Direito Civil Comentado - Art.
837, 838, 839
- DA
EXTINÇÃO DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI
– Das Várias Espécies de Contrato
(art. 481
a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança
– Seção III
– Da Extinção da Fiança (art. 837 a 839) –
Art.
837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe
forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal,
se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo
feito a pessoa menor.
Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente,
inaugurando as hipóteses de extinção da fiança, mas sem exauri-las, como se
pode constatar pela existência de causas exoneratórias já antes examinadas,
fora da seção (v.g., CC 835 e 836), e
a exemplo do que continha o seu correspondente no CC/1916, (art. 1.502), cuida
das defesas, como tal compreendida a expressão exceção, que pode o fiador opor
ao credor da dívida que tenha afiançado. E, de início, faculta a lei, por evidente,
a oposição pelo fiador, diante do credor, de todas as exceções pessoais, i.é,
das defesas atinentes ao vínculo de garantia que entre ambos se estabeleceu.
Assim, por exemplo, pode o fiador opor ao credor tudo quanto se relacione com
vício de vontade que acaso tenha ocorrido. Lembre-se, ainda, das questões de
forma, de exoneração, de termo da fiança, conforme comentário aos CC 819 e 835,
todas exceções pessoais oponíveis pelo fiador. Da mesma forma, as restrições
específicas que tocam a algumas pessoas para a prestação de fiança (ver
comentário ao CC 818). Sem contar os meios indiretos extintivos da própria
obrigação fidejussória, como a novação, compensação ou remissão, que ao fiador
se refiram.
Mas, além de todas essas exceções pessoais, também é lícito ao
fiador opor ao credor qualquer exceção que, posto não pessoal, destarte ainda
que deduzível pelo devedor principal, seja extintiva da obrigação. Importa,
aqui, não olvidar que a fiança constitui obrigação acessória que, assim, não
persiste se a obrigação principal se extingue.
Tem-se, nesse passo, o que em doutrina se convencionou chamar de
extinção indireta da fiança. Abre-se, destarte, ao fiador, em primeiro lugar, a
possibilidade de alegar, perante o credor, que a dívida principal foi paga pelo
devedor. a propósito, porém, há duas ressalvas a serem feitas. Uma é a do
pagamento parcial feito de uma dívida parcialmente garantido em relação ao
total da dívida, resta saber se, no silêncio, considera-se paga a parte da
dívida afiançada ou da dívida livre da fiança. Para Lauro Laertes de Oliveira a
situação se resolve com a regra geral de imputação do pagamento sempre na
dívida mais onerosa (CC 355, parte final), que considera ser aquela parte
afiançada (Da fiança. São Paulo,
Saraiva, 1986, p. 83), decerto o que se faz em prejuízo do credor e da garantia
que favorece seu crédito, razão até de defender, por exemplo, Carvalho Santos,
a posição oposta (Código Civil brasileiro
interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 488), mas
desde que não se reconheça a prévia prerrogativa que tem o credor, inerte o
devedor, de imputar, ele próprio, o pagamento.
A segunda ressalva diz respeito ás formas especiais de pagamento.
Quanto ao pagamento por consignação, vale lembrar a regra contida no CC 339, segundo
a qual, acolhida a demanda consignatória, ao devedor já não será dado levantar
a prestação que depositou, mesmo que o credor o consinta, sem a anuência do
fiador, sob pena de se ter esse último por exonerado. De idêntica forma se,
mesmo antes do julgamento, credor e devedor ajustam o levantamento da coisa
depositada por este, autor da ação. Quanto ao pagamento feito por terceiro, é
de ver que, havida a sub-rogação (CC 346 e ss.), se preserva a responsabilidade
do fiador, portanto a quem não se reconhecerá a possibilidade de se valer
daquela quitação (CC 349). Já se houver pagamento por dação, a repristinação da
obrigação pela evicção da coisa dada em pagamento, prevista no CC 359, não
autoriza que se reconheça o restabelecimento da fiança (ver CC 838, III, infra).
