Comentários ao Código Penal – Art. 70 Concurso formal – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 70
Concurso formal – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Concurso formal (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 70.  Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Em relação à Natureza jurídica do concurso formal, Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Concurso formal” – Art. 70 do CP, inicia seus comentários apontando Fontán Balestra preleciona que duas teorias disputam o tratamento correspondente à natureza jurídica do concurso formal, a saber: teoria da unidade de delito e a tese da pluralidade. Diz o autor argentino que “a primeira das teorias enunciadas afirma que, não obstante a lesão de várias leis penais, existe um só delito. Na realidade, a expressão concurso ideal denota, por si mesma, a inexistência de uma verdadeira pluralidade de delitos, e indica que, ainda quando se tenham concretizado várias figuras, somente se há cometido um delito. Para a tese da pluralidade, a lesão de vários tipos penais significa a existência de vários delitos. O fato de que no concurso ideal exista tão somente uma ação resulta sem significado para esta doutrina”, (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 491-492), sendo que ao final de seu raciocínio o renomado autor aponta a teoria da unidade de delito como a de sua preferência.

Configura-se concurso formal, quando praticado o crime de roubo, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, visto que violados patrimônios distintos (STJ, REsp. 1050270/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 30/3/2009).

Dos requisitos e consequências do concurso formal ou ideal: Requisitos: a) uma só ação ou omissão; b) prática de dois ou mais crimes.

Consequências: a) aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade; b) aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até metade; c) aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos.

Do concurso formal homogêneo e heterogêneo: As infrações praticadas pelo agente podem ou não ter a mesma tipificação penal. Se idênticas as tipificações, o concurso será reconhecido como homogêneo; se diversas, será heterogêneo, ou, nas lições de Enrique Cury Urzua, “o concurso é homogêneo quando com um mesmo feto realiza várias vezes o mesmo tipo penal, como, ekzemple, se com um mesmo disparo se dá a morte de duas pessoas, ou proferindo uma só expressão se injuria a muitos indivíduos. Por sua vez, o concurso é heterogêneo quando com um só fato se satisfazem as exigências de distintos tipos penais”, (CURY URZÚA, Enrique. Derecho penal - Parte general, t. II, p. 279). V.g., daquele que querendo causar a morte de uma pessoa

também fere outra que por ali passava.

Dependendo do concurso, se homogêneo ou heterogêneo, o Código Penal traz soluções diversas no momento da aplicação da pena. Se homogêneo, o juiz, ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-Ia de um sexto até a metade; se heterogêneo o concurso, o juiz deverá selecionar a mais grave das penas e, também nesse caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até metade.

Do Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito): A distinção varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta. Nos casos em que a conduta do agente é culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese de que a conduta seja dolosa, mas o resultado aberrante lhe seja imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito. Assim, por exemplo, se alguém, imprudentemente, atropelar duas pessoas que se encontravam no ponto de ônibus, causando-lhes a morte, teremos um concurso formal próprio ou perfeito. No mesmo sentido, no caso daquele que, almejando lesionar o seu desafeto, contra ele arremessa uma garrafa de cerveja que o acerta, mas também atinge outra pessoa que se encontrava próxima a ele, causando-lhe também lesões, teremos uma primeira conduta dolosa e também um resultado que lhe poderá ser atribuído a título de culpa, razão pela qual esta modalidade de concurso formal será tida como própria ou perfeita.

Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do art. 70 do Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados.

Ao concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterogêneo, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até

metade. Quanto ao concurso formai impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, i. é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, em vez da aplicação do percentual de aumento de um sexto até metade, suas penas serão cumuladas materialmente.

Some-se ao conhecimento, prolação constatada, em Plenário do Júri, a ocorrência de desígnios autônomos do paciente para obtenção dos resultados alcançados, em face de sua conduta de atear fogo em ônibus, impedindo a saída de cada passageiro da aludida condução pública através da restrição da liberdade do motorista do coletivo, mister o reconhecimento do concurso formal impróprio (STJ, HC 132870/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJe 2/8/2010).

