui vigora o princípio in dubio pro societate. Absolvição sumária por legítima defesa, na firme compreensão da jurisprudência e doutrina pátrias, somente há de ter lugar, quando houver prova unívoca da excludente, a demonstrá-la de forma peremptória. (HC 25858/RS, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhído, DJ de l 2/8/2005) (STJ, HC 99194/PE, Rel. Min. Felix Fischer, 5ªT-, DJe 18/8/2008).
Sendo segura a prova de que a ação policial foi legítima, não se pautando por qualquer excesso ou falhas na sua execução, estando inteiramente configurada a legítima defesa, não há por que se pronunciar o denunciado, devendo a questão ser composta desde logo com sua absolvição sumária (TJMG, AC 1.0024. 02.630010-3/001, Rel. Des. Sérgio Braga, DJ 5/12/2003).
Pronúncia e legitima defesa - O art. 413 e seu § 1º do Código de
Processo Penal, com a nova redação que lhes foi dada pela Lei n° 11.689,
de 9 de junho de 2008, no que diz respeito à pronúncia do acusado, dizem,
verbis:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
§ lº A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
Uma vez interposto recurso contra a sentença de pronúncia, insistindo-se na configuração da legítima defesa, cumpre ao órgão julgador analisar os elementos coligidos. Esse procedimento não implica supressão da prerrogativa do corpo de jurados quanto ao julgamento final da matéria, nem extravasamento dos limites próprios à fase de submissão do acusado ao Júri (STF, HC 90909/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJ 21/11/2008).
Em defesa ao art. 25, as apreciações de Victor Augusto em artigo intitulado “Da Legítima defesa real e putativa”, comentários ao art. 25 do CP se direcionam, primeiro à conceituação:
A legítima defesa é a segunda causa de justificação prevista no Código. Por ela, a reação a uma agressão injusta considera-se lícita, mesmo que se ajuste ao tipo criminal. Os elementos da causa excludente são os seguintes:
Uso moderado dos meios necessários: a reação da vítima da agressão deve ser moderada e deve se valer dos meios necessários para repelir a agressão.
Esse requisito é relativamente casuístico. Se a vítima tem a seu dispor vários meios para repelir a agressão, deve escolher o meio suficientemente necessário (mínima lesividade, mas eficiente) e usá-lo moderadamente.
Então, se a vítima tem a
seu dispor um canhão, um revólver e uma espada para repelir a agressão injusta
consistente em disparos, a escolha do revólver seria o meio mais adequado para
repelir o ataque, pois o canhão seria desproporcionalmente exagerado e a espada
poderia ser insuficiente para tanto.
Por outro lado, se o único
meio ao dispor da vítima for desproporcional, ela poderá usá-lo com a moderação
possível, pois é o único meio necessário disponível (no lugar de dez tiros de
canhão, usa apenas um).
Se a vítima reage com excesso,
seja pelo uso do meio desnecessariamente desproporcional ou uso imoderado do
meio necessário, nasce para o agressor a possibilidade de legítima defesa sucessiva, pois a reação da vítima passa
a ser uma agressão injusta. O excesso pode ser doloso ou
culposo, submetendo o agente às respectivas punições.
O excesso, ainda, pode
ser intensivo (relativo ao uso de
meios desproporcionais) (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978) ou extensivo (o que se estende para além da atualidade
da agressão).
O tema não é unânime na
doutrina, mas Bitencourt (2017) afirma que o excesso extensivo nada mais é do
que um ato criminoso subsequente, visto que a janela cronológica da legítima
defesa real não mais subsiste.
Agressão injusta (aggressio injusta) atual ou iminente: a agressão a ser repelida deve ser injusta, ou seja, deve ser fruto de uma atuação ilícita promovida por terceiro. Ela deve ser, ademais, atual (está ocorrendo no mesmo momento) ou iminente (está prestes a ocorrer) e deve ser concreta, e não puramente fictícia ou hipotética. Não se admite uma reação a uma ação passada (isso seria vingança, e não defesa).
A injustiça da ação faz com que atos da natureza, um ataque aleatório de um animal (diferente de um ataque ordenado) ou a agressão de um inimputável não sejam passíveis de reação por legítima defesa.
A doutrina não é unânime, mas, de forma geral, admite-se o estado de necessidade para estas circunstâncias. Ora, a possível fuga diante da agressão de um inimputável nada tem de deprimente: não é um ato de poltronaria, mas uma conduta sensata e louvável. Assim, no caso de tal agressão, o que se deve reconhecer é o “estado de necessidade”, que, diversamente da legítima defesa, fica excluído pela possibilidade de retirada do periclitante. HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 296.
