Comentários ao Código
Penal – Art. 53
Penas privativas de liberdade
– VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das
Penas –
Penas privativas de liberdade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)
Art. 53. As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).
Na cominação das penas, diz Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 53 do Código Penal, trata sobre “Penas privativas de liberdade” publicado no site Direito.com, o seguinte:
As penas privativas de liberdade estabelecido o preceito secundário tem os limites máximos e mínimos tipo legal de cada crime.
“Por esse sistema, o trabalho do legislador é complementado pelo trabalho do Judiciário que fixa a pena no caso concreto, mas dentro do limite estabelecido por Lei. Quem decide, pois, o grau de reprovabilidade da conduta e os elementos de política criminal da reprimenda de tal conduta, é o Legislativo. O judiciário aplica no caso concreto derivado de lei, com intervalos a ele inerentes.” (Código Penal comentado, Marina Pinhão Coelho Araújo et al, p. 186). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 53 do Código Penal, trata sobre “Penas privativas de liberdade” publicado no site Direito.com, acessado em 04/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em trabalho intitulado “O Princípio da Humanidade das Penas e o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)”, comentários ao art. 53 do CP, Giovana Farinelli Lourenço, da Faculdade Autônoma de Direito – Fadisp – é feito uma panorâmica da situação do tema que reza sobre as Penas privativas de liberdade. Neste, a autora cita diversos autores que mostram as modificações trazidas da Lei, do início à atualidade, que vão muito além da expectativa do artigo 53 do CP em comento:
Desde os primórdios das civilizações e a criação de seus respectivos costumes, surgiram as condutas que vão, de certa forma, em contrapartida com determinadas normas e regras estabelecida, o que foi gerando uma necessidade de punição para essas pessoas que as descumprissem, a fim de possibilitar a vida em sociedade. Esse caráter punitivo e as suas formas passaram por diversas modificações ao longo dos tempos, acompanhando a evolução humana, até se tornarem o direito penal da atualidade. Os líderes das sociedades sentiam a necessidade da criação de certas leis que garantissem a ordem, consequentemente punindo aquelas que a violassem ao tornarem crime essas condutas, estabelecendo seus respectivos castigos.
Na idade média as formas de punição eram principalmente as corporais, como as de suplício e de morte, a privação de liberdade sendo utilizada somente a fim de manter a pessoa condenada até que se estabelecesse uma sentença para seu crime, de forma a garantir a sua execução, não sendo o foco da punição de fato. De acordo com Foucault, os suplícios “representavam a parte significativa que tinha na penalidade, qualquer pena um pouco séria deveria incluir alguma coisa de suplício” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1 a 120. v. 1. 27ª ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2021). Com o tempo e as modificações da sociedade e suas dificuldades, como a pobreza, passaram a surgir pequenos delitos que não poderiam ser punidos de forma tão brusca. Foi a partir do século XVIII, com o aumento da criminalidade e graças as contribuições de estudiosos como Cesare Beccaria e John Howard que a racionalidade das penas passou a ser pensada, com base na racionalidade e a proporcionalidade, passando a serem criadas penas de privação de liberdade, a fim de buscar uma certa reforma dos delinquentes que cometiam pequenos crimes, surgindo assim os primeiros sistemas penitenciários, que tinham como foco o isolamento celular, com limitada interação social, incentivando a disciplina e boa conduta dos apenados.
Foi a partir do século XIX que as antigas penas corporais de suplício foram quase completamente abandonadas, instalando-se de fato as penas de privação de liberdade de forma predominante mundialmente, assim como a possibilidade da aplicação das penas alternativas.
Atualmente no Brasil, o direito penitenciário é regulado pela Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984, a Lei de Execução Penal, que trata acerca do tratamento dos presos, estabelecendo seus direitos e deveres, bem como o modo de execução das penas. Entretanto, apesar de sua principal finalidade ser assegurar a idoneidade do preso e também possibilitar a sua volta ao convívio social, sem voltar a delinquir, observa-se que o conceito de ressocialização se torna utópico quando se comparado com o que realmente acontece no sistema carcerário brasileiro. Fatores estes como a superlotação, má administração e a falta de estrutura acabam fazendo com que, o que realmente ocorra, é a dessocialização desses indivíduos.
