COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL- VARGAS DIGITADOR

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL- VARGAS DIGITADOR – FONTE: PROFESSOR EMERSON – 8º PERÍODO DIREITO FAMESC – 1º SEMESTRE 2015.

1.     COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

A competência tributária é a habilidade privativa e constitucionalmente atribuída ao ente político para que este, com base na lei, proceda à instituição de exação tributária.

Em outras palavras “competência tributária é a aptidão para criar tributos (...). o poder de criar tributos é repartido entre os vários entes políticos, de modo que dada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinada pela Constituição”.

A Constituição Federal consagrou o princípio do federalismo (art. 60, §4º, I, da CF), delimitando entre as pessoas políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) o poder de tributar.

Kiyoshi Harada, discorrendo sobre o convívio das entidades impositoras, ensina que “a ausência de hierarquia entre elas fez que o Texto Magno estabelecesse a repartição da competência legislativa de cada uma, delimitando o campo de atuação de cada pessoa jurídica de direito público interno, notadamente em matéria tributária, que mereceu um tratamento específico em atenção à tipicidade da Federação Brasileira, onde o contribuinte é súdito, ao mesmo tempo de três governos distintos. (...) A essa atribuição de impostos a cada uma das entidades políticas, de forma privativa estabelecida na Carta Política, denomina-se discriminação constitucional de rendas tributárias.”

A atribuição de competência tributária às pessoas jurídicas de Direito Público está prevista nos arts. 153 a 156 da Constituição Federal, dividindo-se entre elas o poder de instituir e cobrar tributos. Desse modo, cada entidade impositora está obrigada a comportar-se nos limites da parcela de poder impositivo ou potestade tributária que lhe foi atribuída pela Constituição.

A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena (art. 6º, CTN). Nesse contexto, diz-se que há, em nossa ordem constitucional, coincidência da competência legislativa com a competência tributária. Todavia, deve-se notar que a competência tributária, como poder de instituição de tributo, não se confunde com a competência para legislar sobre Direito Tributário. Esta é genérica; aquela, específica. Tal competência para legislar é denominada competência concorrente, conforme o art. 24 da CF.

Insta mencionar que todos os entes tributantes estão obrigados a observar as normas gerais de Direito Tributário, as quais estarão estabelecidas em leis complementares, conforme determina o art. 146, III, da CF.

1.1  Competência tributária e capacidade tributária ativa

Competência tributária é indelegável, intransferível, inalterável e irrenunciável, uma vez que admitir a delegação de competência para instituir um tributo é admitir que seja a Constituição alterada por norma infraconstitucional.

Art. 8º do CTN. O não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.

A competência tributária é política e indelegável (art. 7º, caput, CTN), não se confundindo com a capacidade tributária ativa, que é “administrativa e delegável”.

No entanto, a delegação de atribuições administrativas, por exemplo, a transferência das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos a outra pessoa jurídica de Direito Público, o que não se confunde com a imprópria “a delegação de competência tributária”, consoante o disposto no art. 7º,  § 3º, CTN.

Art. 7º. (...)

§3º. Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoa de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Tal transferência tem sido chamada na doutrina de atribuição de capacidade tributária ativa. No Brasil, o presente episódio é comum a certas autarquias (entidades corporativas, como o CREA, CRC, CRM, CRECI etc.), que recebem da União a atribuição de exigir um tributo – a contribuição profissional ou corporativa (art. 149, caput, CF) – dos profissionais vinculados àquelas entidades profissionais.

Art. 7º, CTN. A competência tributária, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra (...)

Frise-se que, na esteira da delegação das atribuições administrativas, seguem, também, aas garantias e privilégios processuais da fazenda pública, como por exemplo, a capacidade processual para o ajuizamento de execução fiscal, conforme a dicção do art. 7º, § 1º, CTN:

Art. 7º (...).

§1º. A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.

Com efeito, a pessoa jurídica que detém capacidade tributária ativa poderá ocupar o polo ativo da relação juridicotribrutária, na condição de “sujeito ativo”, pois é titular do poder de exigir o tributo, conforme o art. 119 do CTN:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Por fim, impende mencionar que a atribuição das funções administrativas, no bojo da delegação de capacidade tributária ativa, pode indicar, por determinação legal, que os recursos arrecadados serão de livre disponibilidade da entidade delegatária, para fins de sustentação das finalidades precipuamente institucionais. Quando tal circunstância ocorre, exsurge o fenômeno conhecido como parafiscalidade, o que impõe, em certos casos, a denominação das contribuições especiais, previstas no art. 149, caput, da CF, de contribuições parafiscais.

Entretanto, não se pode confundir a parafiscalidade com a chamada “sujeição ativa  auxiliar”, quando ocorre a arrecadação do tributo pelo ente delegatário, mas em nome do ente político competente para instituir o tributo. Vale dizer que o “sujeito ativo auxiliar”, diferentemente da  entidade parafiscal, é um mero agente que tem a função de recolher e repassar o tributo ao ente público. Assim, é dado relevante nessa sistemática saber para quem se dirige o produto da arrecadação. Exemplo: quando pagamos a conta de luz ou de telefone à concessionária respectiva, ali seguirá o ICMS recolhido. A entidade arrecadadora deverá repassá-lo ao Estado-membro, na condição de mera intermediária no processo arrecadatório dessa exação estadual.

