DIREITO DE FAMÍLIA: Impugnação à Paternidade: 7. PODER FAMILIAR.

ü  Impugnação à Paternidade:

ü   Pode ser utilizada a ação Negatória de Paternidade (exclusivamente pelo suposto pai) ou a Investigação de Paternidade;

ü  Essa ação é imprescritível.

ü  Art. 1601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

ü   Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

ü  Prova de Filiação:

ü   A principal prova da filiação é a certidão de nascimento no Registro Civil;

ü  A confissão de adultério pela mãe não exclui a paternidade.

ü  Art. 1602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

ü   Art. 1603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil

ü  Contestação de Dado no Registro de Nascimento:

ü   Deve ser provada a existência de erro ou falsidade no registro.

ü  Art. 1604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

ü  Falta da Certidão de Nascimento:

ü   Qualquer prova admissível em direito;

ü  Art. 1605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

ü   I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

ü  II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

ü  Formas:

ü   Conjunta: quando ambos (casados ou companheiros) quiserem adotar;

ü  Seria possível, inclusive, em caso de união homoafetiva;

ü  Singular: quando apenas uma pessoa adota;

ü  Proibições: o ascendente e os irmãos do adotante não podem adotá-lo;

ü  Diferença de Idade: mínimo de 16 anos de diferença entre o adotante e o adotado.

ü  Art. 1618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.

ü   Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

ü  Art. 1619. O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.

ü  ECA – Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

ü  ECA – art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil.

ü  § 1º. Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando

ü  § 2º. A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

ü  § 3º. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

ü  Tutor e Curador: Só podem adotar depois de prestar contas.

ü  Art. 1620. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado.

ü  Consentimento e Concordância:

ü  Dos pais conhecidos: podem dar consentimento;

ü   É possível a revogação do consentimento até a data da sentença de adoção;

ü  Dos pais desconhecidos ou desconstituídos: não podem consentir;

ü  Dos Adotados: sempre que tiver mais de 12 anos, mas não vincula a decisão.

ü   Art. 1621. A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.

ü  § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar;

ü  § 2º. O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção.

ü  ECA – Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

ü   § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.

ü   § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

ü  ECA – Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes. Lei. 8069/90.

ü   Parágrafo único. Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.

ü  Critérios:

ü   Em regra a adoção é individual, só pode ser conjunta com cônjuges ou companheiros;

ü  Separados e divorciados podem adotar em conjunto se houver acordo sobre a guarda e a convivência se iniciou antes da separação.

ü  Art. 1622.  Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.

ü  Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na Constancia da sociedade conjugal.

ü  ECA – Art. 42 - § 4º. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na Constancia da sociedade conjugal.

ü  Processo Judicial:

ü   A efetivação da adoção somente pode ocorrer pelo processo judicial.

ü  Competência: Vara da Infância e Juventude;

ü  Presença do Interessado: é necessária, não podendo ser por procuração;

ü  Deve ter acompanhamento do poder público por meio do Ministério Público.

ü  No caso de maiores não é utilizado o regramento do ECA e o acompanhante do Poder Público não precisa ser o Ministério Público, sendo a sentença constitutiva.

ü  Art. 1623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código.

ü  Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.

ü  Recurso:

ü   Se o adotante for brasileiro: o efeito é devolutivo apenas;

ü  Se o adotante for estrangeiro: o efeito é devolutivo e suspensivo.

ü  ECA – Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alterações posteriores, com as seguintes adaptações:

ü   VI – a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação;

ü  Dispensa do Consentimento:

ü   É possível, nos seguintes casos:

ü  Infante exposto;

ü  Pais desconhecidos ou desaparecidos;

ü  Desconstituição do poder familiar;

ü  Se tiver sido nomeado um tutor, então deve haver o consentimento do tutor;

ü  Órfão não reclamado por parentes por mais de um ano.

ü  Art. 1624. Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

ü  Benefício para o Adotado:

ü   A adoção só ocorre se for benéfica para o adotado, por isso há o estágio de convivência, que é determinado pelo juiz.

ü  Art. 1625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.

ü  ECA – Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

ü  ECA – Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

ü   § 1º. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para  se   poder avaliar a convivência da constituição do vínculo.

ü  § 2º. Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade.

ü  ECA – Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.

ü  ECA – Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judicial em igual prazo.

ü  Condição do Adotado:

ü   O adotado será considerado filho nos mesmos termos do biológico, não havendo nenhuma distinção no parentesco em relação a outros filhos.