Tendo esses conceitos em mente, o presente artigo, então, busca aprofundar o conhecimento acerca da relação entre o Regime Disciplinar Diferenciado (o conhecido RDD), que foi instituído pela Lei Federal nº 10.793/2003 e o Princípio Constitucional da Humanidade das Penas, a fim de evidenciar o seu confronto. Verifica-se além da realidade do sistema punitivo e suas necessidades perante a sociedade brasileira que, cada vez mais, supera seus índices de criminalidade, bem como os dados de desigualdade social, que devem ser consideradas como um dos principais fatores de acesso ao mundo do crime, bem como evidenciar a importância do respeito ao princípio da humanidade. Entende-se que Estado se vê cada vez mais em necessidade de maior controle desses dados, buscando cada vez mais medidas repressivas, sendo o RDD uma das formas mais privativas e restritivas de controle carcerário. Diante desses fatos, se faz necessário o estudo do RDD em comparação com o referido princípio, visto que é vedado pela Constituição Federal qualquer tipo de tratamento desumano ou degradante, segundo também as diretrizes dos Direitos Humanos. Com esta pesquisa pretende-se verificar de que forma a aplicação do regime disciplinar diferenciado afronta o princípio constitucional da humanidade das penas.
Do princípio da humanidade das penas - Para Cezar Roberto Bitencourt, o Princípio da Humanidade é “o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1 a 120. v. 1. 27ª ed., São Paulo. Saraiva Educação, 2021), uma vez que impede que o Estado aplique penas e sanções e possam ferir, de alguma forma, a dignidade da pessoa humana (fundamentada na Constituição Federal de 1988 art. 1º., III) que é, para o autor, um “bem superior aos demais e essencial a todos os direitos fundamentais do Homem, que atrai todos os valores constitucionais para si”. São decorrentes deste princípio, principalmente, a obrigação do Estado de prover aos condenados, dentro dos sistemas carcerários, “meios e recursos que impeçam a sua degradação e dessocialização”, de forma a impossibilitar penas que possuam caráter cruel, como tortura e maus tratos, tanto no cumprimento de suas penas, como em interrogatórios policiais. Se trata de um princípio constitucional, ou seja, torna inconstitucional qualquer tipo de pena que acabe causando uma deficiência física ou uma “consequência jurídica inapagável do delito.” (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Centro Gráfico, 1988).
Apesar deste caráter de reeducação e de reinserção social do delinquente que as penas possuem, é necessário ter em mente que este indivíduo deve ser responsabilizado pela sua violação à ordem jurídica, a fim de visar a Justiça, o que, para alguns doutrinadores, não poderá ser conseguido sem algum tipo de dor, como a privação da liberdade caracterizada pelas penas mais restritivas.
O princípio está expresso e positivado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, o que o eleva ao grau mais alto de proteção, garantia e eficácia jurídica, uma vez que se tornou imutável. O inciso XLIX, que dispõe: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Assim como no inciso III, onde está expresso que: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.” Importante citar que a prática de tortura é definida como crime pela Lei 9.455/97. E está presente nos incisos XLV e XLVIII, os quais também garantem a pessoalidade e a individualização da pena (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Centro Gráfico, 1988).
O inciso L, ainda dá destaque e maior dignidade para as mulheres lactantes que estão cumprindo penas restritivas de liberdade, ao estabelecer que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.
O inciso XLVII possui também grande relevância ao princípio, ao proibir as penas: “a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.
É possível considerar este princípio como o basilar do sistema punitivo brasileiro, uma vez que, para que uma pena seja estabelecida, o princípio irá garantir que os aspetos racionais e proporcionais ao dano que foi causado pelo delinquente a certo bem jurídico, sejam observados e protegidos, de forma que a sua condição de pessoa humana não seja ignorada na aplicação de sua pena. Deste modo, o princípio será ofendido quando na punição estarem envolvidas não somente agressões físicas, mas também quando forem agredidos os aspectos morais do apenado, tornando algo inconstitucional qualquer tipo de punição e restrição que não seja inerente à sentença penal condenatória. (BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 6ª ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2020).
Nesse mesmo sentido da proteção da dignidade humana e do princípio da humanidade, é de supra importância citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948 onde, entre demais outros preceitos, está estabelecido em seu art. 5º que “Ninguém será submetido a tortura nem a punição ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes”.
A Instituição do Regime disciplinar diferenciado: Alguns anos após a promulgação da Lei de Execução Penal (LEP), que prometia diversas revoluções no sistema penitenciário brasileiro, houve diversas discordâncias entre a doutrina e a jurisprudência, alguns juristas acreditavam que não estavam sendo aplicados de fato os direitos que eram assegurados na referida Lei, enquanto os juízes nos tribunais acreditavam que o diploma era moderno demais, não sendo adequado para sua aplicação nas estruturas do sistema penitenciário. Enquanto isso, no mesmo cenário, os dados de violência nos presídios de São Paulo só cresciam cada vez mais, por conta das condições precárias em que estes presos se encontravam aliados ao descaso do Governo, são fatos que contribuíram com a formação de grupos que passaram a exigir do Estado melhores condições de vida dentro das penitenciárias.