Outra: Se o agente, mediante uma conduta desdobrada em atos diversos, ofende a honra subjetiva e objetiva das vítimas, ao proferir palavras constitutivas dos crimes de calúnia, difamação e injúria, em imputações autônomas, não há que se falar em progressão criminosa, mas, sim, em concurso formal entre os delitos, na modalidade imprópria ou imperfeita, porquanto derivados de desígnios independentes (TJMG, Processo 1.0261.02. 012392-1/001(1), Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, j. 30/5/2007).

Na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, no caso de latrocínio (art. 157, § 3º, parte final, do Código Penal), uma única subtração patrimonial, com dois resultados morte, caracteriza concurso formal impróprio (art. 70, parte final, do Código Penal). Precedente (STJ, HC 33618/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T„ DJ 6/2/2006, p. 333).

Tornam-se claros os entendimentos ao cometimento de uma só conduta, que acarreta em resultados diversos, um dirigido pelo dolo direto e outro pelo dolo eventual, configurar a diversidade de desígnios. Precedente do STF. Hipótese em que se verifica o concurso formal imperfeito, que se caracteriza pela ocorrência de mais de um resultado, através de uma só ação, cometida com propósitos autônomos (STJ, REsp.138557/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 10/6/2002, p. 239, R T 807. p. 577).

Do concurso material benéfico: Sempre que a regra do concurso material for mais benéfica do que a prevista para o concurso formal, esta última deverá ser desprezada, aplicando-se aquela. Incide a regra do art. 70, parágrafo único, do CP quando o concurso formal conduz a punição mais severa que o concurso material (STF, RE 118364/PR, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª T., DJ 12/5/1989, p. 7.796).

Da aplicação da pena: Antes de aplicar o percentual previsto pelo art. 70, caput, do Código Penal, o juiz deverá encontrar a pena de cada infração penal, isoladamente. Após, selecionará a mais grave das penas aplicadas ou, se iguais, somente uma delas, e sobre ela fará incidir o cálculo correspondente ao concurso formal de crimes, aumentando-a, em qualquer caso, de um sexto

até metade, desde que as infrações penais não resultem de desígnios autônomos, ou seja, desde que a vontade do agente não tenha sido dirigida finalisticamente no sentido de praticar cada uma delas.

Em se tratando de concurso formal de crimes, a pena deverá ser fixada distintamente para cada um dos delitos, realizando-se, em

seguida, o aumento previsto pelo art. 70, do CP (STJ, HC 109.832/DF, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T „ DJe 15/12/2009).

Da dosagem da pena: No concurso formal próprio ou perfeito aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes. Assim, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento; ao contrário, quanto menor for o número de infrações penais consideradas, menor será o percentual de aumento de pena, devendo o julgador ter a sensibilidade necessária na análise de cada caso.

Assim, considerando o julgado, a melhor técnica para dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram (STJ, HC 85.513/DF /2007/0144963-2], Rel3. Mina. Jane Silva).

Ainda recomenda a doutrina que o acréscimo, pelo concurso formal, deve ser determinado pelo número de vítimas, ou seja, pelo número de infrações. Sendo três as vítimas, a pena deve ser elevada no mínimo de 1/6 (TJRS, Ap. Crim. 70014529952, 8ª Câm. Crim., Rel. Des. José Antônio Hírt Preíss, j. 31/10/2006).

