Comentários ao Código Penal – Art. 28 Emoção, paixão e embriaguez VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 28

Emoção, paixão e embriaguez

VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título III – Da

Imputabilidade Penal

Emoção, paixão e embriaguez (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984)

Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, deli !7/l984).

 

Embriaguez

 

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

§ 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

§ 2º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Importantes apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Emoção, paixão e embriaguez” – Art. 28 do CP, p. 83-86:

 

Emoção e paixão - O inciso I do art. 28 do Código Penal assevera que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. A emoção, segundo Montovoní, “é uma intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reação afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas (ira, alegria, medo, espanto, aflição, surpresa, vergonha, prazer erótico etc.). Paixão é um estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a atividade psíquica, de forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes alterações da conduta que pode tomar-se de todo irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de ódio, de ciúme, de cupidez, de entusiasmo, de ideologia política)". (Apud SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua Interpretação jurisprudencial - Parte geral), v. I, I.I, p. 430).

 

Crime passional - Com essa redação, o Código Penal permitiu a punição dos chamados crimes passionais, ou seja, aqueles que são motivados por uma intensa paixão ou emoção. Os crimes passionais, como sabemos, são alegados com frequência perante o Tribunal do Júri, cuja composição do Conselho de Sem- tença é formada, geralmente, por pessoas leigas, que desconhecem as leis penais, julgam de acordo com o próprio sentimento e colocam na urna o voto da sua consciência. Não precisam motivar suas decisões, razão pela qual aceitam as teses, tanto da acusação como da defesa, que mais lhe satisfazem a natureza. Com muita frequência, os jurados acolhem o descontrole emocionai do réu e o absolvem do crime por ele cometido. Embora a perturbação mental sofrida pelo réu, advinda da sua emoção ou paixão, não afaste, no juízo singular, sua imputabilidade, isso não impede que os seus pares o absolvam, após se colocarem no lugar do agente. (Merece registro o pensamento de Roberto Lyra, quando diz que “o verdadeiro passional não mata. O amor é, por natureza e por finalidade, criador, fecundo, solidário, generoso. Ele é o cliente das pretorias, das maternidades, dos lares e não dos necrotérios, dos cemitérios, dos manicômios. O amor, o amor mesmo, jamais desceu ao banco dos réus. Para os fins da responsabilidade, a lei considera apenas o momento do crime. E nele o que atua é o ódio. O amor não figura nas cifras da mortalidade e sim nas da natalidade; não tira, põe gente no mundo. Está nos berços e não nos túmulos" (Como julgar, como defender, como acusar, p. 97).

 

Sob o domínio de violenta emoção e sob a influência de violenta emoção - Existe diferença, de acordo com a redação do Código Penal, entre o domínio e a influência de violenta emoção, sendo aquele um sentimento arrebatador, que pode conduzir a redução da pena na hipótese prevista no § 1º do art. 121 do estatuto repressivo, e esta última, sendo de menor intensidade, importará na aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, do mesmo diploma penal.

 

Embriaguez alcoólica - Na definição de Eduardo Rodrigues, embriaguez alcoólica é a “perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão do álcool, que leva à total ou parcial incapacidade de entendimento e volição”. (RODRIGUES, Eduardo Silveira Meio. A embriaguez e o crime, p. 9).

 

Actio libera in causa - Na precisa definição de Narcélio de Queiroz, deve-se entender por actio libera in causa “os casos em que alguém, no estado de não imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever”. (QUEIROZ, Narcélio de. Teoria da “actio libera in causa" e outras teses, p. 37).

 

Pela adoção da teoria da actio libera in causa (embriaguez preordenada), somente nas hipóteses de ebriez decorrente de ‘caso fortuito’ ou ‘forma maior’ é que haverá a possibilidade de redução da responsabilidade penal do agente (culpabilidade), nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 28 do Código Penal. Em que pese o estado de embriaguez possa, em tese, reduzir ou eliminar a capacidade do autor de entender o caráter ilícito ou determinar-se de acordo com esse entendimento, tal circunstância não afasta o reconhecimento da eventual futilidade de sua conduta. Precedentes do STJ (STJ, REsp. 908.396/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T. (DJe 30/3/2009).