1.2  Classificação da competência tributária

1.2.1     Competência privativa

É o poder que têm os entes federativos para instituir impostos que são enumerados exaustivamente na Constituição Federal. Nesse passo, “designa-se privativa a competência para criar impostos atribuída com exclusividade a  este ou àquele ente político.”

Trata-se, pois, de competência privativa, no sentido de que a própria Constituição já determina o rol dos impostos relativos a cada ente tributante. O art. 153 da CF enumera os impostos estaduais, de competência privativa dos Estados e Distrito Federal, e os arts. 156 e 147, parte final, ambos da CF, enumeram os impostos municipais, de competência privativa dos Municípios e Distrito Federal. Isso porque “a Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos”.

Incluem-se, ademais, na competência privativa o poder para a criação de outros tributos, diversos dos impostos.

No plano de instituição da União, destacam-se (I) o Empréstimo Compulsório (art. 148, CF) e (II) as Contribuições Especiais (art. 149, caput, CF).

Já o plano de instituição pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, à luz da competência privativa, teremos: (I) as contribuições sociais para custeio do Sistema de Previdência e Assistência Social de seus próprios servidores (art. 149, § 1º, CF), de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, e (II) a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP ou COSIP – art. 149-A, CF – EC n. 39/2002), de competência dos Municípios e Distrito Federal.

Portanto, a competência privativa é o poder legiferante das entidades tributantes (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), quanto à criação de tributos que lhes são genuína e exclusivamente peculiares.

2.2.2. Competência comum

A competência tributária comum, está relacionada aos tributos chamados vinculados, isto é, às taxas e às contribuições de melhoria. Para estes, não se estipularam “listas” enumeradas na Constituição Federal, indicando com exclusivismo, a entidade tributante correspondente ao plano de instituição do tributo vinculado respectivo. Com efeito, se pensamos no IPI, logo detectamos a pessoa política detentora de competência tributária – a União.  O mesmo raciocínio estende-se aos demais impostos. Todavia, não é possível fazê-lo com os tributos vinculados. Assim, a competência comum, indica que, “de modo comum”, União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, poderão ser sujeitos ativos das taxas ou contribuições de melhoria, desde que realizem os fatos geradores de tais gravames contraprestacionais.

Para Ricardo Lobo Torres, “competência comum é a atribuída a cada ente político para impor os tributos, guardado, entretanto, o vínculo entre o tributo e o serviço prestado ou a atividade exercida. A competência comum se restringe aos tributos contraprestacionais (taxas, contribuições de melhoria e contribuições previdenciárias dos servidores públicos), donde se segue que é devido ao ente que houver entregue a prestação. Aparece nos arts. 145, II e III, e 149, parágrafo único”.

Exemplos: se um Estado-membro prestar um serviço público específico e divisível – um fato gerador de taxa (art.79, II e III, CTN), despontará uma taxa estadual; se um Município realizar uma obra pública da qual decorra valorização imobiliária – o fato gerador de contribuição de melhoria (art. 81, CTN), despontará uma contribuição de melhoria.

2.2.3     Competência cumulativa

A competência cumulativa ou múltipla, prevista no  art. 147 da CF, prende-se ao poder legiferante de instituição de impostos pela União, nos Territórios Federais, e pelo Distrito Federal em sua base territorial.

O dispositivo faz menção tão somente a impostos, porém é comando plenamente aplicável às demais espécies tributárias, por exemplo, às taxas e às contribuições de melhoria.

Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais, ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

Compete à União, nos Territórios, os impostos federais, estaduais e os municipais, desde que, com relação a estes últimos, os Territórios não sejam divididos em municípios. (ex.: o caso antigo do arquipélago de Fernando de Noronha).

Desse modo, a União deve instituir os impostos federais e estaduais, nos Territórios, em qualquer caso. Os impostos municipais, por sua vez, serão de competência da União, respeitada a condição anunciada, isto é, a inexistência de municípios no Território. A contrario sensu, se houver municípios nos Territórios, competirão aos próprios municípios os impostos municipais respectivos. Assim, caso o Território seja dividido em Municípios, a competência destes, com relação aos impostos municipais, permanecerá incólume.

Curiosamente, tal competência cumulativa impõe efeitos no plano da isenção dos impostos, uma vez que o poder de instituir o gravame é correlato ao poder de isentá-lo. Nessa medida, dir-se-ia que compete à União, nos Territórios, ipso facto, isentar os impostos federais, estaduais e municipais, respeitada, quanto a estes, a condição já anunciada, sem que se macule o princípio constitucional constante do art. 151, III, CF.

Art. 5-A. É vedado à União: (...)

III – Instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Exemplo: seria constitucional uma lei federal, isentante de IPTU, para município localizado em Território, cuja base territorial não venha dividida em circunscrições administrativas autônomas municipais. Tratar-se-ia da intitulada “isenção autonômica ou autônoma”.

