CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 311 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 311 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO III – DA TUTELA DA EVIDÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não ponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Correspondência no CPC/1973, arts. 273 e 273. (...) II, na ordem e seguinte redação:

Art. 273, caput. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo  prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

Art. 273. (...) II – (este referente ao inciso 1 do art. 311 do CPC/2015) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Demais sem correspondência no CPC/1973.

1.    TUTELA DA EVIDÊNCIA

A tutela da evidência, como espécie de tutela provisória diferente da tutela de urgência, recebeu um capítulo próprio no CPC, ainda que contendo apenas um artigo, diferente da realidade presente no CPC/1973, em que essa espécie de tutela estava espalhada pelo diploma legal. A iniciativa deve ser elogiada, principalmente por afastar expressamente a tutela da evidência da tutela de urgência, mas sua concretização dever ser, ainda que parcialmente, criticada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 311, caput, do CPC consagra expressamente o entendimento de que tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em diferenciação clara ee indiscutível com a tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Já que o legislador criou um artigo para prever as hipóteses de tutela da evidência, deveria ter tido o cuidado de fazer uma enumeração mais ampla, ainda que limitada a situações previstas no CPC. Afinal, a liminar da ação possessória, mantida no Novo Código de Processo Civil, continua a ser espécie de tutela de evidência, bem como a concessão do mandado monitório, e nenhuma delas está prevista no art. 311 do CPC. A única conclusão possível é que o rol de tal dispositivo legal é exemplificativo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU

Aparentemente, o inciso I do art. 311 do CPC apenas relocou uma hipótese de tutela de evid~encia, que, no CPC/1973, estava prevista como tutela antecipada de urgência, portanto). Contudo, não foi bem isso que ocorreu, ao menos não de forma expressa. A tutela prevista equivocadamente no art. 273, = 6º do CPC/1973 resultava da combinação dos requisitos previstos no caput e inciso II do dispositivo, de modo que não bastava que ficasse caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, sendo também exigida a prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Era, portanto, a probabilidade de o autor ter o direito alegado, somada à resistência injustificada do réu, que justificava a concessão dessa espécie de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Da forma como ficou redigido o art. 311, I, do CPC, restou como requisito para a concessão da tutela da evidência somente o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, o que parece contrariar até mesmo o espírito dessa espécie de tutela. Difícil acreditar que o autor tenha direito a uma tutela, ainda que provisória, somente porque o réu se comporta indevidamente no processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor. Parece-me extremamente temerário, como simples forma de sanção processual, conceder a tutela de evidência sem que haja probabilidade de o autor ter o direito que alega. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que, nesse caso, a probabilidade de o direito existir é necessária, mas que não está tipificada na lei, como ocorre com as outras três hipóteses de cabimento da tutela da evidência previstas no art. 311 do CPC. Significa dizer que nessa hipótese de cabimento da tutela da evidência o juiz deve ser valer, por analogia, do art. 300, caput, do CPC, concedendo tal espécie de tutela apenas se houver nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e serem preenchidos os requisitos previstos em lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Partindo-se do pressuposto de que a lei não contém palavras inúteis, é preciso distinguir as duas expressões contidas no art. 311, I, do CPC, que apesar de próximas designam fenômenos processuais distintos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para parcela doutrinária, o manifesto propósito protelatório é mais amplo que o abuso do direito de defesa, mas aparentemente não se trata propriamente de diferença resultante da extensão das condutas. A forma amais adequada  de interpretar o dispositivo legal é considerar que o abuso de direito de defesa representa atos protelatórios praticados no processo, enquanto no manifesto propósito protelatório do réu há um determinado comportamento – atos ou omissões – fora do processo, com ele relacionados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há pelo menos duas interpretações possíveis ao termo “defesa” utilizado no art. 311, I, do CPC. Numa interpretação ampliativa, pode-se entender qualquer ato que busque a defesa dos interesses da parte e numa interpretação mais restritiva o termo pode ser entendido exclusivamente como contestação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não parece legítimo o entendimento restritivo, evidenciando-se que o abuso do direito de defesa poderá se manifestar em outros atos processuais que não a contestação, o que, inclusive, poderá se notar em outras espécies de resposta do réu, como as exceções rituais, que, por geraram a suspensão do procedimento principal, poderão ser utilizadas de forma abusiva. Mas nem só nesse momento inicial do processo será possível detectar o abuso do direito de defesa, até porque o direito de defesa não é algo que se exaure após a apresentação de resposta do réu. Como o direito de defesa existe durante todo o processo, é evidente que o abuso em seu exercício possa ocorrer durante todo o trâmite procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A maioria dos atos tipificados como de litigância de má-fé pelo art. 80 do CPC também poderão configurar o abuso do direito de defesa exigido pela tutela antecipada sancionatória. Nesses casos, inclusive, é ainda mais fácil a tipificação do ato praticado pela parte, considerando-se sua expressa previsão legal. Ocorre, entretanto, que seria empobrecer em demasia o alcance da norma legal a vinculação do instituto de forma absoluta aos atos de litigância de má-fé. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O que se pretende demonstrar é que existem atos que não são tipificados como de litigância de má-fé, mas ainda assim poderão se enquadrar no abuso do direito de defesa, como também o contrário será possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Costuma-se dizer que a mente criminosa ou de má-fé é muito criativa, de forma que seria impossível indicar todas as manobras realizáveis durante o procedimento em nítido abuso do direito de defesa da parte. Além de sempre existir uma manobra nova a se verificar no caso concreto, melhor nem descrever as já conhecidas para que algum patrono não se entusiasme com suas novas descobertas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seguindo a concepção adotada, com o objetivo de diferenciar o ato praticado em abuso do direito de defesa do ato praticado com manifesto propósito protelatório, é correto afirmar que nessa segunda hipótese os atos são praticados fora do processo, evidentemente gerando consequências processuais. A redação do dispositivo legal nesse tocante não foi feliz, porque o mero propósito não é suficiente para ensejar a antecipação de tutela, sendo necessário que o ato praticado efetivamente tenha protelado a entrega da prestação jurisdicional. Ainda que o objetivo do réu tenha sido tornar mais moroso o trâmite processual, se não conseguiu no caso concreto atingir efetivamente tal objetivo, não haverá nenhum prejuízo ao andamento do processo. Poderá até mesmo ser punido por ato de litigância de má-fé (art. 80 do CPC), atentatório à dignidade da justiça (arts. 77, IV e VI, e 774, ambos do CPC atual), mas não haverá razão para antecipar a tutela como forma de sancionar o réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mais uma vez é grande o número de atos praticados fora do processo que tem como objetivo atrasar o andamento procedimental, e mais uma vez deixa-se de indicar uma relação de tais atos por duas razões já expostas: ser sempre meramente exemplificativa qualquer redação qeral se imagine a respeito de tais atos e deixar de trazer ao conhecimento de patronos e partes menos preocupadas com a boa-fé e a lealdade processual práticas escusas até então desconhecidas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510 Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que tenhamos opinião doutrinária no sentido de que esses atos protelaorios possam ocorrer até mesmo antes da propositura da ação, o parágrafo único do art. 311 do CPC é expresso ao excluir tal hipótese de tutela da evidência da concessão liminar, de forma a ser impossível sua concessão antes da citação do réu e, por consequência óbvia, é impossível a configuração dos requisitos legais antes do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FATO PROVÁVEL E TESE JURÍDICA PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