ü   O vínculo com os pais biológicos é quebrado, exceto os impedimentos para o casamento;

ü  No caso de adoção do filho do cônjuge o processo é o mesmo, mas não é rompido o vínculo com os pais biológicos.

ü  Art. 1626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

ü   Parágrafo único. se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

ü  ECA – Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

ü   § 1º. Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

ü   § 2º. É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

ü   Registro Civil:

ü   É emitido um mandado, depois da sentença, para que se emita um novo registro civil;

ü  A certidão anterior fica sobsigilo, no cartório.

ü  ECA – Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

ü   § 1º. A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

ü   § 2º. O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

ü   § 3º. Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

ü  § 4º. A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.

ü  § 5º. A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.

ü   § 6º. A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5º, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

ü  Nome do Adotado:

ü   Na decisão judicial pode haver a alteração do sobrenome do adotado;

ü  O prenome pode ser alterado, mas a doutrina entende que no caso dos maiores isso não é possível, pois a partir da adolescência já há vinculação com o nome.

ü  Art. 1627. A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.

ü  Efeitos da adoção:

ü   Efetivam-se a partir do trânsito em julgado da sentença;

ü  Se o adotante falece no meio do processo, a data retroage, até o momento do óbito.

ü  A adoção post morten só é possível se tiver se iniciado antes da morte.

ü   A adoção, após concretizada, não pode ser revogada.

ü  Art. 1628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.

ü  ECA – Art. 42, § 5º. A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

ü  ECA – Art. 48. A adoção é irrevogável.

ü  ECA – Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais.

ü  Adoção por Estrangeiro:

ü   É a última opção de preferência, mas pode acontecer, até porque os estrangeiros normalmente têm menos preferência, quanto à idade das crianças a serem adotadas.

ü  O estágio de convivência varia entre 15 a 30 dias dependendo da idade da criança.

ü  Art. 1629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei.

ü  Exigências na Adoção por Estrangeiros:

ü   Comprovação de habilitação no país de origem;

ü  Apresentação da legislação correspondente;

ü  Documento com Tradução Juramentada;

ü  Até o trânsito em julgado o adotante não pode sair do país.

ü  ECA – Art. 51. Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31.

ü   § 1º. O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante às leis do se país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.

ü  § 2º. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.

ü  § 3º. Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados na respectiva tradução, por tradutor público juramentado.

ü   § 4º. Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional.

ü  Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional:

ü   Seria um órgão especializado no assunto.

ü   Em São Paulo já existe um órgão desse tipo.

ü  Esse órgão faz um estudo prévio e análise, bem como um registro centralizado dos interessados.

ü  A consideração é feita por um juiz que verifica o atendimento aos interesses da criança.

ü  ECA – Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.

ü  Parágrafo único. competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção.

- 7. PODER FAMILIAR.  

ü  Introdução:

ü   A autoridade parental apareceu com a ideia de que não há um poder sobre os filhos, mas uma relação de cooperação.

ü   Para os filhos o poder familiar implica em um dever de obediência.

ü  Características:

ü   Indisponível;

ü  Indivisível (os pais podem dividir apenas o exercício);

ü  Imprescritível.

ü   Sujeição: Filhos menores de 18 anos ou com algum tipo de incapacidade.

ü  Art. 1630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

ü  Titularidade: é dos pais (pai e mãe em igualdade).

ü   A função é conjunta, buscando sempre a compreensão e o entendimento;

ü  Na falta de um dos pais, o desempenho será daquele que estiver presentes;

ü  Havendo divergência, o juiz poderá decidir sobre qualquer questão.

ü  Art. 1631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

ü   Parágrafo único. divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

ü  Consentimento para adoção: Sempre que possível, os pais serão ouvidos para concordarem com a adoção e renunciarem ao poder familiar;

ü   Divórcio e Separação: Não alteram o poder familiar, pois a sua origem está na filiação e não no vínculo entre os pais;

ü   Relação entre pais e filhos: deve ser mantida, após a separação, a convivência e o direito de companhia dos pais e filhos.

ü  Art. 1632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

ü  Poder Familiar Exclusivo: Ocorre quando o pai não reconhece o filho;

ü   Em caso de mãe desconhecida é nomeado um tutor.