No tocante ao Distrito Federal, a parte final do art. 147 da CF sinaliza que a ele competem os impostos municipais. Aliás, como é cediço, o Distrito Federal não pode ser dividido em municípios (art. 32,CF).

Em interpretação sistemática com o caput do art. 155 da CF, conclui-se que, cumulativamente, competem ao Distrito federal, os impostos municipais e os estaduais, isto é, seis impostos (IPTU, ISS, ITBI, ICMS, IPVA, ITCMD).

2.2.4     Competência especial

A competência especial traduz-se no poder de instituir os empréstimos compulsórios (art. 148, CF) e as contribuições especiais (art. 149, CF), justificando-se tal classificação pelo fato de terem subsistido, durante largo período, inúmeras polêmicas acerca da natureza tributária desses dois tributos.

Os empréstimos compulsórios são tributos autônomos, com cláusula de restituição, instituídos pela União, por lei complementar, em face de três pressupostos fáticos: (I) calamidade pública, (II) guerra extrema, (III) investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional (art. 148, I e II,CF c/c art. 15, I e II, CTN). Nesse passo, entende-se superada, de modo incontroverso, antiga Súmula n. 418 do STF (“O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária”).

Da mesma forma, é inafastável a natureza tributária das contribuições especiais, isto é, tributos finalísticos à semelhança dos já mencionados empréstimos compulsórios, não se lhes aplicando – a ambos! – o art. 4º, I e II, CTN.

Tais contribuições especiais, de âmbito federal, constam do art. 149, caput da CF. Podem ser assim denominadas: contribuições profissionais ou corporativas; contribuições interventivas ou CIDEs; e contribuições social-previdenciárias (art. 195, CF). No art. 149, §1º da CF, exsurgem as contribuições sociais estaduais ou municipais, para os servidores públicos dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ademais, desponta no art. 149-A da CF, uma contribuição municipal, de competência dos Municípios e do Distrito Federal – a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP ou COSIP).

2.2.5     Competência residual

A competência residual ou remanescente encontra guarida em dois dispositivos do texto condicional: o art. 154, I, e o art. 195, §4º. A temática alia-se ao poder de instituir o tributo diverso daqueles já existentes. Daí se falar em competência residual, na acepção “daquilo que resta, de algo genuinamente restante ou residuário”.

Para Luciano Amaro, “diz-se residual a competência (atribuída à União) atinente aos outros impostos que podem ser instituídos sobre situações não previstas”.

O art. 154, I, CF trata da competência residual para os impostos, o art. 195, §4º, CF dispõe acerca da competência remanescente das contribuições para a seguridade social.

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição: (...) trata-se do dispositivo que hospeda a competência residual para os impostos.

No campo dos impostos, a competência residual indica que o imposto novo deverá ser instituído, por lei complementar, pela União, obedecendo-se a duas limitações: (I) respeito ao princípio da não cumulatividade; e (II) proibição de coincidência entre o seu fato gerador ou a sua base de cálculo de outros impostos.

Assim, o imposto novo, não poderá incidir em cascata, gerando uma sobreposição de incidências, à semelhança do ICMS e do IPI (Ver art. 155, §2º, I, CF e art. 153, §3º, II, CF, respectivamente). Além disse, deverá haver uma inovação estrutural, no cotejo com os demais impostos, o que torna a sua instituição bastante dificultosa.

Quanto às contribuições para a seguridade social, o raciocínio é parcialmente idêntico, haja vista a imposição constante do art. 195, §4º, CF, que atrela a matéria ao comando inserto no art. 154, I, CF.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

§4º. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Sendo assim, dir-se-ia que as contribuições para a seguridade social residuais devem respeitar os seguintes parâmetros:

     a)    Instituição, por lei complementar, pela União;

     b)    Respeito ao princípio da não cumulatividade;

    c)     Proibição de coincidência entre o seu fato gerador ou a sua base de cálculo de outras contribuições (e não de impostos!).

Desse modo, a competência residual ou remanescente pode estar associada a impostos ou a contribuições para a seguridade social, sempre no bojo de lei complementar, o que veda, de pronto, seu exercício por medida provisória (art. 62, §1º,  III, CF).

2.2.6     Competência extraordinária

A competência extraordinária é o poder de instituição, pela União, por lei ordinária federal, do imposto extraordinário de guerra (IEG), conforme se depreende do art. 154, II, da CF c/c o art. 76 do CTN. A instituição por lei ordinária não inviabiliza a possível criação por medida provisória, uma vez que esta, como se sabe, é vedada tão só para os casos adstritos à lei complementar (ver art. 62, §1º, III, CF).

Na CF:

Art.154. A União poderá instituir (...)

II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

No CTN:

Art. 76. Na iminência ou no caso de guerra externa, a União pode instituir, temporariamente, impostos extraordinários compreendidos ou não entre os referidos nesta Lei, suprimidos, gradativamente, no prazo máximo de cinco anos, contados da celebração da paz.

O IEG poderá ser criado na situação de beligerância, na qual se vir inserido o Brasil com o intuito de gerar receitas extras à manutenção de nossas forças armadas. Assim, o contexto é restritivo: guerra externa, iminente ou eclodida, e não uma mera “guerra civil”.