O inciso II do art. 311 do CPC, cria uma nova hipótese de tutela da evidência inexistente no sistema do CPC/1973: as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos – sem a necessidade de trânsito em julgado (Enunciado 31/ENFAM: “A concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão paradigma”). Fica, nessa segunda hipótese, evidenciada a necessidade de probabilidade de existência do direito do autor, elemento essencial da tutela de evidência. O legislador tomou o cuidado de exigir essa probabilidade tanto no aspecto fático como no jurídico, exigindo prova documental para comprovar os fatos alegados e tese jurídica já firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A prova documental – ou documentada – exigida pelo dispositivo legal ora analisado deve ser idônea, ou seja, deve ser formalmente confiável e ter conteúdo que corrobore as alegações do autor, sendo apta, prima facie, a atestar a viabilidade da pretensão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É verdade que o legislador poderia ter sido mais incisivo na abrangência do dispositivo, considerando também as súmulas persuasivas e a jurisprudência dominante, ainda que somente dos tribunais superiores, como ocorre no julgamento liminar de improcedência (art. 332, I, CPC). Já há, inclusive, entendimento que amplia a aplicação do dispositivo para súmulas sem caráter vinculante (Enunciado 30/ENFAM: “É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter  vinculante”). Ou ainda se valido da mesma técnica utilizada para prever outra hipótese de julgamento liminar de improcedência, com fundamento em súmula de tribunal de justiça sobre direito local (art. 332, IV, do CPC). Afinal, se para conceder tutela definitiva liminarmente basta súmula persuasiva de tribunal superior, é contraditório exigir para a concessão de tutela provisória uma tese consagrada em súmula vinculante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Já se propõe uma interpretação extensiva do dispositivo legal para permitir a concessão de tutela da evidência sempre que a fundamentação jurídica do autor estiver fundada em precedente vinculante, ainda que não previsto expressamente no art. 311, II, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, sendo os fatos alegados pelo autor provados documentalmente, salvo na hipótese de o réu alegar defesa de mérito indireta, com fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, que demande produção de prova oral ou pericial, essa hipótese de tutela de evidência só terá sentido se for concedida liminarmente, porque após a citação e defesa do réu será caso de julgamento antecipado da lide. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510/511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A hipótese prevista no dispositivo legal ora comentado não é suficiente para a concessão de tutela definitiva, porque as alegações de fato podem se mostrar falsas no encerramento da instrução probatória e o réu poderá se defender juridicamente alegando a distinção do caso em análise da tese jurídica já firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (distinguish). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROVA DOCUMENTAL EM AÇÃO REIPERSECUTÓRIA