ü  Art. 1633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

ü  Deveres e Direitos Inerentes ao Poder Familiar:

ü   Propiciar Criação e Educação;

ü  Significa a preparação do filho para a convivência em sociedade;

ü  O abandono intelectual gera responsabilidade civil e criminal;

ü  O objetivo é o bem estar da criança para conviver em sociedade;

ü  A garantia de saúde e cuidados médicos também está nessa obrigação;

ü  O abandono afetivo não tem responsabilidade criminal, mas tem gerado o dever de indenização;

ü  Ter a companhia e guarda;

ü  Esse direito será relativo no caso de separação dos pais;

ü  Conceder ou Negar autorização para o casamento;

ü  Decorre do poder familiar e é resolvida pelo juiz em caso de divergência.

ü  Nomeação de tutor:

ü  No caso de os pais falecerem o tutor fica responsável, sempre objetivando a proteção da prole;

ü  Representar ou assistir os filhos;

ü  Direito de Reclamar o Filho:

ü  A ação de busca e apreensão pode ser utilizada, mas a doutrina recomenda o uso de meios mais amenos;

ü  Direito da Obediência, respeito e serviços próprios da idade e condição:

ü  Obediência corresponde a honra e respeito;

ü  Os pais têm o direito de exigir e os filhos o dever de obedecer e respeitar;

ü  O respeito deve ser recíproco;

ü  Esse direito é limitado, não pode haver abuso de direito pelos pais;

ü  Os serviços próprios da idade devem respeitar as limitações do trabalho do menor.

ü  Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

ü   I – dirigir-lhes a criação e educação;

ü  II – tê-los em sua companhia e guarda;

ü  III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

ü  IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

ü  V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

ü  VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

ü  VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

ü  Extinção do Poder Familiar:

ü   Com a morte dos pais ou dos filhos;

ü  A morte de um dos pais não interfere na manutenção do poder familiar do outro;

ü  Emancipação do filho;

ü  Maioridade Civil;

ü  Adoção:

ü  Nesse caso há renúncia do poder familiar pelos pais consanguíneos;

ü  Após a renúncia é o juiz quem transfere esse poder aos pais adotantes;

ü  Decisão judicial.

ü  Art. 1635. Extingue-se o poder familiar:

ü   I – pela morte dos pais ou do filho;

ü  II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

ü  III – pela maioridade;

ü  IV – pela adoção;

ü   V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

ü  Nova Vida Conjugal: Não altera o poder familiar;

ü   Aquele que casou com um dos pais, não pode interferir na criação do filho.

ü  Art. 1636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

ü   Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

ü  Hipótese de suspensão do Poder Familiar: Em caso de abuso de autoridade;

ü   Descumprimento dos deveres dos pais em relação aos filhos;

ü  Arruinados os bens dos filhos;

ü  Não se aplica se for o caso de necessidade para a sobrevivência da família;

ü  Condenação por sentença irrecorrível por mais de 2 anos.

ü  Requerimento de Suspensão do Poder Familiar:

ü   Pode ser realizado pelos parentes, pelo Ministério Público ou de ofício pelo juiz;

ü  O juiz, para a suspensão deve observar a segurança do menor;

ü  A suspensão é uma medida menos gravosa que pode ser concedida liminarmente.

ü  Art. 1637. Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

ü   Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

ü  Perda do Poder Familiar por ato Judicial:

ü   Castigo imoderado: deve ser verificado no caso concreto;

ü  Abando do filho;

ü  Abandono Material: exceto em caso de falta de recursos por parte dos pais;

ü   Abandono Intelectual ou Psicológico:

ü  Atos contrários à moral e aos bons costumes: desvirtuamento do menor;

ü  Reiteração de faltas (abuso de poder).

ü  Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

ü   I – castigar imoderadamente o filho;

ü  II – deixar o filho em abandono;

ü  III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

ü  IV – incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo antecedente.

ü   Procedimento:

ü   Iniciativa: aquele que tem legítimo interesse ou o Ministério Público;

ü  ECA – Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

ü  ECA – Art. 156.  A petição inicial indicará:

ü  I – a autoridade judiciária a que for dirigida;

ü  II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;

ü  III – a exposição sumária do fato e o pedido;

ü  IV – as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos;

ü  ECA – Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente, confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

ü  Contraditório: os pais têm direito ao contraditório, sendo admitida a citação por edital em último caso.

ü  ECA – Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos.

ü   Parágrafo único. Deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal.

ü  ECA – Art. 159. Se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, poderá requerer, em cartório, que se seja nomeado dativo, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação.

ü  ECA – Art. 160. Sendo necessário, a autoridade judiciária requisitará de qualquer repartição ou órgão público a apresentação de documento que interesse à causa, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público.

ü  Manifestação do Menor: deve ocorrer sempre que possível.