Um ponto de extremo relevo deve ser enfatizado: o fato gerador da indigitada exação não será a guerra! Também não pode conter ele a materialidade de tributo diverso de imposto, como por exemplo, a taxa. A parte final do inciso II do art. 14, sinalizou que o IGE poderá, estando ou não compreendido no campo da competência da União, conter fato gerado de qualquer imposto ou até de um fato gerador novo, não havendo limitação quanto à sua estrutura de incidência. Trata-se de uma permissão expressa na Constituição Federal para a bitributação e para o  bis in idem, uma vez ampla a liberdade de escolha do fato imponível para o IEG.

Tal imposto, sendo criado, terá exigência imediata, pois se trata de exceção às anterioridades anual e nonagesimal (art. 150, §1º, CF).

O gravame do IEG tem índole provisória, uma vez que cessadas as causas de sua criação, deve desaparecer. Conforme o texto constitucional, o imposto pode até perdurar após a celebração da paz, desde que seja gradativamente extinto. A esse respeito, tentou o CTN (art. 76) ser mais preciso, dispondo que a cobrança do imposto será suspensa, no prazo máximo de 5 anos, a contar da data da celebração da paz. Portanto, é vedado o interregno temporal superior a um quinquênio entre a celebração da paz e a extinção do imposto.

O referido imposto é uma receita pública que se enquadra como “extraordinária”, ou seja, um ingresso que ocorre em situação de excepcionalidade, com forte caráter temporário.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva 2015.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 14.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL- DEFINIÇÃO DE TRIBUTO - VARGAS DIGITADOR

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL- DEFINIÇÃO DE TRIBUTO - VARGAS DIGITADOR – FONTE: PROFESSOR EMERSON – 8º PERÍODO DIREITO FAMESC – 1º SEMESTRE 2015.

1.     DEFINIÇÃO DE TRIBUTO

Art. 3º CTN: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

O tributo resulta de uma exigência do Estado, que, nos primórdios da história fiscal, decorria da vontade do soberano, então identificada com a lei, e hoje se funda na lei, como expressão de vontade coletiva. Nessa medida, “o tributo é uma prestação que deve ser exigida nos termos previamente definidos pela lei contribuindo dessa forma os indivíduos para o custeio das despesas coletivas”.

1.1  A prestação pecuniária

O tributo é a prestação pecuniária, isto é, a obrigação de prestar dinheiro ao Estado. O art.3º do CTN, em sua parte inicial dispõe que “o tributo é prestação pecuniária em moeda (...)”. não obstante a redundância no dispositivo, é possível asseverar que o dispositivo objetivou evitar o tributo in natura (em bens) ou o tributo in labore (em trabalho, em serviços).

A pecúnia representa a prestação em dinheiro, em moeda corrente (Real, no Brasil), ou em cheque, conforme o art. 162, I, CTN.

Art. 162. O pagamento é efetuado:

I – em moeda corrente, cheque ou vale postal;

II – nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico.

§1º. A legislação tributária pode determinar as garantias exigidas para o pagamento por cheque ou vale postal, desde que não o torne impossível ou mais oneroso que o pagamento em moeda corrente.

§2º. O crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado.

As formas de pagamento destacadas no inciso II do art.162 do CTN são antiquadas. De há muito pagamento por meio de vale postal deixou de ser utilizado. A estampilha, mencionada pelo legislador, é o selo. O pagamento por papel selado (papel em que o sela já se encontra presente) e por processo mecânico (impressão declarada mecanicamente no papel não são mais utilizados, estando em franco desuso).

O caráter pecuniário é requisito inafastável para a configuração do fenômeno tributário. Não há como estabelecer associação entre o tributo e a obrigação que não seja pecuniária, como por exemplo, a de prestar serviço militar obrigatório, ou a de trabalhar no Tribunal do Júri ou nas eleições. Assim, é defeso, em princípio, o pagamento de tributos em bens distintos de pecúnia. Diz-se “em princípio”, haja vista o disposto no art. 156, XI, do CTN, inserido neste Código pela LC. n. 104/2001, que delineia a Dação em Pagamento, como a mais recente causa extintiva do crédito tributário. Refere-se a ela, todavia, apenas a bem imóvel. Tal comendo veio abrandar a natureza do tributo como prestação exclusivamente pecuniária, devendo ser interpretado em concomitância com o art. 3º em análise.

A obrigação de pagar o tributo – ou a multa – é chamada de obrigação principal (art. 113, §1º, CTN). Além disso, o art. 114 do CTN reza que “o fato gerado da obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Assim, é possível correlacionar o caráter pecuniário do tributo com o princípio da legalidade  tributária.

1.2  A prestação compulsória

O tributo é prestação compulsória, logo, não contratual, não voluntária ou não facultativa. Com efeito, o Direito Tributário pertence à seara do Direito Público, e a supremacia do interesse público dá guarida à imposição unilateral de obrigações, independentemente da anuência do obrigado.