Deste modo, após o fracasso da administração do sistema penitenciário pelo Poder Público, em meados de 1995, este inicia uma campanha onde é mostrada a necessidade de uma reformulação da LEP. Entretanto, percebe-se que o objetivo real para a alteração da Lei, seria o de afastar as críticas referentes ao descumprimento dos direitos dos presidiários, uma vez que lhes eras suprimidos os direitos e garantias que eram assegurados pela Lei.
Foi em fevereiro de 2001 que ocorreu uma megarrebelião, coordenada pela facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC), em 29 unidades prisionais na Capital de São Paulo, Região Metropolitana e Interior, atingindo cerca de 28 mil detentos. O objetivo era de mostrar seu descontentamento acerca das condições insalubres em que viviam e, também, com a transferência dos líderes da facção da Casa de Detenção do Carandiru para o Anexo da Casa de Custódia de Taubaté, onde as regras disciplinares eram severas, de forma que os presos desta unidade deveriam permanecer por até 22 horas por dia isolados em celas individuais. A resposta dessa megarrebelião foi por parte da Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, a qual editou duas Resoluções que dariam início ao Regime Disciplinar Diferenciado. Primeiramente, a Resolução nº 26 de 04.05.2001 (a qual fez levantar diversos questionamento acerca de sua inconstitucionalidade) que, em seu art. 1º, está definido que o Regime será aplicado aos “líderes e aos integrantes de facções criminosas”, assim como os aos “presos que necessitem de tratamento específico”. Um conceito que foi extremamente criticado pela flexibilidade, uma vez que, neste sentido, todos os presos poderiam ser enquadrados. A resolução ainda diz que o Regime seria aplicado somente em algumas unidades prisionais, não podendo ser aplicado em todas as unidades existentes no Estado de São Paulo. Era determinado nos artigos 4º e 5º desta mesma Resolução que o tempo máximo de permanência de um preso no RDD, seria de 180 dias, mas caso fosse sua segunda inclusão neste Regime, ele poderia até mesmo permanecer nele por 360 dias, tendo o benefício de no mínimo uma hora por dia de banho de sol e somente duas horas por semana para que receba visitas.
Foi no ano de 2002 que a segunda Resolução foi editada, a SAP/SP 49, onde foram reguladas as visitas dos familiares e as entrevistas com os presos submetidos ao Regime com os seus advogados, onde foi reduzido o número de visitantes, assim como o tempo de permanência deles com os presos. Essas visitas deveriam ser agendadas previamente, mediante um requerimento à Direção do presídio, para que no prazo de dez dias fossem designados data e horário para que houvesse contato entre o advogado e seu cliente que ali se encontrava. Em 2002 foi editada outra Resolução, a SAP 59, que irá criar o Regime Disciplinar Especial, aplicável somente no Centro de Detenção de Hortolândia, que diz que o RDE será aplicado também aos presos provisórios, e não somente àqueles condenados, assim também como ocorre a ampliação de condutadas para seu enquadramento, como: tentativa de fuga, subversão da ordem ou da disciplina e também a prática de algum ato previsto como crime doloso que perturbe a ordem do estabelecimento.
Após a rebelião que ocorreu no Rio de Janeiro, no presídio Bangu I, ocasião em que a Secretaria de Segurança implantou o RDE que até então só era aplicado em São Paulo, instituindo o Regime Disciplinar Especial de Segurança (RDES) por meio da Resolução 08 de 07/03/2003, e o aplicando a todos os presídios deste Estado, por meio de requerimento do diretor, fazendo com que os líderes do movimento ficassem em isolados, com o argumento que o regime especial seria uma medida com objetivo de afastar os líderes violentos do convívio com os demais presos. Após a repercussão e pressão midiática, havia a cobrança para que o Regime Disciplinar fosse materializado de fato na legislação penal. Assim, apesar de muitas críticas com base na Constituição Federal de 88, em dezembro de 2003 foi sancionada a Lei nº 10.792/03, reformando a LEP, modificando o art. 52 da Lei de Execução Penal e criando de fato o Regime Disciplinar Diferenciado.
Do Regime Disciplinar Diferenciado: O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), conforme citado anteriormente, está disposto no artigo 52 da Lei de Execução Penal, e se trata de um conjunto de regras de disciplina carcerária com caráter mais rígido, estabelecidas a fim de promover uma forma especial de cumprimento da pena no regime fechado, que consiste na permanência de um presidiário em uma cela individual, com limitações ao direito de visita e do direito de saída da cela, com maior restrição ao convívio com o mundo exterior. Pode abrigar presidiários condenados ou provisórios, nacionais e estrangeiros, durante o cumprimento de suas penas desde que estes apresentem, ao cometer um crime doloso, ocasione uma subversão da ordem ou disciplinas internas, alto risco para a sociedade e à segurança nas penitenciárias e à ordem pública, ou àqueles que possuam suspeitas fundadas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos.