ü  ECA – Art. 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo.

ü   § 1º. Havendo necessidade, a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional, bem como a oitiva de testemunhas.

ü  § 2º. Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente.

ü  Competência: Vara de infância e juventude;

ü   Maior Incapaz: vara da família e sucessões.

ü  ECA – Art. 162. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.

ü   § 1º. Em requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, ou de ofício, a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional.

ü  § 2º. Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogável por mais dez. a decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias.

ü  Averbação: na certidão de nascimento é registrada a suspensão ou extinção do poder familiar.

ü  ECA – Art. 163. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. 

- 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA - DIREITO CIVIL – VARGAS DIGITADOR - FORMAS DE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO - EFEITOS PATRIMONIAIS -

- 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA - DIREITO CIVIL – VARGAS DIGITADOR

               Vamos começar a estudar direito de família.

Vamos começar pelo casamento, é onde o Código começa. Depois de estudar casamento, vamos estudar separação judicial e divórcio.

Como você vai ver que amar é inerente à nossa condição de pessoa; vamos estudar parentesco e filiação, então acabou o estudo do direito de família. Só resta estudar o que às vezes sobra da família, que é o direito de pedir alimentos. Então essa é a ordem que iremos estudar em direito de família.

               O que é casamento? Qual o conceito de Casamento?

               Casamento é ato solene que inaugura a família.

               Hoje, diante da nossa Constituição, o casamento não é mais a única maneira de criar família.

               Existem três formas de criar uma família:

               É o Casamento, mas há uma segunda maneira de criar uma família, que também vamos estudar, que é a União Estável. E há uma terceira maneira de criar uma família, que pela leitura da Constituição nós diríamos que é a seguinte:

“A união de qualquer dos pais e seus filhos”. Essa “união de qualquer dos pais e seus filhos”, a doutrina (não foi a lei), deu um nome, chamou de Monoparentalidade.

Então, a monoparentalidade, que é essa união de qualquer dos pais e seus filhos, que vamos estudar ao tratar do parentesco, da filiação, é a terceira forma de criar uma família.

               Por isso, hoje a doutrina diz que existem três famílias:

a)      Família Matrimonial

b)      Família Estável

c)      Família Monoparental

A Família Matrimonial  é a que inaugura com o casamento.

A Família Estável é a que inaugura com a união estável.

E a Família Monoparental é a oriunda da monoparentalidade.

       Queremos chamar a sua atenção que o casamento é a única maneira de diria família através de um ato solene e, você sabe que ato solene é o ato formal, ato com requisitos.

       Tanto a união estável como a monoparentalidade se dão por fatos, por acontecimentos. Não há requisitos na união estável nem na monoparentalidade. O casamento não; casamento tem que seguir um rito, um procedimento para que possa ocorrer. Por isso, ele se diferencia das outras modalidades, além de ser a modalidade clássica de formar família, tradicional de se formar família.

       Já que casamento é um ato solene, precisamos chamar a sua atenção para as fases do casamento. Só podemos dizer que existe casamento se forem preenchidas essas fases. Quais são essas fases?

                      Primeira Fase – é a chamada Fase de Habilitação.

A fase de habilitação é a primeira fase que normalmente em regra se processa, que ocorre. É uma fase administrativa, perante o oficial do cartório do registro civil; do lugar onde residem, são domiciliados os nubentes é que se processará essa habilitação.

Por que é feita essa habilitação?

Porque vamos ver daqui a pouco, que não é todo mundo que pode casar. “Vamos imaginar que eu me apaixonasse pela Cassiane, e a Cassiane se apaixonasse loucamente por mim. Eu resolvi que era preciso casar com a Cassiane. É uma pena, eu não poderia, porque já sou casado”. Então, não é qualquer pessoa que pode casar. Existem pessoas que não podem casar, por isso, é feita a fase de habilitação, para se apurar se aquela pessoa que pretende casar de fato pode.

Feito todo o processamento da habilitação, que vamos ler no Código Civil, nós vamos estudar juntos porque isso eu nunca vi perguntar em prova; basta a leitura da lei, não precisa ler-se comentários nenhuns. Feito o processo de habilitação, que já dissemos e voltamos a afirmar, é um processo administrativo, aí é fornecida uma certidão de habilitação para os nubentes. Certidão na qual fica mencionado que eles tem permissão para casar, eles estão aptos para casar. De posse dessa certidão é que vai se dar a segunda fase.