 

O regramento do nosso Código Penal, quanto à imputabilidade, adota, em seu art. 28, II, a teoria da actio libera in causa, segundo a qual considera-se imputável quem se põe em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime (TJMG, AC

1.0352.03.007518-3/001, Relª. Desª. Maria Celeste Porto, DJ 24/2/2007).

 

A aplicação da teoria da actio libera in causa exige que se analise o elemento subjetivo do agente no momento anterior ao fato (TJMG, AC 2.0000.00.491860-5/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 12/11/2005).

 

Embriaguez voluntária - A embriaguez voluntária se biparte em voluntária em sentido estrito e culposa. Diz-se voluntária em sentido estrito a embriaguez quando o agente, volitivamente, faz a ingestão de bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar. É muito comum essa espécie de embriaguez, haja vista que principalmente os jovens, quando querem comemorar alguma data que considerem importante, dizem que “beberão até cair”. Querem, outrossim, colocar-se em estado de embriaguez.

 

Culposa é aquela espécie de embriaguez, também dita voluntária, em que o agente não faz a ingestão de bebida alcoólica querendo embriagar-se, mas, deixando de observar o dever de cuidado, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez. Nessa hipótese, o agente, por descuido, por falta de costume ou mesmo sensibilidade do organismo, embriaga-se sem que fosse sua intenção colocar-se nesse estado.

 

Nas duas modalidades de embriaguez voluntária, o agente será responsabilizado pelos seus atos, mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se sua ação, como diz a teoria da actio libera in causa, foi livre na causa, ou seja, no ato de ingerir bebida alcoólica, poderá o agente ser responsabilizado criminalmente pelo resultado.

 

A embriaguez voluntária não é causa de exclusão da imputabilidade penal, nos termos do artigo 28, inciso II, do Código Penal. Aplicação da teoria da actio libera in causa, segundo a qual considera-se imputável quem se coloca em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, de forma dolosa ou culposa, e nessa situação comete o crime (TJES, ACr. 11080061911, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Subst. Walace Pandolpho Kiffer, DJES 13/8/2010, p. 191).

 

Embriaguez involuntária - A embriaguez involuntária pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior.

 

Costuma-se chamar de caso fortuito o evento atribuído à natureza e força maior aquele produzido pelo homem. Assim, no clássico evento daquele que, em visita a um alambique, escorrega e cai dentro de um barril repleto de cachaça, se, ao fazer a ingestão da bebida ali existente, vier a embriagar-se, sua embriaguez será proveniente de caso fortuito. Suponhamos, agora, que durante um assalto a vítima do crime de roubo, após ser amarrada, seja forçada a ingerir bebida alcoólica e venha a se embriagar. Essa embriaguez será considerada proveniente de força maior.

 

Para que possa ser afastada a culpabilidade do agente, isentando-o de pena, é preciso, conforme determina o § 1º do inciso II do art. 28 do Código Penal, que a involuntária e completa embriaguez do agente seja conjugada com sua total incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

Isenção de pena na Lei Antidrogas - Da mesma forma que a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, também isenta de pena, como vimos, deverá ser considerado isento de pena o agente que, nos termos do art. 45 da Lei Antidrogas, sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

Sérgio Ricardo de Souza, analisando com precisão o mencionado artigo, preleciona que “não está afastada a possibilidade de aplicação dessa causa de exclusão da imputabilidade em relação a qualquer dos crimes previstos nesta Lei, desde que fique demonstrado que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento e isso resta evidente, por estar expressamente previsto na cabeça do art. 45 que ele se aplica ‘qualquer que tenha sido a infração penal praticada'. A ênfase do legislador serve para afastar controvérsias jurisprudenciais que estiveram presentes na vigência das leis revogadas, havendo quem entendesse que a referida causa de inimputabilidade não se aplicava ao tráfico”. (SOUZA, Sérgio Ricardo de. A nova lei antidrogas, p. 72).

 

Embriaguez involuntária incompleta - Prevista pelo § 2º do art. 28 do Código Penal, continua a exigir a embriaguez involuntária, proveniente do caso fortuito ou de força maior, contudo, tal embriaguez não é completa e, em virtude disso, o agente tem alguma capacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Dessa forma, o fato por ele cometido é considerado típico, ilícito e culpável. Dado o seu estado de embriaguez involuntário, o juízo de censura sobre sua conduta será menor, razão pela qual sua pena deverá ser reduzida de um a dois terços.