Também a novação da dívida principal pode ser oposta pelo fiador
ao credor. Conforme disposição do CC 366, a novação levada a cabo sem a
anuência do fiador implica a sua exoneração. É idêntica a solução legal para
quando haja transação entre credor e devedor sem a anuência do fiador (CC 844,
§ 1º). Quanto à compensação, outro dos meios indiretos de extinção da
obrigação, o caso do fiador é justamente a exceção à regra da reciprocidade
entre credor e devedor, de tal sorte que a um terceiro na relação creditícia,
no caso o fiador, será dado recorrer a crédito do devedor afiançado contra o
credor para opor, diante deste, a compensação (CC 371). A remissão concedida ao
devedor afiançado igualmente aproveita ao fiador. Já a prescrição, embora não extinga
a dívida principal, propriamente dita, prejudicando a pretensão respectiva, de
coativa satisfação, tem-se entendido beneficiar o fiador, que pode, portanto,
alega-la em seu favor (v.g., Pontes
de Miranda. Tratado de direito privado. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. XLIV, § 4.796, n. 7, p. 223; Oliveira,
Lauro Laertes de. Da fiança. São
Paulo, Saraiva, 1986, p. 85). Mas é bem de ver que a interrupção da prescrição
operada contra o devedor principal prejudica o fiador (CC 204, § 3º).
Por fim, ressalva o dispositivo em comento que a incapacidade
pessoal do devedor não pode ser alegada pelo fiador, em seu proveito, salvo no
caso do mútuo, que, quando feito a menor, não pode ser reavido nem mesmo do
garantidor fidejussório (ver CC 588, com as ressalvas do CC 589). A regra
complementa aquela já contida no CC 824, em que a matéria foi já examinada,
portanto a cujo comentário ora se remete o leitor. (Claudio Luiz
Bueno de Godoy, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 860-61 - Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Há um histórico na toada de Ricardo Fiuza que aponta a redação ser
a mesma do projeto. O CC de 1916 traz um artigo correspondente, de n. 1.502,
cuja redação é: “O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem
pessoais, e as extintivas da obrigação que compitam ao devedor principal, se
não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do art.
1.259”. O referido art. 1.259, por sua vez, refere-se ao mútuo feito a pessoa
menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver.
Na doutrina, o presente artigo enfoca um dos modos extintivos
próprios da natureza da fiança. A fiança resulta extinta pela ocorrência de
exceções pessoais ou extintivas, que excluem a responsabilidade do garante, salvo se advindas de
incapacidade do garante, excepcionada a hipótese do mútuo feito a pessoa menor.
Exemplos de exceções pessoais são: a novação feita sem consenso do
fiador com o devedor originário, a interrupção da prescrição produzida contra o
principal devedor etc. Exemplos de exceções que extinguem a obrigação pagamento
prescrição, nulidade da obrigação principal, dentre outras. (Maria Helena
Diniz. Curso de direito civil brasileiro
teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo, Saraiva,
2001, v. 3.) (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em
06/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
No entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães
e Samuel Mezzalira, a fiança pode ser extinta em virtude de fato relativo a ela
própria e, como é um contrato acessório, em regra, as causas que extinguem o
contrato principal causam igualmente a extinção da fiança.
São causas de
extinção da fiança: a) a anulação da obrigação principal ou da própria fiança.
A fiança é, contudo, válida se a nulidade da obrigação principal decorre de
incapacidade do devedor, menos no caso de mútuo feito a menor, quando, apesar
da nulidade da obrigação principal, a fiança será válida (CC 824); b) a
extinção da obrigação principal pelo pagamento, dação em pagamento, remissão,
transação, novação, compensação, confusão etc.; c) a confusão entre credor e
fiador; d) a compensação, isto é, quando o fiador torna-se credor do credor; e)
distrato; f) término do prazo na fiança por prazo determinado; g) morte do
fiador ou do afiançado; h) exoneração do fiador em casos de: h.1) renúncia do
fiador na fiança por prazo indeterminado. O fiador continua responsável por 60
dias após a notificação (CC 835); h.2) moratória dada ao devedor (CC 838, I);
h.3) impossibilidade de sub-rogação nos direitos do credor (CC 838, II); h.4)
aceitação de dação em pagamento (CC 838, III); h.5) se, por negligência do
credor, os bens livres do devedor não forem executados (CC 839) e h.6) na
locação de imóveis, denúncia do fiador, quando da prorrogação do contrato por
prazo indeterminado. O fiador continua a responder pelas obrigações pelo prazo
de 120 dias. O locador pode notificar o locatário para que apresente fiador no
prazo de 30 dias sob pena de rescisão da locação. (Luís Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:
I – se, sem consentimento seu, o credor conceder
moratória ao devedor;
II – se, por fato do credor, for impossível a
sub-rogação nos seus direitos e preferências;
III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar
amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar,
ainda que depois venha a perde-lo por evicção.