Segunda Fase – É a fase da Celebração. Voltemos à nossa anterior afirmativa, normalmente primeiro vem a fase de habilitação, mas podemos encontrar casos em que a fase de celebração é em primeiro e, a habilitação é feita depois, mas normalmente não é o que ocorre. Primeiro, de posse da certidão de habilitação é que a pessoa vai para a segunda fase, que é a fase da celebração. A celebração é um ato mais solene.

Já há participação do Judiciário através do juiz de paz. Juiz de paz que aqui no nosso Estado, tanto pode ser um juiz de direito, como, normalmente, um juiz que não é de carreira. Esse juiz de paz é que irá celebrar o casamento cheio de requisitos que você vai ler na lei.

Vamos destacar quais são as formas da celebração? Quais são as formas pelas quais pode se dar a celebração?

FORMAS DE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

A primeira forma  de celebração é a celebração na casa das audiências. É o casamento que normalmente ocorre. Quem quer casar, comparece no local determinado pelo juiz de paz, que é a casa das audiências e lá será realizado o casamento. Ali serão vistos os requisitos de validade, lendo a lei; tem que ficar com as portas abertas, tem que ser ditas palavras sacramentais etc.

A segunda forma de celebração do casamento, é o casamento celebrado em casa. Quando um dos nubentes está doente e não pode comparecer à casa das audiências, o casamento pode ser celebrado na casa do nubente, o juiz de paz irá à casa do nubente, ou então o oficial do cartório irá lá na casa so nubente. É a segunda forma de celebrar casamento.

Existe uma terceira forma de celebrar o casamento, que é o chamado “Casamento Nuncupativo”.

O “Casamento Nuncupativo” é presenciado por testemunhas, não estão presentes o juiz de paz, nem o oficial do cartório. É aquele casamento da pessoa que está nos últimos momentos de sua vida, e ela então deseja casar. Ela vai manifestar esse desejo de casar na presença das testemunhas. Depois, comparecerão (testemunhas) na presença do juiz, vão relatar o que ouviram para que o casamento fosse celebrado.

A quarta forma de celebrar-se o casamento, é o casamento por procuração. Na verdade, esse é um casamento na casa das audiências, com a publicidade de que um dos nubentes ou até os dois, a prática aceita para os dois, se façam representar com procurador.

A lei parece dizer que só um pode se fazer representar,mas a prática aceita que até os dois se façam representar por um procurador.

O procurador vai representar o outro nubente só naquele ato.

A quinta forma de celebrar o casamento é o casamento religioso. Para o casamento religioso valer como forma de celebração, será necessária a terceira fase. Caso contrário nem houve celebração para o direito.

Terceira fase – é a fase do registro. Na verdade, a fase do registro é necessária para qualquer forma de celebração. Então, se um casamento nuncupativo foi realizado, mas ninguém foi a juízo e registrou, não houve casamento algum.

Igualmente o casamento religioso. Ele é celebrado perante uma autoridade religiosa que vai fornecer uma certidão. Essa certidão da autoridade religiosa tem que ser levada a registro civil. É esse casamento, que, junto com o nuncupativo, normalmente inverte as fases.

Quem casa pelo casamento nuncupativo ou pelo religioso, normalmente faz a fase da habilitação depois, mas não tem casamento nenhum, se esse casamento, seja qual for a forma de celebração, não tiver sido levada a registro.

Existem impedimentos matrimoniais. A lei veda que certas pessoas casem. A lei impede certas pessoas de se casar. Quais são essas pessoas impedidas de casar:

São aquelas que encontraremos no artigo 1521 do Código Civil. Não podem casar, por exemplo, as pessoas casadas. Vamos também ver o inciso IV que diz: “Não podem casar os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, até o terceiro grau). Sabemos que colateral de terceiro grau é o primo. Não podem casar os primos, mas sabemos de muitos casamentos entre primos e primas. Era possível. Se interpretarmos literalmente esse artigo não é mais possível. Pela aplicação de um princípio constitucional que vereemos muito aqui em direito de família que se chama “Princípio da Vedação ao Retrocesso”.

O que se vê interpretado hoje, é que os primos podem casar. Esse “Princípio da Vedação ao Retrocesso” impede que a legislação caminhe para trás.

Uma sociedade deve evoluir. Então não pode impedir aquilo que já há muito tempo era permitido. Pelo Decreto Lei 3200/41 os primos podiam casar. Agora vem uma lei em 2002, que diz que não pode mais. Então a interpretação que se vem dando é uma interpretação constitucional, no sentido de que pela vedação ao retrocesso é possível o casamento dos primos colaterais em terceiro grau.  Essas pessoas não podem casar. E se casarem?