Entretanto, a decisão acerca da aplicação dessa medida a algum presidiário caberá somente ao Juízo de execução, mediante um requerimento elaborado pelo diretor do estabelecimento prisional ou alguma outra autoridade, precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa. Seria necessária a análise do pedido por um Juízo competente, a fim de que se examine se há real necessidade de submeter determinado preso ao RDD, somente devendo ser decretado em situações de sua absoluta necessidade, uma vez que se trata de um regime extremamente rígido, devendo ele se basear nos princípios do Direito Penal, principalmente em casos em que o preso é provisório, já que sua inocência poderia ser posteriormente comprovada e é presumida até que sua culpabilidade seja provada.
Foi dada, pela Lei 10.792/2003 a seguinte redação à LEP, Lei 7.210/ 1984, na época: Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em
cela individual;
III - visitas
semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá
direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1º O regime
disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e
a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2º Estará
igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou
bando.
Art. 53 Constituem
sanções disciplinares:
V - inclusão no
regime disciplinar diferenciado.
Art. 54. As sanções
dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do
estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz
competente.
§ 1o A autorização
para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento
circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade
administrativa.
§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias. (BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984. BRASIL).
Está
previsto na LEP, em seu artigo 60, a possibilidade de
determinação preventiva da medida pelo prazo de até dez dias, no interesse da
disciplina e da averiguação do fato, que dependerá de despacho do juiz competente,
já que a autoridade administrativa não possui competência para submeter algum
sujeito ao regime penitenciário. No artigo 87 da lei ainda está determinado que
a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão
construir penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e
condenados que estejam em regime fechado e sujeitos ao regime disciplinar
diferenciado.
Além dessas características estabelecidas na LEP, estão estabelecidas no art. 58 do Regulamento Penitenciário Federal outras, são elas: o uso de algemas durantes suas movimentações internas e externas e também a sujeição do preso aos procedimentos de revistas pessoais, de sua cela e pertences sempre que houver essas movimentações.
Acerca da classificação do RDD, Júlio Fabbrini Mirabete afirma que:
O regime disciplinar
diferenciado não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos
regimes fechado, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão
provisória, mas sim um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado
por um maior grau de isolamento de preso e de restrições ao contato com o mundo
exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar (MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução penal. 11. ed. São Paulo: Atlas,
2004. p. 149).
Sobre esse assunto, Rejane Alves de Arruda comenta que:
Muito além do que a LEP diz no art. 53, o RDD não consiste apenas em uma sanção de natureza disciplinar (e que, por tal motivo, deve estar atrelada ao cometimento de falta grave), mas em uma forma, realmente diferenciada, de cumprimento de pena para presos que são líderes e integrantes de facções criminosas e que, mesmo em regime fechado, não têm sua prática delituosa coibida ou alijada pelas restrições impostas no sistema penitenciário (ARRUDA, Rejane Alves de. Regime disciplinar diferenciado: três hipóteses e uma sanção. Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, Síntese, n. 33. 2005. p. 37)
Assim, entende-se que no Regime Disciplinar Diferenciado se trata de uma mera sanção disciplinar, e não um regime de cumprimento de pena, uma vez que estes regimes estão previstos somente no art. 33, assim dividindo o Código Penal, estando o RDD disposto no art. 53 da LEP classificado como uma sanção disciplinar:
Art. 53. Constituem sanções disciplinares: V - inclusão no regime disciplinar diferenciado.
E daqui segue a autora com “As alterações do RDD pelo pacote anticrime”, que vai além do conteúdo do artigo em comento, seja: art. 53 do CP, ao qual nos propusemos. Sigam o endereço deste excelente trabalho: (Giovana Farinelli Lourenço, da Faculdade Autônoma de Direito – Fadisp, em trabalho intitulado “O Princípio da Humanidade das Penas e o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)”, comentários ao art. 53 do CP, publicação no site jusbrasil.com.br em 2021, acessado em 04/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na linha de raciocínio de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Penas privativas de liberdade” – Art. 53 do CP, p.150, dos Limites das penas, sua régua é a seguinte:
As penas privativas de liberdade têm seus limites ‘mínimo e máximo’ previstos nos preceitos secundários de cada tipo penal incriminador, a exemplo do que ocorre com o delito de furto simples, cujas penas variam de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.
Excepcionalmente, tal como ocorre no Código Penal Militar ou no Código
Eleitoral, o preceito secundário do tipo penal prevê tão somente a pena máxima,
a exemplo do art. 296 desse último diploma legal, que diz: Promover desordem
que prejudique os trabalhos eleitorais: Pena - detenção até 2 (dois) meses e
pagamento de 60 (sessenta) a 90 (noventa) dias-multa. (Greco,
Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Penas privativas de
liberdade” – Art. 53 do CP, p.150. Editora Impetus.com.br, acessado em 04/12/2022 corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
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