A terceira hipótese de tutela da evidência vem prevista no inciso III do art. 311 do CPC: quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A probabilidade da existência do direito mais uma vez decorre de prova documental produzida pelo autor, nesse caso de forma mais específica à espécie de pedido (reipersecutório) e a tipo de documento (contrato de depósito). Entendo que essa prova documental exigida pelo art. 311, II, do CPC não precisa ser necessariamente o contrato de depósito, bastando que seja uma prova escrita que demonstra a relação jur´dica material de depósito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A expressa previsão de multa para pressionar psicologicamente o réu a entregar o bem é desnecessária, porque em toda e qualquer obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa é cabível a aplicação da multa cominatória (astreintes). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    PROVA DOCUMENTAL SEM PROVA DO RÉU CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL AO JUIZ

O inciso IV do art. 311 do CPC prevê a última hipótese de tutela da evidência. Se a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, ao juiz caberá a concessão da tutela provisória da evidência. A prova pode ser documentada, ou seja, o autor pode se valer de prova emprestada oral ou pericial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa hipótese de cabimento está condicionada à inexistência de cognição exauriente diante da situação descrita no dispositivo legal, porque, sendo possível nesse momento do procedimento, ao juiz, formar juízo de certeza, será caso de julgamento antecipado do mérito, ainda que parcial, a depender do caso concreto. Dessa forma, mesmo que o réu não consiga produzir prova documental capaz de gerar dúvida razoável, deve haver, no caso concreto, outros meios de prova a produzir (oral, pericial) a impedirem o referido julgamento antecipado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Embora o dispositivo legal aponte para a concessão de tutela da evidência após a contestação do réu, entendo que seu cabimento não se exaure a esse momento procedimental. Seguindo o processo e sendo produzida prova de outra natureza que não a documental, caso a parte adversa não consiga produzir prova que gere dúvida razoável, o juiz deverá conceder a tutela da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 308, 309, 310 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 308, 309, 310 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias,, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas contas processuais.

§ 1º. O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2º. A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.

§ 3º. Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

Correspondência no CPC 1973, art. 806, caput, com a seguinte redação:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Demais sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCESSÃO E EFETIVAÇÃO DA TUTELA

Havendo a efetivação da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, o autor terá um prazo de 30 dias para formular o pedido principal nos mesmos autos em que foi deduzido o pedido de tutela cautelar. Caso o autor não deduza o pedido principal, dentro do prazo legal, cessa a eficácia da medida cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência legal tem o nítido objetivo de evitar que a medida cautelar, provisória por natureza, se eternize. Favorecida a parte com a proteção cautelar, cabe a discussão da efetiva existência do material, que se dará com a devida formulação dôo pedido principal, sendo bastante razoável o prazo de 30 dias para a sua elaboração. O objetivo de não eternizar a medida cautelar é providência que se impõe nas situações cautelares que geram à parte contrária uma constrição de bens ou restrição de direitos, não sendo justificável que o réu permaneça indefinidamente nessa situação de desvantagem material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499/500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A redução do dispositivo legal é suficientemente clara ao estabelecer que o termo inicial da contagem do prazo é a efetivação da medida cautelar, ou seja, é o efetivo cumprimento no plano dos fatos da decisão concessiva da tutela cautelar. Para fins de contagem do prazo do art. 308, caput, do CPC, é irrelevante o momento da propositura do processo ou mesmo da concessão da tutela; o único momento que interessa é o da efetivação da medida cautelar. Registre-se que, em respeito ao princípio do contraditório, o prazo só terá início após a intimação da parte de que a medida cautelar foi devidamente cumprida. Sendo parcialmente efetivada a decisão judicial, o prazo terá sua contagem iniciada, considerando-se que nesse caso já existe tutela cautelar a proteger a parte, ainda que parcial (Informativo 427/STJ: 1ª Seção, REsp 1.115.370/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010, DJ. 30.03.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O Superior Tribunal de Justiça entendia, na vigência do CPC/1973 que, sendo diversos os réus, o prazo para a propositura da ação principal após a efetivação de medida cautelar somente tinha início para aqueles que sofreram constrição judicial em seus bens (Informativo 424?STJ: 3ª Turma, REsp 1.040.404-GO, rel. originário Min. Sidnei Beneti, rel. p/acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 23.02.2010, DJe 19.05.2010). o entendimento pode ser preservado na hipótese em que o pedido principal é elaborado depois da prolação da sentença cautelar, porque nesse caso haverá novo processo e nele não precisará necessariamente constar todos os réus do processo cautelar. Por outro lado, sendo o pedido principal elaborado antes da prolação de referida sentença, o pedido cautelar se converte em processo principal, não tendo sentido, num mesmo processo, existir um pedido cautelar para um dos réus e um pedido principal para o outro. Entendo que nesse caso, mesmo tendo sido a medida cautelar efetivada contra somente um ou alguns dos réus, a conversão em processo principal seja feita para todos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por vezes, após o prazo de 30 dias, não será admissível a elaboração do pedido principal em razão da ausência de interesse de agir. Basta imaginar uma medida cautelar de constrição de bens de dívida que só se torne exigível após o vencimento do prazo de 30 dias, hipótese na qual não se poderá exigir do autor a elaboração de pedido de cobrança ou executivo antes do vencimento da dívida. Nesse caso, o prazo de 30 dias não se contará da efetivação da medida cautelar, mas do vencimento da dívida, ou seja, do momento a partir do qual a parte protegida pela cautelar passa a ter as condições de elaborar o pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Durante a vigência do CPC/1973 havia grande controvérsia a respeito da natureza jurídica do prazo previsto pelo art. 806 do diploma processual revogado e que no ataul CPC está previsto, de forma adaptada, no caput do art. 308. Enquanto parcela da doutrina sustentava tratar-se de prazo decadencial, afirmando-o fatal e improrrogável, outra parcela criticava tal entendimento, asseverando ser possível que o prazo legal fosse suspenso ou interrompido. Existe decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de tratar-se de prazo decadencial (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag. 1.319.920/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/12/2010, DJe 03/02/2011). Como entendo que a elaboração do pedido principal fará necessariamente nascer um processo principal, seja fruto de conversão do processo cautelar seja de forma autônoma, não vejo razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a respeito do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Descumprido o prazo legal, a medida cautelar extinguiu-se ipso iure,  ou seja, perde sua eficácia automaticamente. Na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a não propositura da ação principal dentro do prazo legal acarretava a extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito (Súmula 483/STJ: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”). No CPC atual, entendo que o destino será o mesmo se o autor deixar de cumprir a exigência prevista no art. 308, caput, do CPC, desde que o processo cautelar ainda não tenha sido decidido por meio de decisão transitada em julgado. Nesse caso, será impossível extinguir o processo cautelar pelo singelo motivo de ele já estar extinto, sendo caso, portanto, de mera cessação da eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ELABORAÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL MESMO DIANTE DA NÃO CONCESSÃO OU NÃO EFETIVAÇÃO