Se casarem por força do artigo 1.548 do Código Civil, o casamento será nulo. Não existem mais impedimentos que torne o casamento anulável. Todos impedimentos tornam o casamento nulo.

Obs: colaterais de terceiro grau podem se casar pelo Decreto-Lei 3.200/41 desde que fizerem aquele exame de sangue para testar a compatibilidade sanguínea. Terceiro grau é tio e não primo. O primo pode casar independentemente de qualquer formalidade, pela lei anterior e pela nova. Esse Decreto-Lei 3.200/41 permite o casamento dos tios com os sobrinhos, desde que feito o exame para prestar a compatibilidade sanguínea, mas o resto vale. Pelo “Princípio da Vedação ao Retrocesso” continuaria sendo possível o casamento entre o tio e o sobrinho, porque a lei não poderia retroceder.

Voltando então: Todas as causas de impedimento tornam o casamento se celebrado, nulo.

No Código anterior tinham casos em que o casamento tinha impedimentos que tornava o casamento anulável. Isso não existe mais. Senão, vejamos algumas causas em que o Código elenca de anulabilidade. No artigo 1550 do Código Civil, a lei vai elencar hipóteses em que o casamento é anulável. O casamento é um ato solene, se ocorrer uma dessas hipóteses aqui, o casamento tornar-se-á anulável. Vamos olhar algumas hipóteses que nos parecem principais:

Artigo 1550 CC – inciso I. O inciso I preceitua que é anulável o casamento de quem não completou a idade mínima para casar. A idade mínima para casar está no artigo 1517 do Código Civil. Hoje a idade mínima para casar é de dezesseis anos, tanto para as mulheres (como já era), como para os homens. Não há mais discussão da idade dos homens. Excepcionalmente o artigo 1520 autoriza o casamento de pessoa menor de dezesseis anos, em dois casos:

a)      Quando é para evitar o cumprimento de uma pena criminal;

b)      Quando em caso de gravidez.

Então, excepcionalmente pode casar pessoa menor de dezesseis anos. Maior de dezesseis e relativamente incapaz, então é assistido. A pessoa entre dezesseis anos e dezoito anos, ela pode casar, mas precisa de autorização dos pais.

Essa autorização dos pais admite o suprimento judicial. Se os pais não quiserem autorizar o casamento, o próprio menor pode ir a juízo e pedir que o juiz supra o consentimento de seus pais.

Obs: vamos imaginar que uma menina tenha doze anos. Ela foi vítima de estupro, violência até presumida.

O rapaz que é maior, para evitar o cumprimento de uma pena, poderia pleitear um casamento com ela que não tem a idade núbil. (Pode ser inverso também). Podemos imaginar que ela tenha dezesseis anos. Ele quer evitar o cumprimento de uma medida socioeducativa, pode-se aplicar o artigo também, a interpretação de pena aí, é ampla.

Outro inciso que nos chama a atenção é o inciso III: inciso III do Artigo 1550 CC – que preceitua que o casamento é anulável por vício da vontade. Somente dois vícios da vontade anulam o casamento:

a)      Erro – art 1558 CC;

b)      Coação – art 1556 e art 1557 CC.

O dolo, que também é vício da vontade, não é considerado para fins de casamento. A doutrina diz que se o dolo fosse considerado para fins de casamento, todo casamento seria anulável por dolo, porque dolo é ato de induzir a erro e, o que o namorado e a namorada mais fazem durante o namoro, é induzir o outro a erro (eu cozinho, lavo, passe etc., tudo mentira).

Observemos algumas hipóteses de erro:

O Código Civil de 2002 inovou, trazendo aquilo que ele chama de Causas Suspensivas do Casamento. Essas causas são encontradas no art. 1523 CC.

Eram hipóteses de impedimento. Mas era o impedimento que não tornava o casamento nem nulo, nem anulável. Então o novo Código Civil preferiu dar outro nome e, chamou de: “Causas Suspensivas do Casamento” que são aplicadas às pessoas que se encontram em situações nas quais a lei não aconselha o casamento. A lei não veda o casamento, a pessoa pode casar, não há impedimento, mas a lei não aconselha. A lei não aconselha por razões patrimoniais. Por isso, se a pessoa casa com uma dessas causas suspensivas, que são causas transitórias e com o tempo isso vai acabar, a lei coloca uma punição, uma sanção de ordem patrimonial. Ex: O artigo 1523, inciso I do Código Civil: “Não devem casar (não é “não podem”, e sim, “não devem”) o viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário”. Depois que fizer o inventário é lógico que o viúvo ou a viúva podem casar.