A prestação pecuniária é dotada de compulsoriedade, ou seja, de coercibilidade, não dando azo à autonomia da vontade. Traduz-se o tributo em receita derivada, uma vez cobrada pelo Estado, no uso de seu poder de império, tendente a carrear recursos do patrimônio do particular para o do Estado.

O traço da compulsoriedade deriva, à semelhança do caráter pecuniário, da legalidade, uma que, à luz do art. 5º, II, CF, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não for por meio de lei”. Ademais, o art. 150, I,CF, condiciona a majoração e a instituição do tributo à lei. Esta, como se nota, a todos obriga. Na seara tributária, se a lei prevê o fato gerador alfa para o tributo beta, havendo sua concretização, tornar-se-á devido o tributo, independentemente de fatores extrínsecos ao fato imponível, que porventura desbordem da questão tributária (arts. 118, 123 e 126, CTN).

Segundo Luciano Amaro “o nascimento da obrigação de prestar, (o tributo), é compulsório (ou forçado), no sentido de que esse dever se cria por força da lei (obrigação ex lege), e não da vontade dos sujeitos da relação jurídica (obrigação ex voluntate)”.

Assim, não há que se optar pelo pagamento do tributo, mas a ele se submeter, uma vez ínsita sua natureza compulsória. Por isso, valendo-se de expressão neológica, tributo é prestação a-contratual.

1.3  A prestação diversa da sanção

O tributo não é multa, e a multa não é tributo. Entretanto, sabe-se que a multa deve estar prevista em lei, uma vez que é ela componente adstrito à reserva legal, conforme o artigo 97, V, do CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...)

V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas.

Para Ricardo Lobo Torres, “são inconfundíveis o tributo e a penalidade. Aquele deriva da incidência do poder tributário sobre a propriedade privada. A penalidade pecuniária resulta do poder penal do Estado e tem por objetivo resguardar a validade da ordem jurídica. O próprio art. 3º do CTN, ao se definir o tributo, exclui do seu conceito a prestação ‘que constitua sanção de ato ilícito’. Logo o artigo 3º estaria em aparente conflito com o artigo 113, §1º.”

A multa é a reação do Direito ao comportamento devido que não tenha sido realizado. Trata-se de penalidade cobrada pelo descumprimento de uma obrigação tributária, possuindo nítido caráter punitivo ou de sanção. Em face do descumprimento de uma obrigação tributária, que seja principal, que seja acessória, ensejar-se-á à aplicação da penalidade.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§2º. A obrigação acessória, decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§3º. A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Entretanto, paga-se o tributo porque se realiza um fato gerador, recolhe-se a multa porque se descumpriu uma obrigação tributária. O primeiro id est, o tributo funda-se no poder fiscal; a multa, por sua vez, no poder de punir. São, igualmente prestações pecuniárias, porém independentes, podendo o sujeito passivo suportar as duas consequências patrimoniais.

Hugo de Brito Machado assevera “que o tributo distingue da penalidade exatamente porque esta tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. Não se conclua, por isto, que um rendimento auferido em atividade ilícita nãoestá sujeito ao tributo. Nem se diga que admitir a tributação de tal rendimento seria admitir a tributação do ilícito”.

1.4  A prestação instituída por lei

O tributo é a prestação instituída por meio de lei, sendo, portanto, obrigação ex lege. Seu nascimento se dá pela simples realização do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, sendo a vontade das partes de todo irrelevante (art. 123, CTN). A legalidade avoca (I) o caráter pecuniário do tributo e (II) sua compulsoriedade, sendo, portanto, atributos dela decorrentes. Vale dizer que a legalidade e estes atributos se interrelacionam, reflexamente.

De fato, “dizer que a prestação tributária é instituída em lei, já expressa que o nascimento da obrigação tributária não tem por base a vontade dos sujeitos da relação jurídica, mas sim o comando legal”.

Em breve revisitação na temática do princípio da legalidade, depreende-se que o tributo depende de lei (ordinária ou complementar), consoante o artigo 150, I, CF c/c art. 97, I e II, CTN. Trata-se de postulados com ressalvas adstritas a tributos, cujas alíquotas poderão ser alteradas por ato do Poder Executivo – II, IE, IPI,IOF, CIDE-Combustíveis e ICMS-Combustível.

Ademais, é mister que a EC n. 32/2001 derrogou (modificação parcial) o artigo 3º do CTN, pois previu a possibilidade de instituição e majoração de imposto por medida provisória, ressalvados os tributos instituídos por lei complementar (art. 62, §1º, III, CF).

1.5  A prestação cobrada por lançamento

Definido conceitualmente no art. 142 do CTN como atividade administrativa plenamente vinculada, o lançamento mostra-se como procedimento de exigibilidade do tributo. Consuma-se em ato documental de cobrança por meio do qual se pode qualificar (quantum debeatur) e qualificar (na debeatur) a obrigação tributária que lhe é preexistente.

Por ser ato vazado em documento escrito, não se admite lançamento verbal. Além disso, o lançamento é ato vinculado, logo não discricionário. De fato, o lançamento é balizado ou regrado na lei, vedando-se ao administrador tributário, na ação estatal de exigir tributos, a utilização de critérios de oportunidade ou conveniência (discricionariedade). O tributo deve ser carreado aos cofres públicos, uma vez que a estes se mantém afetado, sob pena de responsabilização do agente público, caso tome caminho dessemelhante (conforme art. 142, parágrafo único, CTN).