A elaboração de pedido principal quando houver cautelar concedida em razão de pedido antecedente depende da efetivação dessa tutela, nos termos do caput do art. 308, do CPC. Nota-se, na praxe forense, que não é raro a parte obter uma tutela de urgência de natureza cautelar e não conseguir efetivá-la: basta imaginar a constrição de um bem que não chega a ser localizado. Na realidade, qualquer obstáculo pode surgir no caso concreto e impedir a efetivação da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse caso, é evidente que o autor não precisa elaborar o pedido principal previsto no art. 308, caput, do CPC, para manter a tutela cautelar já concedida. E que, enquanto a tutela não for efetivada, o procedimento cautelar previsto nos arts. 305 a 307, do CPC, terá seguimento normal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o autor, diante dessa circunstância, possa emendar sua petição inicial convertendo o pedido cautelar em processo principal, nos termos do art. 308, caput, do CPC, ainda que outros atos processuais já tenham sido praticados no processo. Ou seja, mesmo que já tenha sido o réu citado, já tenha até mesmo contestado, parece possível ao autor essa conversão, mantendo-se a eficácia cautelar durante o processo principal, conforme previsto no art. 296, caput do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mesmo se diga do momento posterior à prolação da sentença cautelar concessiva da tutela. É possível que mesmo não tendo sido efetivada a tutela cautelar concedida em sentença, o autor já elabore seu pedido principal, quando conforme já afirmado, haverá um novo processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não sendo concedida a tutela cautelar pleiteada antecipadamente cabe a aplicação do procedimento previsto nos arts. 305 a 307 do CPC, mas também pode o autor, independentemente do momento procedimental, emendar sua petição inicial convertendo o pedido cautelar em processo principal. Também poderá elaborar seu pedido principal por meio de novo processo diante de sentença terminativa ou de improcedência de seu pedido cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONVERSÃO DO PEDIDO CAUTELAR EM PRINCIPAL

Caso a elaboração do pedido principal ocorra antes da prolação da sentença cautelar, haverá uma conversão do processo cautelar em processo principal, sendo interpretada a expressão “mesmos autos”, utilizada no caput do art. 308 do CPC, como mesmo processo. Situação diferente se verifica quando a elaboração do pedido principal se der após a prolação da sentença cautelar, quando não será mais possível a referida conversão. Nesse caso, entendo que haverá um novo processo, cujo objeto será o direito material alegado pelo autor, podendo inclusive não ser possível sua propositura nos mesmos autos do processo cautelar. Basta imaginar uma sentença cautelar levando os autos ao tribunal e o autor elaborando o pedido principal em primeiro grau... (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501/502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seja como for, na formulação do pedido principal, a causa de pedir poderá ser aditada, nos termos do § 2º do art. 308 do CPC. A norma dever ser elogiada em razão dos diferentes objetos da tutela cautelar e da tutela principal, sendo possível ao autor elaborar um pedido de natureza cautelar sem revelar todas as causas de pedir para seu pedido principal. O aditamento previsto no dispositivo, ora analisado, evita que o autor, ao elaborar pedido antecedente de tutela cautelar, se veja forçado a expor todas as causas de pedir que fundamentarão seu futuro e eventual pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 308, § 3º, do CPC, apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. A intimação pessoal deve ficar reservada à hipótese de ausência de advogado do réu constituído nos autos, sendo sempre realizada na pessoa do advogado quando a parte tiver um patrono devidamente constituído. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tenho certa implicância com a dispensa de citação do réu quando a elaboração do pedido principal se der após a prolação da sentença cautelar, porque nesse caso entendo que haverá um novo processo para veicular o pedido principal. Partindo dessa premissa, não será possível aplicar a regra do § 3º do art. 308 do CPC, sendo indispensável a citação do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROCESSO CAUTELAR AUTÔNOMO