 

Redução de pena na Lei Antidrogas - O art. 46 da Lei Antidrogas, tal como o § 2º do art. 28 do Código Penal, prevê uma causa de redução de pena dizendo:

 

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

A embriaguez só é proveniente de caso fortuito quando o sujeito desconhece o efeito inebriante da substância que ingere. Sendo voluntária, não há falar-se em exclusão da responsabilidade penal do réu (TJMT. AP., Rel. Flávio José Bertin, j. 7/4/1999. RT 768/650.

 

Se o agente não provar desconhecer os efeitos inebriantes da substância que o embriagou ou ignorar especial condição fisiológica que o predispunha à embriaguez completa, descabe invocar em seu favor, validamente, a descriminante prevista no art. 28, II, 1º, do CP (TJBA, Ap. Crim. 19.405-4795. Rel. José Alfredo, j. 13/06/1995) (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão ou embriaguez” – Art. 28 do CP, p. 83-86. Editora Impetus.com.br, acessado em 08/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Ainda tratando da imputabilidade penal, neste artigo, Victor Augusto em artigo intitulado “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão ou embriaguez”, comentários ao art. 28 do CP, publicado no site Index Jurídico, importa a definição destes estados:

Emoção e paixão - são estados psicológicos relacionados com a intensificação dos sentimentos de um indivíduo. Para autores como Hungria (1978), pode-se afirmar que a emoção é uma descarga sentimental repentina, enquanto a paixão corresponderia a um estado sentimental crônico e prolongado.

Pode dizer-se que a paixão é a emoção que protrai no tempo, incubando-se, introvertendo-se, criando um estado contínuo e duradouro de perturbação afetiva em torno de uma ideia fixa, de um pensamento obsidente. A emoção dá e passa; a paixão permanece, alimentando-se de si própria. HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 369.

 

De qualquer forma, nenhum destes dois estados permite a isenção de responsabilidade penal. De fato, quando muito, a violenta emoção decorrente de provocação injusta da vítima pode justificar a atenuação da pena:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

III – ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; Código Penal.

A embriaguez, a seu turno, é o estado de torpência causado por álcool ou outra substância de efeitos análogos (opióides, cocaína, barbitúricos etc.). Ela pode ser completa (o indivíduo perde completamente a noção e controle psicomotor, tornando-se inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) ou parcial (o indivíduo bêbado ainda mantém certa consciência e controle dos seus atos, mas tem apenas parcial capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento).

Quando voluntária (o indivíduo deliberadamente queria ficar embriagado) ou culposa (o indivíduo engana-se sobre sua resistência diante da substância), a embriaguez que precede o delito não exclui a responsabilidade penal, independentemente de ser completa ou parcial. Nestes casos, entende-se que ação nasceu livre, mesmo que, quando da sua execução, o indivíduo não tinha mais controle sobre suas condições psicomotoras.

É a aplicação da máxima actio libera in causa (ação livre na causa, na origem).

Então imagine que o indivíduo, para tomar “coragem”, embebeda-se antes de enfrentar o desafeto (a chamada embriaguez preordenada), vindo a lesionar este. Responderá como se não houvesse se embriagado.

Na hipótese de a embriaguez decorrer de caso fortuito ou força maior (assim como outras situações involuntárias), é necessário aferir se o grau daquela. Se completa, é excluída a imputabilidade, a culpabilidade e, consequentemente, o próprio crime. Se parcial, a pena será reduzida de um a dois terços (1/3 a 2/3).

Lembre-se do exemplo clássico, citado acima, do indivíduo que está passeando em uma cervejaria e fortuitamente cai dentro do barril cheio de cerveja, saindo de lá completamente alterado e vindo a cometer um crime. (Victor Augusto em artigo intitulado “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão e embriaguez”, comentários ao art. 28 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 24 de janeiro de 2019, acessado em 09/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Seguindo a mesma linha de raciocínio de Greco e Victor Augusto, as apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão e embriaguez” Comentários ao art. 28 do Código Penal, publicado no site Direito.com:

 

A diferença de emoção e paixão é tempo de duração dessas anomalias. Emoção é a sensação física provocada por algum estilo: é transitória, comoção ou excitação. Perturbação passageira é estado afetivo que causa um repentino desequilíbrio no estado psíquico, tem curta duração para voltar ao estado normal; v.g., raiva, alegria, medo, coragem, surpresa, prazer erótico etc.