Da suspensão condicional do processo: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais

cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (1) ano (STJ, H C 48174/SC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 1/8/2006, p. 553). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Concurso formal” – Art. 70 do CP, p.177-179. Ed. Impetus.com.br, acessado em 25/12 /2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na aplicação de conhecimento, Luanne Souza Gois, em comentário ao artigo 70 do CP, publicou em 2021, artigo a respeito do somatório das penas no concurso formal de crimes e, em sua apreciação diz:

O cúmulo jurídico, também chamado de concurso formal de crimes, está contido no artigo 70 do Código Penal Brasileiro. Ocorre quando o agente delituoso, com a intenção de obter dois resultados, comete uma conduta suficiente para o êxito do que pretendia, que, nas palavras de Mirabete: Para haver concurso formal é necessário, portanto, a existência de uma só conduta (ação ou omissão), embora possa ela se desdobrar em vários atos. Para fixar o conceito de unidade de ação, em sentido jurídico, apontam-se dois fatores: o fator final, que é a vontade regendo uma pluralidade de atos físicos isolados (o furto, ekzemple, a vontade de subtrair coisa alheia móvel informa os distintos atos de procurar nos bolsos de um casaco), o fator normativo, que é estrutura do tipo penal em cada caso particular (no homicídio praticado com uma bomba que morrem duas ou mais pessoas, há uma só ação com relevância típica distinta: vários homicídios). Quando com uma única ação se infringe várias vezes a mesma disposição ou várias disposições legais, ocorre concurso formal. Havendo duas ou mais ações distintas, ainda que em sequência, inexistirá o concurso formal, podendo-se falar, conforme a hipótese, em progressão criminosa (com anteato ou pós ato não punível), concurso material, crime continuado etc. (MIRABETE, 2016, p. 308-309).

Nesta modalidade o agente com apenas uma conduta vem a gerar dois ou mais resultados delituosos, fere dois bens jurídicos distintos disciplinados no Código Penal. Atentando-se a distinção de ato e conduta, esta última podendo ser resultado de um conjunto de atos ad esempio, uma rajada de metralhadora são vários atos advindos de uma conduta.

Em nosso Código, pode-se classificar o concurso formal de crime em homogêneo e heterogêneo. A classificação se atribui pela natureza dos delitos cometidos e bens jurídicos ofendidos.

Diz-se homogêneo quando os delitos são de mesma natureza, ou seja, os bens jurídicos ofendidos são idênticos. Já para o concurso formal heterogêneo é preciso que os bens jurídicos ofendidos sejam de natureza diversa uma da outra. Nesta última classe de concurso formal o juiz ao aplicar a pena irá incidir a maior aplicando ainda um percentual de aumento de pena de um sexto até metade.

O entendimento de Greco, dispõe da seguinte forma: Dependendo do concurso, homogêneo ou heterogêneo, o Código Penal, traz soluções diversas no momento da aplicação da pena. Se homogêneo, o juiz, ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-la de um sexto até a metade; se heterogêneo o concurso, o juiz deverá selecionar a mais grave das penas, e também nesse caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade (GRECO, 2016, p. 718).

 

Relacionado ao elemento subjetivo do agente, seu animus, existe a classificação do concurso formal próprio (perfeito) e improprio (imperfeito). Na ocorrência da modalidade perfeita o agente através de uma única conduta atinge diversos resultados delituosos, entretanto seu intuito era tão somente de lograr êxito em um deles. Claro exemplo, é o tiro de arma de fogo que perfura ultrapassando o corpo da primeira vítima e segue atingindo a segunda vítima que estava logo atrás.

 

Já no imperfeito o agente comete apenas uma conduta, mas seu objetivo é atingir mais de um bem jurídico, gerando mais de um resultado delituoso. Esta modalidade se evidencia quando o agente incendeia casa sabendo que havia mais de uma pessoa no local.

 

O mecanismo do concurso formal de delitos foi instaurado com o objetivo de beneficiar o agente que por uma só conduta, um fato típico, uma única vez, veio a gerar diversos resultados. O legislador ao cuidar do tema determina a aplicação do dispositivo desde que este seja mais benéfico ao réu, situação em que se, no caso concreto, a dosimetria da pena se mostrar mais branda na hipótese do concurso material de delitos está irá ser aplicado pelo legislador.