Tradicionalmente, entendia-se que a concessão da tutela cautelar dependia da instauração de um processo específico para esse determinado fim, chamado de processo cautelar. Firma na concepção da autonomia das ações, concluía-se que a medida cautelar deveria ser resultado de uma atividade específica desenvolvida pelo juiz com o fim de assegurar o resultado útil do processo, de forma que era, ao menos em regra, necessária a formação de um processo específico para o desenvolvimento dessa atividade acautelatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Justamente em razão da autonomia da cautelar, havia tradicional distinção do processo cautelar interposto antes e durante o processo principal; o processo cautelar preparatório ou antecedente – nomenclatura preferível porque nem sempre esse processo “prepara” coisa alguma – é aquele que precede a existência da ação principal, enquanto o processo cautelar incidental (ou incidente) é aquele ingressado durante o trâmite da ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É bem verdade que ainda sob a vigência do CPC/1973, parcela da doutrina passou a defender o fim da autonomia cautelar para sua concessão incidental, ou seja, a desnecessidade de propositura de um processo cautelar incidental, bastando a apresentação, no próprio processo principal, de petição veiculando o pedido cautelar. O próprio Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese em alguns julgados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No CPC atual não resta dúvida da extinção do processo cautelar incidental, tanto assim que o art. 308, = 1º, do CPC expressamente admite que o pedido principal seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. Sendo possível essa cumulação inicial dos dois pedidos, também se admite a cumulação superveniente com a elaboração do pedido principal para dar início ao processo e o pedido cautelar sendo elaborado durante o andamento do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502/503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sendo indiscutível o fim do processo cautelar incidental, o mesmo não se pode dizer do processo cautelar antecedente. Ainda que o art. 308, caput, do CPC, preveja uma possível conversão do pedido cautelar antecedente em processo principal, a verdade é que será várias as hipóteses em que o processo que veicula o pedido cautelar chegará ao seu fim, sem qualquer conversão em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se o autor não consegue sua tutela cautelar formulada em caráter antecedente de forma liminar, o processo prossegue nos termos dos arts. 305 a 307 do CPC. Não tenho qualquer dúvida de que nesse caso haverá um processo cautelar, com pedido cautelar que poderá ser acolhido ou rejeitado da sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, sendo concedida a tutela cautelar, mas não efetivada, não tem início a contagem do prazo previsto no art. 308, caput, do CPC. Nesse caso, ainda que seja admitido ao autor já elaborar o pedido principal, poderá não o fazer e ainda assim manterá a eficácia da tutela cautelar já concedida. E o processo seguirá o procedimento previsto nos arts. 305 usque 307 do CPC, sendo um processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

Correspondência no CPC/1973, art. 808 com a seguinte redação:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II – se não for executado dentro de 30 (trinta) dias;

III – se o juiz declarar extinto o processo principal com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

1.    CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

O art. 309 do CPC prevê em seus três incisos as causas de cessação de eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NÃO DEDUÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL

A primeira causa de cessação da eficácia da tutela cautelar é a não elaboração do pedido principal no prazo de 30 dias (art. 308, caput, do CPC, c.c. art. 309, I do mesmo diploma legal), hipótese aplicável somente às cautelares requeridas em caráter antecedente. Cumpre consignar que a perda de eficácia decorre de pleno direito com escoamento do prazo legal (tendo a decisão, que  a reconhece, efeito ex tunc), reconhecendo-se o decurso do prazo e a consequente perda da eficácia da tutela cautelar. Concordo com a posição doutrinária que entende ser necessária a decisão, porque, somente por meio desta obtêm-se os efeitos práticos da cessação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, é importante ressaltar que a cessação de eficácia da tutela cautelar nesse caso não significa a extinção do processo cautelar, fenômenos processuais que não devem ser confundidos. A cessação atinge os efeitos da tutela cautelar já concedida, sendo plenamente possível que, prosseguindo a demanda cautelar, essa tutela venha a ser novamente concedida por meio de outra decisão. Concedida a medida cautelar em sede liminar, a cessação dos efeitos dessa medida só levará o processo cautelar à extinção na hipótese de este processo perder seu objeto em razão de tal cessação dos efeitos. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende ser hipótese de extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito (STJ, 4ª Turma, REsp 704.538/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.04.2008, DJ 05.05.2008) tendo, inclusive, sumulado tal entendimento (Súmula 482: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUSÊNCIA DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA CAUTELAR NO PRAZO DE 30 DIAS

A ausência de efetivação da tutela cautelar impede que ela gere efeitos, de forma que a cessação nesse caso não será dos efeitos da tutela cautelar, ainda não gerados, mas da eficácia da decisão que concedeu a tutela cautelar. Essa perda de eficácia pode partir de duas premissas: uma perda superveniente de interesse do favorecido pela concessão da tutela cautelar, que pode ser entendida como espécie de renúncia tácita da parte, ou uma ausência de urgência para sua efetivação, demonstrada pelo desinteresse em executá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É evidente que o atraso na efetivação da tutela cautelar deve ser imputado exclusivamente ao favorecido por sua concessão, não sendo correta a aplicação do art. 309, II, do CPC, na hipótese de atraso ser computado ao cartório judicial ou à parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL OU EXTINÇÃO TERMINATIVA DO PROCESSO