A injustiça da agressão
também pode decorrer de ato culposo,
visto que a conduta culposa é ilícita e, portanto, injusta.
Direito seu ou de outrem: a
legítima defesa pode se operar para proteger direito próprio ou alheio. A noção
de direito aqui é ampla, abrangendo direitos e bens jurídicos morais e
patrimoniais tuteláveis do indivíduo.
O Código, mantendo a
posição da sua redação original, não exige a inevitabilidade do
confronto. Isso significa que o agente não é obrigado a fugir
ou prevenir inteiramente a agressão (commodus discessus).
Não há indagar se a
agressão podia ser prevenida ou evitada sem perigo ou sem desonra. A lei penal
não pode exigir que, sob a máscara da prudência, se disfarce a renúncia própria
dos covardes ou dos animais de sangue frio. […]
Nem mesmo há ressalvar o
chamado commodus discessus, i. é, o afastamento discreto, fácil, não
indecoroso. HUNGRIA; FRAGOSO, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários
ao código penal. v. 1, tomo II. 1978, P. 288-289, 292 Rio de Janeiro: Forense,
1978.).
A doutrina admite, ainda,
a figura da legítima defesa putativa,
que decorre da equivocada representação da situação fática vivida pelo agente,
que imagina estar sofrendo ou prestes a sofrer uma agressão injusta, e assim
reage. Como modalidade erro de tipo,
aplica-se a lógica do art. 20: se o erro for perdoável, exclui-se o
dolo e o crime; se for imperdoável, responde-se a título de culpa.
Contra a legítima defesa putativa, é possível uma
legítima defesa real, mas contra uma legítima defesa real
não é possível outra legítima defesa real (a chamada
legítima defesa recíproca), pois neste caso há reação lícita, inexistindo
injustiça a ser objeto de reação. A doutrina também admite duas posturas de
legítima defesa putativa.
Por fim, é interessante
observar a existência dos ofendículos, que
são mecanismos preordenados para a defesa da propriedade (cercas elétricas,
cacos de vidro em muros etc.). A doutrina disputa a natureza desses
instrumentos, mas é dominante a visão de que sua colocação é um ato de
exercício regular de direito, e sua ativação prática um exercício de legítima
defesa da propriedade (ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo:
Saraiva, 2018.). (Victor
Augusto em artigo intitulado “Da Legítima
defesa real e putativa”, comentários ao art. 25 do CP, no site Index Jurídico,
em 22 de janeiro de 2019, acessado em 06/11/2022 corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Para Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários
ao art. 25 do Código Penal, publicado no site Direito.com, é excludente de ilicitude pelo Código Penal o agente
que age em legítima defesa, desde que comprove os requisitos enumerados no
artigo em comento. Ação do acusado é típica, por exemplo, matar alguém. Mas,
embora presente a tipicidade não seja antijurídica em face à resposta de uma
injusta agressão ilícita perpetuada.
“A
ação defensiva não pode atingir de forma significantemente desproporcional, exigível
da resposta penal dada pelo Estado no exercício do poder-dever de punir, também
deve presidir a ação do particular que atua em sua própria defesa, levando-se
em conta as circunstâncias do fato”.
A defesa do patrimônio pode ser
legitima, mas é desproporcional a repulsa que atinge a vítima do agressor, se
este não estiver sob risco em sua integridade física. “O furto de uma bicicleta
encostada na rua não legitima que seu dono atire no ladrão, matando-o”. Código
Penal comentado, Miguel Reale, et al,
p. 119.
É fundamental para exclusão de
punibilidade que haja proporcionalidade entre a agressão sofrida e resposta do
agredido na menor reação ofensiva à defesa do bem jurídico atacado. O que se busca
é defesa de um direito e não castigo do agressor.
A
jurisprudência é reiterativa no sentido da moderação do agredido na reação: “Para
caracterizar a legítima defesa é necessário que haja injusta agressão atual ou
iminente contra direito próprio ou alheio, usando-se moderadamente dos meios necessários.
Não estando configurado o requisito da moderação, mister afastar a excludente
de ilicitude. (Trecho
da ementa STJ – Agravo em REsp n. 1.541.708 – MS (2019/0207041-5).
Parágrafo único: comentado no art. 23,
III. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973.
Comentários ao art. 25 do Código Penal, “Da
Legítima defesa” publicado no site Direito.com,
acessado em 06/11/2022 corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
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