Frise-se, pois, que da lei emanam (I) o caráter pecuniário do tributo, (II) o timbre da compulsoriedade da exação e, finalmente, (III) a feição documental do lançamento tributário.

DIREITO TRIBUTÁRIO - PRINCÍPIOS - VARGAS DIGITADOR

DIREITO TRIBUTÁRIO - PRINCÍPIOS - VARGAS DIGITADOR - MATÉRIA DADA PELO PROFESSOR EMERSON - 8º PERÍODO DO DIREITO FAMESC -  1º semestre 2015.

O Estado Fiscal, projeção do Financeiro do Estado de Direito, surgiu no final do século XVIII, na fase do Estado Liberal Clássico.

O que caracteriza o surgimento do Estado Fiscal, como específica figuração do Estado de Direito, é o novo perfil da receita pública, que passou a se fundar nos empréstimos, autorizados e garantidos pelo legislativo, e principalmente nos tributos – ingressos derivados do trabalho e do patrimônio do contribuinte – ao revés de se apoiar nos ingressos originários do patrimônio do príncipe. Deu-se a separação entre o ius eminens e o poder tributário, entre a fazenda pública e a fazenda do príncipe e entre política e economia, fortalecendo-se sobremaneira a burocracia fiscal, que atingiu um alto grau de racionalidade.

CONCEITO: Direito Tributário é o ramo do Direito Público interno que disciplina a atividade do Estado quanto à obtenção de recursos financeiros, por meio de tributos, arrecadados compulsoriamente dos contribuintes, para que possa atingir suas finalidades.

OBJETO: O Direito Tributário tem por objeto a disciplina das relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes do poder impositivo e fiscal exclusivo que o Estado detém, em decorrência de seu ius imperii, sobre as atividades econômicas dos particulares, além de definir as situações passíveis de tributação, delimitando a competência tributária e os atos da Administração, no sentido de cobrar e fiscalizar a arrecadação, bem como de penalizar os infratores.

ATIVIDADE-MEIO: Sob a ótica tributária, o Estado desempenha a atividade-meio, que consiste na obtenção, na gestão e no dispêndio de recursos. A atividade-fim consiste na busca da satisfação das próprias necessidades e das necessidades da coletividade.

Relação entre o Direito Tributário e o Direito Financeiro: Os dois ramos do Direito Público interno visam à obtenção de receitas para o Estado. O Direito Tributário disciplina a obtenção de receitas derivadas, enquanto o Direito Financeiro disciplina a obtenção de receitas originárias.

Os tributos são receitas derivadas (originam-se do patrimônio dos particulares), obtidas mediante prestação compulsória, já que é decorrente de lei. Por outro lado, as tarifas são tidas como receitas originárias (derivam-se da exploração econômica do patrimônio do Estado, agindo como se particular fosse), obtidas mediante acordo de vontades.

Relação entre o Direito Tributário e o Direito Administrativo: O Direito Administrativo disciplina os atos jurídicos da Administração Pública, que têm por objetivo a arrecadação e o controle dos tributos. O Direito Tributário é um dos ramos do Direito Administrativo; muitos de seus aspectos e institutos, como por exemplo, o lançamento, classificam-se como atos administrativos.

Relação entre o Direito Tributário e o Direito Constitucional: O Direito Constitucional determina e delimita o poder do Estado em matéria fiscal, circunscrevendo territorialmente as unidades federativas quanto à competência de cada uma delas para arrecadar tributos.

Relação entre o Direito Tributário e o Direito Civil: O Direito Tributário lança mão de conceitos gerais do Direito Civil, tais como os de domicílio, prazo, prescrição, solidariedade, capacidade tributária e obrigação.

Relação entre o Direito Tributário e o Direito Internacional Público: A elaboração de tratados e convenções internacionais sobre matéria tributária exige o concurso de especialistas em Direito Tributário quanto ao aspecto material, e de especialistas em Direito Internacional Público quanto ao aspecto formal da criação normativa.

Relação entre Direito Tributário e Direito Penal: Quando o ilícito praticado por particular contra a Administração Pública apresentar característica penal, além da sanção tributária cabível, poderá ser-lhe imposta punição criminal, desde que tipificado o delito no Código Penal. É o caso, por exemplo, do contrabando.

Relação entre o Direito Tributário e o Direito Processual: Questões tributárias controversas são submetidas à Administração Pública ou ao Poder Judiciário, segundo os princípios e as normas do Direito Processual.

PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Princípio da Legalidade (art.150, I, da CF/88): É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Princípio da Igualdade ou da Isonomia (art. 150, II, da CF/88): Não haverá tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente,  assim como qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Princípio da Irretroatividade (art. 150, III, “a” da CF/88): É vedada a cobrança de tributos em relação a fatos geradores, ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

Princípio da Anterioridade (do exercício e nonagesimal) (art. 150, III, “b” e “c” da CF/88) ou Princípio da não-surpresa tributária: É vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro (ano) e antes de decorridos noventa dias em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Exceções: imposto de importação (II); imposto de exportação (IE); imposto sobre produto industrializado (IPI); imposto sobre operações financeiras (IOF); ICMS monofásico sobre combustíveis e lubrificantes, CIDE petróleo; empréstimo compulsório para casos de calamidade pública ou guerra externa, imposto extraordinário de guerra e contribuições para o financiamento da seguridade social, que juntamente com o IPI obedecem somente à noventena.

Para melhor elucidar a questão, citamos os dizeres do doutrinador Luciano Amaro: “a Contribuição exige que a lei que crie ou aumente o tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo seja cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se.” (AMARO, 2005, p.121)

Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, §1º da CF/88): Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Princípio da Vedação do Confisco (art. 150, IV da CF/88): É vedada a utilização do tributo com efeito de confisco, impedindo que o Estado, com o pretexto de cobrar tributo, se aposse dos bens do contribuinte.

Princípio da Liberdade de Tráfego (art. 150, V da CF/88): É vedada estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Princípio da Transparência dos Impostos (art. 150, 5º da CF/88): A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

Princípio da Uniformidade Geográfica (art. 151, I da CF/88): É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País.

Princípio da Seletividade (art. 153, §3º da CF/88): A tributação deve ser maior ou menor, dependendo da essencialidade do bem. Possui aplicação obrigatória quanto ao IPI e facultativa para o ICMS e IPVA.

Princípio da Não-Diferenciação Tributária (art. 152 da CF/88): É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Princípio da Não-Cumulatividade (art. 155, §2º, I, art. 153, §3º, II e art. 154, I da CF/88): Quanto ao ICMS, IPI, e Impostos Residuais da União, deve-se compensar o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços, com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Princípio das Imunidades Tributárias (art. 150,VI, “a” da CF/88): é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre: patrimônio, renda ou serviços uns dos outros; templos de qualquer culto; patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Princípio da Competência (segundo Hugo de Brito Machado): A entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquela matéria que lhe foi constitucionalmente destinada.

ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO – VARGAS DIGITADOR

CÓDIGO PENAL

ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO – VARGAS DIGITADOR

A reforma no Código Penal Brasileiro é um projeto de reforma no Código Penal Brasileiro. O anteprojeto foi trabalhado por uma comissão de juristas durante sete meses, entregue ao presidente do Senado no dia 27 de junho de 2012 e está tramitando como PLS236/2012. A Comissão foi presidida por Gilson Dipp, Ministro do Superior Tribunal de Justiça e relatada por Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, Procurador Regional da República. A proposta de reforma inclui temas controversos, como o aumento da lista de crimes considerados hediondos, facilidade em comprovar a embriaguez ao volante, ampliação das possibilidades de aborto, descriminalização do uso de drogas e questões sobre os crimes cibernéticos. A ortotanásia é regulamentada e, em alguns casos, haverá perdão judicial para a eutanásia. O anteprojeto propôs-se a unificar a legislação penal brasileira, dispersa em mais de cento e trinta leis especiais e reduzir o número de tipos penais. Sugeriu a consolidação de toda essa legislação no novo Código, que teria também sua parte geral atualizada. Pretendeu, por igual, compatibilizar o Direito Penal com a Constituição brasileira de 1988, propondo, por exemplo, a revogação expressa da Lei de Segurança Nacional, da época do regime militar. Previu um título dos “crimes contra os direitos humanos”, incorporando artigos do Tratado de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional.

Tramitação

No dia 27 de junho de 2012, o anteprojeto foi apresentado ao presidente do Senado José Sarney, após sete meses de discussões feitas por uma comissão de juristas comandadas por Gilson Dipp. O projeto de modificação está no Senado Federal como PLS236/2012. Houve mais de 30 mil sugestões de setores da sociedade civil e de entidades jurídicas e propostas mais de 350 emendas ao projeto, incluindo modificações em pontos polêmicos, como o aborto.

Após a entrega do Relatório da Comissão de Juristas, o Senado Federal criou comissão especial de Senadores para discuti-lo e aprimorá-lo. O relator foi o Senador Pedro Taques que, ao final dos trabalhos, apresentou projeto substitutivo. Muitas das críticas dirigidas ao anteprojeto foram acatadas, em especial as relativas à desproporcionalidade das penas previstas. Todavia, o texto perdeu diversas inovações que haviam sido propostas, como a ampliação da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, e a previsão da barganha entre acusação e defesa. Medidas liberalizadoras relacionadas ao aborto e uso de drogas também foram descartadas. O crime de “Caixa 2” eleitoral foi previsto. O substitutivo Pedro Taques foi aprovado pela Comissão de Senadores e, a seguir, enviado à Comissão de Constituição e Justiça do Senado, onde tramita.

Propostas Originais

O projeto amplia o rol dos crimes hediondos. Os novos crimes seriam tortura, trabalho escravo, racismo, crimes contra a humanidade e terrorismo. A proposta de tornar a corrupção política, crime hediondo não foi aprovada.