No luzir de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o
Código, no artigo em comento, trata de hipóteses em que, agora, por atos de
iniciativa do credor, fica o fiador, ainda que solidário (ver CC 828),
exonerado da obrigação fidejussória. No primeiro inciso, determina a lei que,
concedida pelo credor moratória ao devedor, sem o consentimento do fiador,
dá-se a sua exoneração, ficando ele desobrigado pela fiança prestada.
A moratória, propriamente, é a concessão de prazo suplementar para
que o devedor cumpra sua obrigação. Para grande parte da doutrina, essa
hipótese legal deve ser entendida, verdadeiramente, como uma novação. É certo
que, havida a novação, sem a aquiescência do fiador, extinta estará a fiança,
tanto quanto ela se extingue se havida a transação (CC 844, § 1º). Como ainda
vale lembrar, o que é muito frequente em contratos de locação, e o que já se
mencionou no comentário ao CC 819, também não responde o fiador, aí mesmo que
sem a extinção da fiança, por reajustes convencionados a que não tenha anuído
(Súmula n. 214 do STJ).
Bem de ver, porém, que, se com a novação se extingue a originária
obrigação, crê-se ter-se exigido menos no preceito em exame. Foi pretensão do
legislador figurar caso em que, mesmo sem aquela indireta extinção, persista a
dívida, todavia com novo e dilargado prazo para pagamento, o que coloca em
risco a situação do fiador, com a eventual insolvência do devedor, já
reconhecidamente inapto a pagar no prazo, daí que se exigindo a respectiva
anuência do garantidor, sob pena de extinção da fiança. Não se deve confundir
essa situação de formal alargamento de termo final de cumprimento da obrigação
com mera inércia ou demora do credor em cobrar seu crédito. Nesse caso o
sistema disponibiliza ao fiador a medida do CC 834, sempre ao mesmo fundamento
de preservação das circunstancias de concessão da garantia. Também não se
confunde com a moratória a mera suspensão de ação acaso já em curso, se afinal
não implicar acordo para prorrogação de prazo da dívida.
O segundo inciso do artigo presente versa sobre o prejuízo que,
por ato doo credor, possa o fiador ter experimentado na sub-rogação que o
favorece, mercê da regra contida no CC 831, sempre quando pague o débito
afiançado. Trata-se de terceiro juridicamente interessado no pagamento que, ao
fazê-lo, se sub-roga nos direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo
credor, que lhe são transferidos, como se contém no CC 349. Pois sempre que de
alguma maneira, por ato do credor, essa sub-rogação se prejudicar, extingue-se
a fiança. Pense-se, por exemplo, em crédito garantido por penhor cujo objeto o
credor deixa perecer. Ou na sua inércia em registrar hipoteca, permitindo, com
isso, a alienação, pelo devedor, do imóvel hipotecado. Todas hipóteses em que,
por fato atribuível ao credor, o fiador vê frustrada a sub-rogação decorrente
do pagamento que fez da dívida afiançada.
Por último, e tal como já se deduziu no comentário ao artigo
antecedente, extingue-se a fiança se o credor aceita dação em pagamento de seu
crédito, mesmo que venha a perder, por evicção, o respectivo objeto, o que
restabelece a obrigação primitiva mas, como está no inciso último, em exame,
não repristina a fiança, permanecendo desobrigado o fiador. A ideia, malgrado
por alguns criticada, é a de que, afinal, acedeu o credor ao recebimento de uma
forma de pagamento cujo risco não garantiu o fiador, por isso que exonerado. (Claudio Luiz
Bueno de Godoy, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 862 - Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
No pontuar de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida das
causas em que, mesmo solidário com o obrigado principal liberar-se-á o fiador
de sua obrigação acessória. A moratória que o credor, sem o seu assentimento,
concede ao devedor. O fato de o credor que torne impossível a sub-rogação do
fiador em seus acessórios opor evicção, são causas extintivas da fiança por
liberação do fiador. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em
06/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
No diapasão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira, o dispositivo enumera as causas de exoneração do fiador antes do
término da fiança. A fiança não admite interpretação extensiva (CC 819). A
vinculação do fiador ao cumprimento das obrigações assumidas pelo afiançado
depende da manutenção das condições iniciais do contrato, pois não se obriga
por mais ou por condições diferentes, ainda que mais favoráveis ao afiançado.