Se a pessoa casa-se durante o período de causa suspensiva?

A sanção é de ordem patrimonial, está no artigo 1641, inciso I CC. A lei vai impor para essa pessoa que case com causa suspensiva, um regime de bens. Um regime de bens da separação.

Então, quem casa com causa suspensiva tem, imposto pela lei, o regime de separação total de bens, não poderá adotar outro regime.

Vamos falar de um outro tipo de casamento.

Casamento Putativo:

Ele está previsto no artigo 1561 CC. É um casamento com defeito, é nulo (nós já sabemos quando o casamento é nulo – art. 1548 – quando ele tem impedimento), ou ele é anulável (art 1550 CC).  Só que esse casamento, embora nulo ou anulável foi celebrado de boa-fé, ou seja, a pessoa que casou não sabia ou do impedimento ou da causa de anulabilidade.

Exemplifiquemos: não podem casar, é caso de impedimento, os ascendentes com os descendentes. Imaginemos que uma mulher engravidou e contou para o namorado que ela está grávida. O namorado diz que não é dele, diz não ser possível. Aí ele desaparece. Ele sumiu. Ela teve uma filha. Quando a filha nasceu ela viajou na maionese e disse para a filha o seguinte: “O papai não te quis e nem eu”. Deixou a filha na porta da maternidade e desapareceu no mundo. Essa menina cresceu e por esses caminhos contados nas novelas da Golobo, (erro de característica), ela, a menina que cresceu, um dia se deparou com um senhor mais velho e sentiu uma afinidade enorme, namorou e casou. Um belo dia, com dificuldade enorme de engravidar, foram fazer o exame de sangue, para ver a compatibilidade sanguínea. Verifica que são pai e filha. Não tem jeito, o casamento é nulo.

Mas eles não sabiam! Estavam de boa-fé. Então esse casamento, em razão da lei proteger a boa-fé, ele é eficaz. Casamento putativo não é tudo, casamento nulo ou anulável, não.

Casamento putativo é o casamento nulo e anulável de boa-fé. Ele gera efeitos para os cônjuges, para os filhos, o casamento sempre gera efeitos, haja boa-fé ou má-fé. Aliás, os filhos não estão preocupados com o efeito do casamento, porque hoje, desde a Constituição de 1988, seja qual for a situação dos pais (casados ou não), filho é filho. Então os efeitos aqui são para os cônjuges. Quando o casamento é nulo ou anulável, mas foi contraído de boa-fé, ele vai gerar efeitos. Que efeitos? Quais são os efeitos que o casamento gera?

O Código Civil dividiu os efeitos em duas ordens: “Existem os efeitos pessoais e existem os efeitos patrimoniais”.

Os efeitos pessoais são aqueles ligados às pessoas dos cônjuges, como o nome está dizendo “pessoal”.

Os efeitos patrimoniais, é óbvio que estão ligados ao aspecto patrimonial, o lado econômico e financeiro do casamento.

Vamos falar primeiro nos efeitos pessoais: Esses efeitos pessoais do casamento estão regulamentados a partir do artigo 1565 do Código Civil. É preciso chamar a atenção, com o primeiro efeito pessoal do casamento, esse que está no artigo supracitado, § 1º, (“Qualquer um dos nubentes querendo – logo, não é obrigatório), poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro). Sabemos que esta regra está diferente do costume. O costume diz para a mulher que ela tem que receber o marido e a família dele, adotando o sobrenome. Algumas mulheres já sabem que é uma faculdade.

Então, se o Artigo 1.565, § 1º do Código Civil diz: “Qualquer um dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”, o homem também pode. Para o homem é a ideia de que não fica bem, mas aqui está a regra, quem quiser testar,, inaugure a regra. O homem ao casar, também pode usar o sobrenome da mulher, se assim o desejar.

Outro artigo para se ficar atento é o inciso I do art. 1566 do CC, que está trazendo deveres de ambos os cônjuges, não só da mulher: “Fidelidade recíproca.

Aproveitando o gancho: Qual é a consequência do descumprimento desses deveres? A consequência do descumprimento desses deveres, pela lei, é que aquele cônjuge que sofre a infração do dever conjugal, poderá pleitear a separação judicial do outro. É o que preceitua o artigo 1572 caput do Código Civil.