Conforme já exposto, o pedido principal poderá ser veiculado em processo principal autônomo – proposto após a prolação da sentença cautelar – ou em processo principal fruto da conversão do pedido cautelar – pedido principal julgado improcedente ou extinto sem julgamento do mérito, o processo no qual ele está veiculado, cessa a eficácia da medida cautelar, já que em ambos os caos a decisão gera a derrota do autor, sendo consequência a perda de eficácia da tutela cautelar que o favorecia (STJ, 1ª Turma, REsp 647.868, rel. Min. Luiz Fux, j. 05.05.2005, DJ 20.10.2005). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504/505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que exista a corrente a defender que essa perda de eficácia só se justifica após o trânsito em julgado dessa sentença, afirmando que possibilidade de reforma da decisão poderá demonstrar que o autor tinha tanto o direito material como o direito à cautela, parece mais correto entender que a simples prolação da sentença, ainda que recorrida, o efeito da cessação da tutela cautelar já se opere. Afinal, essa sentença do processo principal será proferida mediante cognição exauriente do juiz, devendo gerar efeitos imediatos sobre as decisões fundadas em cognição sumária, como ocorre com a tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A extinção terminativa do processo como causa de cessão de eficácia da tutela cautelar não é exclusiva do processo principal. Havendo a concessão da tutela cautelar e não sendo essa efetivada, o processo cautelar seguirá e será possível a prolação de sentença terminativa do processo cautelar, quando haverá a cessação da eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, ao prever apenas o julgamento de improcedência do pedido principal como causa de cessação de eficácia da tutela cautelar, o legislador inconvenientemente se esqueceu da possibilidade de improcedência do pedido cautelar. Formulado de forma antecedente, poderá ser concedido e não efetivado, quando o processo cautelar seguirá o procedimento previsto nos arts. 305 a 307 do CPC, sendo obviamente possível que ao prolatar a sentença o juiz julgue improcedente o pedido cautelar com a conseqüente revogação da tutela concedida liminarmente. Por incrível que pareça essa hipótese não está entre as causas previstas nos incisos do art. 309 do CPC, mas na há dúvida que numa interpretação sistêmica se conclua por sua inclusão em tal rol. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

Correspondência no CPC/1973, art. 810, com a seguinte redação:

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a aparte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

1.    COISA JULGADA

Na doutrina há tradicional entendimento de que existe coisa julgada material no processo cautelar, sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 1ª Turma, REsp 724.710/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.1102007, DJ 03.12.2007, p. 265). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para os doutrinadores que defendem a ideia de ausência de julgamento de mérito no processo cautelar, seria mesmo inconcebível a existência de coisa julgada material na sentença. Negar que existe mérito na cautelar, e por consequências que seja impossível o seu julgamento, não parece ser a visão mais adequada do fenômeno.  Sempre que o juiz acolher ou rejeitar o pedido cautelar formulado pelo autor, profere sentença de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há parcela da doutrina que, apesar de reconhecer a existência de um direito substancial de cautela, e bem por isso a existência de uma lide cautelar e respectivo mérito, que será julgado sempre que o pedido do autor for acolhido ou rejeitado, entende que não existe coisa julgada material nessa sentença. O fundamento é de que não há declaratoriedade relevante na sentença para ser protegida pela coisa julgada material, considerando-se que o juiz apenas decide pela plausibilidade da relação jurídica e a existência de uma situação de fato de perigo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O caráter provisório da medida cautelar é um importante argumento para aqueles que não admitem a coisa julgada material na sentença cautelar. Sabendo-se que a tutela cautelar existe enquanto perdurar a situação de perigo que a originou, situação essa que pode desaparecer tanto durante o processo como com o julgamento final do processo cautelar, ou do processo principal, atribui-se à sentença cautelar um prazo de vida certo, o que seria incompatível com a definitividade da coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Alguns breves esclarecimentos, entretanto, são suficientes para afastar do caráter  provisória o da sentença cautelar o fator impeditivo da formação de coisa julgada material nesse processo. É ponto pacífico na doutrina que a mudança dos fatos que originaram a concessão de uma medida cautelar seja motivo suficiente para o juiz revogá-la. Nascida para afastar uma situação de perito, não haveria mais razão para manter referida medida, finda essa situação. Mas não será tal característica própria de todas as sentenças judiciais, e não só da sentença cautelar? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Doutrina tradicional já afirmava com extrema correção que de certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic standibus. Relembrando que a autoridade da coisa julgada somente se verifica quando todos os elementos da demanda são iguais (teoria da tríplice identidade), por certo que a mudança dos fatos (causa de pedir) afasta a ocorrência desse fenômeno processual. Tratar-se-ia, aqui, de nova ação, com diferentes elementos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A existência da doutrina que defende a existência de coisa julgada material, mas não da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508 do CPC), de forma que, decidido no mérito no processo cautelar, a parte poderia renovar o pedido com fundamento em novos fatos. Não concordo com esse entendimento porque, apesar de o legislador não se referir a qual espécie de fato permitiria um novo processo cautelar, conclui-se que se trate somente dos fatos jurídicos, sendo plenamente aplicável, na tutela cautelar, a eficácia preclusiva da coisa julgada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Fato curioso é que alguns doutrinadores que negam a existência da coisa julgada material no processo cautelar concordam que a decisão cautelar, embora não faca coisa julgada material, produz alguns efeitos de imutabilidade da sentença muito próximos desse instituto processual o que viria a justificar o parágrafo único do art. 309 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de reconhecer tratar-se de opinião minoritária, entendo que existe coisa julgada material na sentença cautelar e que a rejeição notada de forma tão absoluta na doutrina majoritária deve-se a antigos preconceitos herdados de antigos equívocos acerca do instituto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Na hipótese do art. 310 do CPC, ou seja, na sentença que reconhece a prescrição ou decadência na própria cautelar e julga extinto o processo com esse fundamento, a sentença será de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC e produzirá coisa julgada material, tornando-se imutável e indiscutível. Por uma questão de economia processual, admite-se que uma determinada matéria – prescrição ou decadência – que em tese deveria ser alegada e analisada no processo principal possa ser adiantada para o processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 507. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Correspondência no CPC 1973 no art. 801, I, II, III, IV, V e art. 273, § 7º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I – a autoridade judiciária a que for dirigida;