 

Ainda segundo Greco: Ao concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterogêneo, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até a metade. Quanto ao concurso formal improprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do acumulo, i. é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, em vez de aplicação do percentual de aumento de um sexto até a metade, suas penas cumuladas materialmente (GRECO, 2016, p. 719).

 

No panorama da dosagem da penalidade, discorrendo sobre o tema, Capez, traz a seguinte abordagem: “No concurso formal perfeito: se for homogêneo, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 até a metade; se for heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até a metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos” (CAPEZ, 2019, p. 914).

 

Assim, a proporcionalidade da dosagem é de acordo com a quantidade de resultados delituosos. Como afirma Sandro Luiz (2013): “Quanto mais delitos, maior será a causa de aumento. O número de delitos para caracterizar os referidos concursos são dois, razão pela qual nesses casos, deverão ter obrigatoriamente a menor causa de aumento possível. Assim verifica-se que a causa de aumento é diretamente proporcional ao número de delitos praticados.” (LUIZ, 2013, p 210).

 

Ademais, no caso concreto deverá o julgador analisar se, efetivamente, a regra do concurso formal beneficia o agente, pois, caso contrário, nos termos do parágrafo único do art. 70 do Código Penal, terá aplicação o cúmulo material. (Luanne Souza Gois, em comentário ao artigo 70 do CP, publicou em 2021, artigo a respeito do somatório das penas no concurso formal de crimes, site luannegoisadv6281.jusbrasil.com.br com o título de “Concurso formal de crimes”, acessado em 25/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Segundo a defesa do autor Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 70 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso formal”, quando o agente mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não, ocorre o concurso formal. É o que mostra o seguinte julgado exemplificativo do STJ:

 “Resta caracterizado o concurso formal, na espécie, uma vez que o paciente e o corréu, com uma única ação, violaram patrimônios distintos de três vítimas. 4. [...]. (Resta caracterizado o concurso formal, na espécie, uma vez que o paciente e o corréu, com uma única ação, violaram patrimônios distintos de três vítimas”. (STJ – HC: 280192 SP 2013/0352269-7, HC 280192 SP).

 Ainda a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de configurar-se concurso formal a ação única que tenha como resultado a lesão ao patrimônio de vítimas diversas, e não crime único:

 Precedentes: 3. “Habeas corpus denegado (STF, minª. Carmem Lúcia). Recurso conhecido e desprovido. Concurso formal homogêneo: É homogêneo quando os crimes são idênticos. Exemplo: três homicídios culposos praticados na direção de veículo automotor. Diz-se, por sua vez, heterogêneo o concurso formal quando os delitos são diversos. Exemplo: “A”, dolosamente, efetua disparos de arma de fogo contra “B”, seu desafeto, matando-o. o projétil, entretanto, perfura o corpo da vítima, resultado em lesões culposas em terceira pessoa.

 Concurso formal perfeito e imperfeito: Perfeito ou próprio: é a espécie de concurso formal em que o agente realiza a conduta típica, que produz dois ou mais resultados, sem atuar com desígnios autônomos. Desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, é o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime. É fácil concluir, portanto que o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre os crimes culposos, ou então entre um crime doloso e um crime culposo. Imperfeito ou improprio, é a modalidade de concurso formal que se verifica quando a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos. Existem, portanto, dois crimes dolosos”. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019, p. 426-427).

 No parágrafo único, o legislador, para evitar a exacerbação da pena previu na prática de dois crimes em continuidade delitiva a pena não pode exceder o limite pela soma aritmética de correspondente a cada delito.

 Notas: Súmulas do Superior Tribunal de Justiça: Súmula n. 17: Quando o fato se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido; Súmula n. 243: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

 Lei de execução Penal - LEP Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada quando for o caso, a detração ou remição.

 Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 70 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso formal”, publicado no site Direito.com, acessado em 25/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).