De acordo com o artigo 1572, caput, do Código Civil, quando o cônjuge infringe o dever conjugal, o outro pode pleitear a separação judicial, mas, a doutrina mais moderna vem sustentando que esses deveres são deveres civis como outros quaisquer e, portanto, descumprindo esses deveres seria caso de prática de ato ilícito, e sabemos o que cabe quando uma pessoa pratica ato ilícito. O que cabe? Pedido de reparação de danos.

Então, hoje  você encontra pessoas que, além de propor uma ação de separação judicial, ingressam com uma ação de reparação de danos, porque foram vítimas de infidelidade. Aliás, há dano mesmo, dano à honra, dano à imagem. Imagine se o prédio inteiro já estiver sabendo!

Haveria um dano, um dano moral, frustrando as expectativas de uma vida conjugal eterna.

Ex: Uma mulher foi vítima de infidelidade, não ingressou com ação de separação judicial, mas ingressou com ação pedindo reparação de dano. Cabia?

Ela pede ação de reparação ao marido, mas ainda está com ele. Cabe o dano?

Se a regra é que a infração a esses deveres gera a possibilidade de pedir a separação judicial e que a doutrina vem entendendo que a infração a esses deveres configura ato ilícito, poderia pedir reparação de dano, mas tem que provar realmente esse dano.  

O inciso II do artigo 1566 do CC, traz como dever de ambos os cônjuges, dois deveres: Vida em comum e domicílio conjugal.

No domicílio conjugal, os cônjuges têm o dever de coabitar. Vejamos: se os dois não quiserem a coabitação, não haverá punição nenhuma, porque tanto o pedido de reparação de danos como o pedido de separação judicial, requer que um dos cônjuges pleiteie.

Outro exemplo: Eu quero me casar, mas não quero morar junto,, posso?

Se o outro também concordar, pode. O problema é quando a pessoa muda de ideia no meio do casamento: “A partir de agora não quero mais morar junto”, e o outro não concorda. Se o outro também concordar, tudo bem.

Aqui tem um outro dever, vida comum no domicílio conjugal, que é aquilo (tem pessoas que dizem que está ultrapassado), “mas para a Lei não”; chamado de débito conjugal. A doutrina critica muito esse dever colocado na lei. Mas temos que entender o que é o débito conjugal. Tem que ceder. A Lei não está dizendo aqui qual é a frequência. A Lei também não está dizendo aqui por acaso não aconteceu nada, mas ela está feliz e ele também está feliz, ótimo! O problema e quando um quer de uma forma, ou com certa frequência, e o outro não, aí vai para separação judicial, que é sanção ou para a reparação de danos.

Em um caso de separação de corpos, a mulher ingressou em juízo para pedir a separação de corpos e afastamento do marido de casa, através de liminar, porque ele não parava em casa. Aí o fórum inteiro se mobilizou para conhecer quem era esse homem.

Então, Atenção – para outro artigo que traz novidade no Código de 2002, é o artigo 1569 do CC. Ele preceitua assim: “O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges”

Aqui a Lei cria três hipóteses em que o homem e a mulher poderão se ausentar do domicílio; não para sempre, é por um período. O outro cônjuge não vai poder pleitear separação judicial ou a reparação de dano, porque a Lei autoriza esse afastamento.

O primeiro caso em que a Lei autoriza o afastamento é para atender a encargos públicos. Ex: A mulher quer ir a outro Estado para votar. O marido diz que não. Ela pode ir porque ela vai atender a um encargo público.

O segundo caso é para o exercício de sua profissão. Você é designado para trabalhar em Niterói e vai feliz para lá. O cônjuge não quer deixar você ir, mas você pode ir, porque o artigo 1569 do Código Civil autoriza.

O  terceiro caso é quando o cônjuge pode se ausentar do domicílio para atender a interesses particulares relevantes. Ex: A mãe do cônjuge está doente em São Paulo, e a mulher diz para deixar morrer. Ele pode ir, interesse particular relevante.

EFEITOS PATRIMONIAIS:

Os efeitos patrimoniais do casamento são dois:

Os efeitos patrimoniais do casamento são dois:

1)      O casamento gera o dever alimentar. Existe obrigação alimentar entre os cônjuges. Esses alimentos estão previstos no artigo 1.694 do Código Civil.

2)      O casamento inaugura o regime de bens, e a regulamentação do regime de bens começa no artigo 1639 do Código  Civil.

Isto é o que vamos começar a estudar agora. Vamos começar a falar do regime de bens.

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