II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III – a lide e seu fundamento;

IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;

V – as provas que serão produzidas.

Art. 273, § 7º [Este referente ao parágrafo único do art. 305 do CPC 2015]. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

1.    PETIÇÃO INICIAL DA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE

Nos termos do art. 305, caput, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa a assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por “lide e seu fundamento” entende-se a indicação do objeto da ação principal, o que exige em razão da instrumentalidade da ação cautelar. Cabe ao requerente, portanto, indicar do que tratará o futuro pedido principal, o que permitirá ao juiz analisar se a cautelar efetivamente cumpre sua missão de acautelamento. A “exposição sumária do direito ameaçado” é sinônimo de fumus boni iuris, enquanto o receio de lesão é o periculum in mora. Trata-se do mérito do pedido cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não existe norma específica no novo diploma legal que exija do autor do pedido ora analisado a indicação de valor da causa, mas tratando-se de petição inicial deve ser aplicado o art. 291 do CPC. Conforme tradicionalmente entendido pela melhor doutrina existe uma vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido principal. O bem da vida que se pretende obter com a tutela cautelar é a garantia de eficácia do resultado final do processo, não se confundindo com eventual bem da vida que será objeto de pretensão do processo principal. Não teria sentido exigir que o valor da causa nesse caso seja o mesmo nas duas ações, porque os bens da vida pretendidos são distintos. A distinção de valor da causa no processo cautelar e principal é reconhecida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 460/STJ: 4ª Turma, REsp 865.446/MT, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 14.12.2010, DJe 17.12.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Esse arraigado e correto entendimento a respeito do valor da causa da pretensão cautelar torna inadequada a previsão contida no caput do art. 308 do CPC. Segundo o dispositivo legal, o pedido principal, a ser formulado nos mesmos autos do pedido cautelar, em 30 dias da efetivação da tutela, não exige do autor o adiantamento de novas custas processuais. Essa regra teria sentido se o valor da causa do pedido de tutela provisória fosse o mesmo do pedido principal, como ocorre na tutela antecipada, sendo nesse sentido justificável o art. 303, § 4º, do CPC, mas na tutela cautelar os valores são distintos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Uma forma de solucionar o impasse seria aplicar por analogia a regra do art. 303, § 4º, do CPC à tutela cautelar, com a atribuição do valor do pedido principal ao pedido cautelar, o que justificaria a dispensa de adiantamento de custas no momento de conversão do pedido antecedente de tutela cautelar em processo principal. Mas essa solução sacrificará lições tradicionais – e acertadas – que se o valor do processo cautelar não é o mesmo do processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Aparentemente, o legislador desconsiderou que, ainda que essa não fosse sua pretensão, ele manteve o processo cautelar antecedente em nosso sistema processual. É claro que se todo processo que começa com pedido cautelar se convertesse em processo principal seria irrelevante, porque sempre havendo a segunda no processo não haveria problema de ser ela a determinante para a fixação do valor da causa desde o início do processo. Mas é possível que o processo come e se encerre com natureza cautelar, sendo nesse caso injustificável se exigir do pedido cautelar um valor da causa que na realidade se refere à tutela principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

