Comentários ao Código Penal – Art. 43 Das Penas Restritivas de Direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 43
Das Penas Restritivas de Direitos – 
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998);

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de25/11/1998);

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de25/11/1998);

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei n& 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998.)

Nos Comentários “Das espécies de penas restritivas de direitos”, Rogério Greco, Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Em artigo referente – Art. 43 do CP, p.133-135, aponta a ampliação da Lei n. 9.714/98, como parte do rol das penas restritivas elencadas pelo art. Em comento no Código Penal:

Duas foram adicionadas e uma outra recebeu um acréscimo. Nos termos do referido artigo, as penas restritivas de direito são as seguintes:

1º) prestação pecuniária; 2º) perda de bens e valores; 3º) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4º) interdição temporária de direitos; e 5º) limitação de fim de semana.

Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.

Em precisa observação de Luiz Flávio Gomes, “o art. 43 do Código Penal foi o primeiro dispositivo alterado peia Lei nº 9.714/98. Quem lê o novo preceito legal tem a superficial e enganosa impressão de que teria havido única mudança: de três teriam passado para cinco as penas restritivas de direitos. Nada mais falacioso. Primeiro, porque antes não tínha-se apenas três penas restritivas de direitos. Não se pode esquecer de que a pena de interdição temporária, subdividia-se em três. Logo, tínhamos cinco penas restritivas. E no art. 60, § 2º, estava

prevista a multa substitutiva. Desse modo, contava-se antes com seis penas substitutivas (cinco restritivas mais a multa). Agora, após a reforma legislativa, temos dez (nove restritivas mais a multa)”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 103).

Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona: “Ao considerar que a interdição temporária de direitos se subdivide   doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já se chega a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 104).  

Com relação às penas restritivas de direitos, é importante salientar que, embora o art. 44 diga que são autônomas, na verdade, até a edição da Lei n° 11.343/2006, não existiam tipos penais nos quais a pena prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a restrição de direitos. Tais penas, agora, como regra, são substitutivas, ou seja, primeiramente aplica-se a pena privativa de liberdade e, quando possível, presentes os requisitos legais, procede-se à sua substituição. (A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, quebrou a regra segundo a qual as penas restritivas de direitos seriam

aplicadas em substituição às privativas de liberdade, conforme se verifica pela redação constante do seu art. 28, verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - Advertência sobre os efeitos das drogas, II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Agora, portanto, de acordo com o mencionado artigo constante da Lei Antidrogas, a pena de prestação de serviços à comunidade, ad esempio, não terá natureza de pena substitutiva, não se prestando, outrossim, à substituição da pena de privação de liberdade, que não foi sequer prevista no artigo mencionado).

Embora o Código Penal as trate como penas restritivas de direitos, nem todas possuem essa natureza. Como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “a denominação penas ‘restritivas de direitos’ não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à ‘restrição de direitos’. As outras - prestação pecuniária e perda de bens e valores - são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 437-438. 44).

Esclarece, ainda, Francisco Dirceu Barros que “o réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, ekzemple, o Código Penal Português”. (BARROS, Francisco Dirceu. Código penal - Parte geral, p. 282).

Seguindo o julgado: Apesar de poder ser cumulada com outra pena restritiva de direitos, a pena de prestação de serviços à comunidade, de caráter substitutivo e autônomo, não pode ser fixada como condição especial (arts. 115 e 119 da LEP) para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto. Como cediço, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da LEP e não fixar outra pena, o que resultaria duplo apenamento para um mesmo ilícito penal sem autorização legal ou mesmo aval da sentença condenatória (bis in idem). Precedentes citados: HC 138.122-SP, DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP, DJe 13/4/2009. HC Í64.056-SP (Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j.10/6/2010. Informativo na 438 do STJ),

Também: A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC88.826/DF, Relª Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).

Mais um exemplo em julgado: Tendo sido requerida em razões de apelação a imposição de prestação de serviços à comunidade ou interdição temporária de direitos, a imposição de pena restritiva de direitos consistente na limitação de fins de semana deveria ter sido adequadamente fundamentada, não sendo suficiente a invocação de termos genéricos e numa pretensa convicção íntima do julgador (STJ, HC 53.334/RJ, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/5/2009).