Conforme o advogado Raul Livino, isso demonstra uma coerência, já que com o Código Penal de 1940, homicídio qualificado é um crime hediondo, enquanto que terrorismo e crime conta a humanidade não era considerado crime hediondo.

A comprovação de embriagues ao volante ficaria mais fácil. Antes, para comprová-la era necessário o teste do bafômetro ou exame de sangue, obrigando, em certo sentido, alguém a produzir prova contra si mesmo. Com a proposta, tanto o teste do bafômetro como o exame de sangue continuarão a ser aceitos como prova, mas para atestar a inocência do motorista. Outros meios de prova podem servir para comprovar a embriaguez, como por exemplo, depoimentos de pessoas próximas (podendo até mesmo ser policiais em trabalho), fotos, vídeos, além de outras provas. O texto atual do Código Brasileiro de Trânsito adotou versão assemelhada àquela proposição.

O aborto será autorizado até a 12ª semana de gravidez, caso um médico ou um psicólogo constatar que a mãe não tem condições psicológicas para arcar com a maternidade. Há críticas quanto ao próprio aborto e também à limitação do aborto para os casos previstos.

A eutanásia seria proibida e é prevista a punição para que a realiza, mas com hipóteses de perdão judicial, quando, por exemplo, for realizada honoris causa por um familiar ou alguém com fortes laços de afeição com a vítima. A ortotanásia, regulamentada, seria permitida.

A proposta prevê que o usuário de drogas deixe de responder criminalmente, caso semeie, cultive, colha plantas destinadas à produção de drogas para uso pessoa ou porte quantidade para uso pessoal. O anteprojeto traz uma presunção de uso próprio, se alguém for encontrado com quantidade equivalente a cinco dias de uso normal da substância. Conforme o jurista Técio Lins e Silva, essa quantidade seria avaliada por órgãos de saúde competentes. O modelo foi inspirado em Portugal. Em relação ao traficante e à pessoa que financia o tráfico de drogas, a pena tornou-se mais rígida, chegando até 21 anos de prisão.

Crimes cibernéticos foram previstos em capítulo específico, inspirados na Convenção de Budapeste. Seriam condutas como o roubo de senhas, de cartões de crédito, além de subtração de dinheiro. Os crimes cibernéticos não eram previstos pelo Código Penal de 1940. Além disso, a proposta irá aumentar o número de crimes para enquadramento do crime de discriminação. A modificação prevê crime, além dos casos já previstos, a discriminação por gênero, identidade de gênero, procedência regional e orientação sexual.

Para maus tratos de animais, a pena seria mais rigorosa, já que no Código Penal de 1940, é apenas contravenção. As penas chegariam de 1 a 4 anos de prisão. Abandono de animais domésticos, silvestres ou que estão em rota migratória seria considerado crime.

Há propostas para tornar atos como bullying e stalking crimes. O bullying é definido no código penal como “intimidação vexatória” e chegaria a quatro anos de prisão e stalking é definido como “perseguição obsessiva” e chegaria a quatro anos de prisão. Outros crimes propostos seriam o crime de milícia, corrupção entre particulares, enriquecimento ilícito, além de outros.

Críticas

O jurista e ex-ministro da Justiça Miguel Reale Júnior participa de audiência pública no Senado sobre a reforma do Código Penal.

Há diversas críticas ao novo código penal. Uma parte delas veio de setores conservadores do Senado, como a bancada evangélica e de quem acha o código penal excessivamente liberal.

Quanto ao aborto, a bancada evangélica foi totalmente contra o anteprojeto. O grupo de feministas, ao contrário, critica o novo código penal, pois precisaria da autorização do médico para fazer o aborto. Há críticas também sobre a forma que o aborto é permitido, dizendo que oferecia fragilidade para que equívocos pudessem acontecer.

A criminalização da homofobia, ou seja, tornar o ato igual ao crime de racismo, sofreu críticas por parte de Silas Malafaia, dizendo que a raça não é um comportamento e homossexualismo é comportamento.

O então presidente da OAB Ophir Cavalcante criticou a desproporcionalidade das penas. Ele deu o exemplo que destruir ninho de animais silvestres prevê uma pena de até seis meses de prisão e abandono de incapaz tem pena de um a quatro anos.

Muitos entendem que não é acertado reunir toda a legislação penal em um único código, em razão de especificidades que recomendariam a permanência de algumas leis esparsas. Pensadores afinados com o abolicionismo penal, ainda que moderado, viram no anteprojeto uma revalorização do espaço punitivo.

Aspectos técnicos da proposta também foram criticados por muitos estudiosos.

Referências

1.     Anteprojeto de reforma do Código Penal Brasileiro é entregue ao Senado. Globo.tv (28 de junho de 2012).

2.     TV Brasil disponibiliza série de reportagens sobre reforma do Código Penal. Agência Brasil (9 de julho de 2012).

3.     Série Código Penal – Eutanásia e ortotanásia. Agência Brasil.

4.     PLS – PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 236 de 2012. Site do Senado Federal.

5.     Gorette Brandão.  Texto do novo Código Penal ainda está aberto a sugestões, diz Pedro Taques Senado.

6.     Wikipedia – A enciclopédia livre.