Para que o fiador seja mantido vinculado ao cumprimento das obrigações, deve
anuir expressamente às alterações que as partes pretendam introduzir nas
condições iniciais do contrato.
Desse modo, a
moratória que o credor concede ao devedor modifica o prazo em que a obrigação
deve ser cumprida; se o credor libera o devedor de alguma outra garantia que
tenha recebido do devedor, impede que o fiador possa se sub-rogar na mesma
garantia, caso venha a adimplir a obrigação; se o credor aceita do devedor
dação em pagamento, altera-se o objeto da prestação. Todas essas alterações
acarretam, ipso facto, a exoneração
do fiador. (Luís Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor,
retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o
invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora,
suficientes para a solução da dívida afiançada.
Segundo parecer de Claudio
Luiz Bueno de Godoy, estabelece o Código, no presente artigo, outra causa de
extinção da fiança, por conduta imputável ao credor, móvel, afinal, do
agravamento da situação jurídica do fiador, por isso que então exonerado. A
hipótese é a do fiador que, invocando em seu favor benefício de ordem, nomeia
bens livres e desembaraçados do devedor, na exata forma do que está contido no
CC 827, e parágrafo, o que, porém, se prejudica pela inércia do credor, sem
justa causa, em promover o regular andamento da demanda satisfativa,
sobrevindo, nesse meio tempo, a insolvência do devedor. ou seja, por fato
injustificável, atribuível ao credor, frustra-se, a constrição de bens do
devedor, indicados pelo fiador e comprovadamente suficientes, à época em que
nomeados, para solução da dívida afiançada.
A ideia fundamental, destarte, é que o retardo do credor obviou a
regular penhora de bens do devedor, livres, desembaraçados e suficientes,
quando nomeados pelo fiador. Ou, de qualquer forma, tem-se hipótese em que, por
incúria do credor, operou-se uma piora, em virtude da superveniente insolvência
do devedor, na situação do fiador que, regularmente, havia cumprido o ônus que
lhe impunha o parágrafo único do CC 827, providência, todavia, enfim frustrada
por conduta do credor. É certo que a disposição do artigo não exclui a
prerrogativa que, havendo retardo do credor na demanda de cobrança, se defere
ao fiador de promover-lhe o andamento, conforme está no CC 834, o que, por
evidente, todavia não encerra uma imposição, mas mera faculdade. (Claudio Luiz
Bueno de Godoy, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 863 - Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Na doutrina de Ricardo
Fiuza, em exercendo o fiador o benefício de ordem, na forma do parágrafo único
do CC 821, com a indicação dos bens do devedor principal, a circunstância de
operar-se atraso na execução com a superveniente insolvência do devedor e
executado tem a aptidão legal de exonerar uma vez provando este que a nomeação
feita dos bens do devedor ao tempo da penhora era eficaz suficiente para
garantir o juízo da execução e, em consequência satisfazer o débito a ele
afiançado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 440 apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No saber de Luís Paulo Cotrim Guimarães
e Samuel Mezzalira, a demora do credor em executar o devedor pode causar
alteração relevante nas condições do contrato se, conforme prevê o dispositivo,
o devedor cair em insolvência. Exonera-se o fiador de sua responsabilidade
mediante a prova de que o devedor possuía bens suficientes para o pagamento da
dívida no momento em que ocorrer a penhora de bens do fiador.
Melhor solução seria
a de se permitir a exoneração do fiador uma vez que este provasse que o devedor
era solvente quando do vencimento da obrigação, pois, tomando como marco
temporal o momento da penhora, permite a regra que o credor demore-se no
ajuizamento da ação de cobrança contra o devedor, com possível prejuízo para o
fiador. (Luís Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso
em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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