O legislador ao elaborar o Novo Código de Processo Civil perdeu excelente oportunidade de unificar o procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipada. Apesar de uma nítida aproximação procedimental entre as duas espécies de tutela de urgência, há dois aspectos que as diferenciam: a estabilização e o processo cautelar autônomo na hipótese de indeferimento do pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente. Sendo pedida tutela de urgência de forma antecedente, é importante saber se ela é uma tutela antecipada ou cautelar por esses dois motivos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É provável que sejam essas as razões para o legislador manter consagrado o princípio da fungibilidades das tutelas da urgência no parágrafo único do art. 305 do CPC. Note-se que a relevância prática da fungibilidade consagrada em lei limita-se ao pedido de tutela de urgência antecedente, já que no pedido incidental o procedimento é idêntico às duas espécies de tutela, sendo, nesse caso, irrelevante na prática a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496/497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o art. 305, parágrafo único, do CPC, feito o pedido de tutela cautelar de forma antecedente, caso o juiz entenda que o pedido tem natureza antecipada, o juiz observará o procedimento previsto para essa espécie de tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o princípio da fungibilidade deva ser aplicado à luz do princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte, de forma que não reconheço o art. 305, parágrafo único do CPC, como dispositivo que legitime o juiz a conceder tutela diversa daquela que foi pedida, servindo na realidade como permissivo ao juiz para adequar o pedido de urgência formulado à tutela indicada. O juiz só pode conceder aquilo que o autor pediu, adequando a espécie de tutela de urgência ao caso concreto porque a depender dessa espécie teremos consequências procedimentais diversas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo ora comentado não deixa claro o momento em que o juiz deve converter o pedido de tutela cautelar em pedido de tutela antecipada, mas uma interpretação sistêmica do CPC permite a conclusão de que ao proferir a decisão sobre o pedido, já esclareça de que natureza é a tutela de urgência pretendida pelo autor. Esse é o momento adequado porque, tanto a decisão concessiva como a denegatória geram consequências diferentes a depender de que espécie de tutela de urgência se tratar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ao conceder a tutela, o juiz deve deixar claro que a tutela concedida é uma tutela antecipada, para que o réu saiba que se não se insurgir contra ela ocorrerá a estabilização prevista no art. 304 do CPC. Ao denegar a tutela, é importante o autor saber se a tutela é antecipada, e assim deverá aditar a petição inicial no prazo de 5 dias para converter o pedido de tutela provisória em processo principal (art. 303, § 6º, do CPC) ou se a tutela é cautelar, prosseguirá o processo normalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre me pareceu claro que a fungibilidade é um fenômeno de mão-dupla, não tendo qualquer sentido lógico que A se pareça com B, mas B não se pareça com A. é o mesmo que dizer a um irmão gêmeo que ele é a cara do outro e dizer a esse outro que ele não tem qualquer semelhança com seu irmão. Digo isso para fundamentar a reciprocidade da fungibilidade prevista no art. 305, parágrafo único, do CPC: diante de pedido de tutela antecipada antecedente, cabe seu recebimento como tutela cautelar, ainda que omissa a lei nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que as mesmas preocupações que justificam a aplicação da fungibilidade nos termos do dispositivo ora comentado servem para justificar a fungibilidade em sentido inverso. Afinal, se a parte pede como tutela antecipada antecedente um pedido de natureza cautelar, não haverá a estabilização da tutela de urgência nos temos do art. 304 e, caso o pedido seja indeferido, o autor não precisará adtar sua petição inicial nos termos do art. 303, § 6º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

Correspondência no CPC 1973, art. 802, com a seguinte redação:

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

1.    CONTRADITÓRIO NA DEMANDA CAUTELAR

Não há qualquer especialidade na citação do réu no pedido antecedente de tutela cautelar, aplicando-se o art. 246 do CPC. Segundo prevê o art. 306 do CPC, o réu será citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Ao prazo de 5 dias aplicam-se as regras de prazo diferenciado, sendo contado em dobro quando o réu for a Fazenda Pública, o Ministério Público, a Defensoria Pública e quando houver, no pólo passivo, litisconsórcio com patronos distintos de diferentes sociedades de advogados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na contestação são cabíveis todas as defesas processuais, inclusive a incompetência relativa e a impugnação ao valor da causa. Nenhuma das intervenções de terceiro que podem ser utilizadas como resposta do réu – denunciação da lide e chamamento ao processo – é cabível no processo cautelar. Também não pode o réu contra-atacar o réu por meio da reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo  único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

Correspondência no CPC 1973, art. 803, com a seguinte redação:

Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (artigos 285 e 319), caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

1.    REVELIA

A ausência jurídica de contestação no processo cautelar gera a revelia do réu, exatamente como ocorre no processo de conhecimento. Curiosamente, o principal efeito da revelia não vem expressamente previsto no art. 307, caput, do CPC, afinal, o dispositivo legal não prevê a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, mas que os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos. Trata-se de curiosa redação que na realidade não se justifica. Revelia é revelia, e seus efeitos são gerados independentemente da natureza do pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa presunção relativa de veracidade, como é natural, limita-se ao pedido cautelar, de forma que, sendo impugnados os mesmos fatos quando elaborado o pedido principal, no próprio processo ou em processo autônomo, é perfeitamente possível que o juiz considere as alegações de fato falsas.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo revelia e sendo gerado o efeito da presunção da veracidade dos fatos, impõe-se a aplicação do art. 355, II, do CPC, verificando-se o julgamento antecipado do mérito. O prazo de 5 dias previsto pelo art. 307, caput, do CPC, é impróprio, de forma que se o juiz proferir sentença nos termos do art. 355, II, do CPC, não haverá qualquer nulidade processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO COMUM

A partir da contestação apresentada pelo réu, o processo cautelar seguirá o procedimento comum. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).