Julgados que formam a completude do artigo comentado: O princípio do livre convencimento exige fundamentação concreta, vinculada, do ato decisório. A escolha das penas restritivas de direito entre as previstas no art. 43 do CP, sem apontar qualquer fundamento, não preenche as exigências constitucionais e infra constitucionais (art. 93, inciso IX, 2ª parte da Carta Magna, e arts. 157, 44, 381 e 387 do CPP). Não se pode confundir livre convencimento com convicção íntima (precedentes) (HC 14.894/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 13/8/2001).

Finalizando com as medidas socioeducativas e restrição de direitos: Ao menor infrator são impostas medidas socioeducativas, que devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade. As medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA não se revestem da mesma natureza jurídica das penas restritivas de direito, em razão do que não se lhes aplicam as disposições previstas na lei processual penal relativas à prescrição da pretensão punitiva. (STJ. REsp. 270.181/SC, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., DJ 6/5/2002, p. 333). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 43 do CP, p.133-135. Editora Impetus.com.br, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lógica de Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico: As penas restritivas de direitos são constituídas por restrições mais amenas à liberdade do indivíduo e usualmente são associadas ao denominado direito penal de segunda velocidade, que busca respostas mais proporcionais a certos delitos e que favorece o desencarceramento.

Na lógica do Código Penal, a imposição de pena restritiva de direito ocorre por substituição da pena privativa de liberdade, depois de efetuada a dosimetria penal. Igualmente, a pena restritiva pode ser convertida em pena privativa de liberdade, nas hipóteses previstas no Código.

As modalidades previstas no Código Penal são as seguintes: I - prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – limitação de fim de semana; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Estas formas de restrição de direitos são melhor estudadas nos próximos dispositivos do Código. (Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de dezembro de 2020, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com:

 

No inciso I - Prestação pecuniária: é o pagamento em dinheiro feito à vítima ou seus familiares ou entidade filantrópica. Tem natureza de pena coercitivamente imposto pela sentença condenatória como substitutiva da privativa de liberdade.

 

No inciso 2 - Outra pena alternativa a prisão incluída pela Lei nº 9.714 de 1988, em vez de os condenados ficarem encarcerados, perdem bens e valores adquiridos ilicitamente pelo condenado integrante de seu patrimônio em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

 

“A perda de bens e valores deve ser tratada com muito cuidado pelo magistrado. Isto porque, a extrapolar os limites constitucionais, a perda pode significar verdadeiro confisco de bens, o que é vetado pelo sistema constitucional brasileiro” (Código Penal Comentado, Coordenador Miguel Reale Júnior; ed. Saraiva, p. 172).

 

 No inciso 3 - Vetado: Razões do veto: Mensagem do Executivo n. 1.447, de 25 de novembro de 1998. Da subchefia para Assuntos Jurídicos do “recolhimento domiciliar”, conforme a concebe o projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isso, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa”.

 

Inciso 4 - “Conceito da prestação de serviços à comunidade ou entidade pública: é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospital, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários e estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor do crime a reparar o dano causado através de seu trabalho” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 7ª ed., RT, p. 341).

 

Pelo artigo 46 é aplicável às condenações superioras a seis meses de privação da liberdade. O condenado deverá trabalhar de forma gratuita em dias úteis o sábado e domingo de modo a não prejudicar a sua jornada de trabalho normal da forma determinada pelo magistrado, seguindo suas aptidões pessoais.

 

Após os relatórios das entidades tomados dos serviços e cumprido o lapso temporal e condições postas na sentença, o juiz extinguirá a punibilidade.

 

Inciso 5 - É outra pena alternativa, restringe direitos do condenado temporariamente o exercício de cargo função atividade pública, bem como mandato eletivo, profissão atividade de ofício que dependem autorização do poder público como exemplo dirigir veículos, bem como de frequentar determinados locais ou estabelecimentos etc.

 

Inciso 6 – O condenado é obrigado a permanecer aos finais de semana por cinco horas na casa do albergado ou outro estabelecimento adequado.

 

“A casa do albergado destina-0se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana” (Art. 93, LEP).

 

“O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados”. (Parágrafo único, do art. 95 da LEP).

Essa substituição de pena é muito aplicada em países desenvolvidos, aliviando o sistema carcerário. No Brasil, há poucas casas e com estrutura precária para efetiva recuperação do condenado. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 24/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).