 

A paixão é um abalo profundo, intenso, afetivo ou moral, é durador estado crônico, arrasta-se no tempo. Possui a capacidade de alterar o comportamento, o pensamento: grande atração por alguma coisa ou pessoa; ódio, vingança, ciúmes etc.

 

A emoção e paixão são protagonistas de muitos crimes passionais praticados contra a honra, por vez homicídio e feminicídio, agindo quanto o autor é rejeitado pela vítima, mas não excluem a imputabilidade penal.

 

Os crimes passionais são geralmente de relacionamentos amorosos, mas não excluem a imputabilidade penal, como bem colocado pelo seguinte julgado:

 

Ameaça. Violência doméstica. Forte emoção ou paixão. Palavra da vítima. 1. Não se exige tranquilidade e reflexão por parte do autor das ameaças. O estado de ira, paixão ou forte emoção, portanto, precedem ou são concomitantes à prática do delito. E não excluem a imputabilidade penal (art. 28, I, do CP). 2. Nos crimes praticados em situação de violência doméstica e familiar, a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo se corroborada pelo depoimento de testemunha. 3. Apelação não provida. (TJDF 20170310064429 DF 0006340-2017.8.07.0003. Relator: Jair Soares. Dje 13/03/2018, p. 187/199).

 

Embriaguez é o estado que se encontra o agente decorrente de intoxicação aguda e transitória, causada pela ingestão de álcool ou substância análoga que diminui a capacidade de compreensão em situação que exijam capacidade de avaliação, enfim, separar o certo do errado pela perda de raciocínio e autodeterminação.

 

A mens legis foi definir a embriaguez em graus de intensidade e formas: a) voluntária: quando o agente ingere bebida alcoólica conscientemente e, sabedor que pelo volume ingerido pode levar ao estado de embriaguez; b) embriaguez acidental: “derivada de caso fortuito ou força maior – na primeira, não há vontade ou culpa; o agente não a quis, nem previu se podia fazê-lo; na segunda decorre da inevitabilidade – exclui a imputabilidade penal, se completa; reduz a pena se incompleta (art. 28, II, §§ 1º e 2º, do CP – Comentários ao Código Penal, Luiz Regis Prado, 2ª ed., p. 165, ed. RT.).

 

Não acidental: quando o agente não tem intenção de se embriagar, derivada do caso fortuito ou da força maior, desconhece que determinada substância produz embriaguez, desconhecendo a graduação alcoólica ou forçada por terceiros.

 

Embriaguez preordenada: O agente se embriaga para encorajar-se a praticar o crime. O crime é caracterizado pela anterioridade, pela premeditação, conduz a agravação e ao cometimento de ato típico planejado, sob o efeito do álcool.

 

Pena de embriaguez: A embriaguez voluntária ou preordenada é agravante e punível em ordenamento jurídico em vários Códigos. Art. 70 do CPM: ter cometido o crime, depois de embriagar-se; art. 202 do mesmo Código: embriaguez em serviço. Lei de contravenções, art. 62, apresentar-se publicamente em estado de embriaguez. O CTN pune o motorista, art. 306: Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa.

 

Atenuantes, agravantes e excludentes – “no que se refere aos efeitos jurídicos das várias formas de embriaguez, há a considerar que embriaguez acidental completa, se incapacitar o agente de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, torna-se isento de pena. Se embriaguez acidental for incompleta, subtraindo ao agente a plena capacidade de entendimento ou reduzindo-lhe a determinação, atuará como causa de diminuição da pena. (Código Penal comentado. Paulo José da Costa, 9ª ed. DPJ, p. 118).

 

A embriaguez preordenada já explicitada é fator de agravamento da pena nos termos do art. 61, I e II do Código Penal.

 

Conforme a teoria da actio libera in causa não exclui a imputabilidade, a embriaguez voluntária ou culposa. O agente não pode isentar-se da responsabilidade penal diante da sua conduta delituosa.

 

A embriaguez patológica é considerada doença mental e resulta em tornar o agente inimputável, mas é necessária prova cabal da defesa, mediante prova pericial.

 

Nota: Vide arts. 62 e 63 da Lei de Contravenções Penais (Decreto 3.688 de 3.10.1941). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 28 do Código Penal, “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão ou embriaguez” publicado no site Direito.com, acessado em 09/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).