CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO
- Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.
PARTE ESPECIAL- LIVRO
I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO
PROCEDIMENTO COMUM
– CAPÍTULO X – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
– Seção IV – Do Saneamento e da Organização do Processo - vargasdigitador.blogspot.com
Art. 357. Não
ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de
saneamento e de organização do processo:
I – resolver as
questões processuais pendentes, se houver;
II – delimitar as
questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando
os meios de prova admitidos;
III – definir a
distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV – delimitar as
questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V – designar, se
necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1º. Realizado o
saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes,
no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
§ 2º. As partes podem
apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de
fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada,
vincula as partes e o juiz.
§ 3º. Se a causa
apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz
designar a audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as
partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a
integrar ou esclarecer suas alegações.
§ 4º. Caso tenha sido
determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não
superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.
§ 5º. Na hipótese do
§ 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de
testemunhas.
§ 6º. O número de
testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no
máximo, para a prova de cada fato.
§ 7º. O juiz poderá
limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos
fatos individualmente considerados.
§ 8º. Caso tenha sido
determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar disposto no art. 465 e, se possível,
estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.
§ 9º. As pautas
deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as
audiências.
Correspondência no
CPC/1973, somente nos seguintes itens aqui pautados, com a seguinte redação:
Art. 331, § 2º, do
CPC/1973, correspondendo ao Caput do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte
redação: Se, por qualquer motivo, não
for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as
questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
Art. 407, do
CPC/1973, correspondendo ao § 4º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte
redação: Incumbe-se às partes, no prazo
que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol
de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de
trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da
audiência.
Art. 407. (...)
Parágrafo único, do CPC/1973, correspondendo ao § 6º do art. 357 do CPC/2015, com
a seguinte redação: É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas;
quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para AA prova de
cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.
Demais incisos e
parágrafos sem correspondência no CPC/1973.
1. ATO PROCESSUAL COMPLEXO
O
saneamento – e agora também organização – do processo é realizado por meio de
um ato processual complexo, como atestam os incisos do art. 357 do CPC, cabendo
ao juiz, nesse momento procedimental: resolver, se houver, as questões
processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a
atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definir a
distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 do CPC; delimitar as
questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e, se necessário,
designar audiência de instrução e julgamento. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 623. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2. ATO ESCRITO OU ORAL
No
sistema consagrado no art. 331 do CPC/1973, o saneamento do processo era
realizado em regra por meio de uma audiência, chamada de audiência preliminar.
O saneamento escrito ficava reservado para demandas que tinham como objeto direitos que não admitiam transação ou quando
as circunstâncias da causa evidenciassem ser improvável sua obtenção.
O sistema do novo diploma processual parece
ter prestigiado o saneamento escrito do processo, já que, nos termos do art.
357, § 3º, do CPC, está reservada a realização de audiência apenas para as
causas de maior complexidade em matéria de fato ou de direito. Trata-se,
naturalmente, de situação excepcional, considerando-se que a maioria das
demandas é de pequena complexidade e dessa forma não exigirá a designação de
uma audiência para seu saneamento e organização. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Segundo
o Enunciado 298 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a
audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes
poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa”. Trata-se de
conclusão correta, porque cabe ao juiz a tarefa de definir qual a melhor forma
de sanear o processo no caso concreto. Mas não há razões para acreditar que na
prática isso ocorra, bem ao contrário. Certamente será mais frequente ver
juízes saneando processos complexos por escrito do que juízes saneando de forma
compartilhada processos simples. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 623/624. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Seja
como for, não vejo espaço para alegação de nulidade do processo nesse caso. Não
há razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a
respeito do poder do juiz em definir a forma escrita ou oral do saneamento do
processo. A realização ou não de audiência, portanto, não deve gerar qualquer
nulidade no processo.
É interessante ressaltar que, além da
dualidade de formas de saneamento e organização do processo, também haverá
diferentes técnicas procedimentais a serem empregadas a depender do caso
concreto. Afinal, o § 3º do art. 357 do CPC, prevê que, havendo audiência, o
saneamento será feito em cooperação com as partes, podendo o juiz, inclusive,
nesse ato convidar às partes a integrar ou esclarecer suas alegações. Trata-se
do chamado “saneamento compartilhado”.
Significa dizer que, sendo o saneamento feito
por escrito, não haverá cooperação das partes, sendo, portanto, um ato
praticado unilateralmente pelo juiz. Já no saneamento oral, ainda que sob o
comando do juiz, o ato será colegiado, em cooperação entre ele e as partes. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
3. BUSCA PELA SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO
Não
consta mais entre os atos a serem praticados no saneamento e organização do
processo a tentativa de autocomposição. Acredito que a mudança tenha se dado
pelo fato de que tal tentativa, além de ter uma audiência específica para
ocorrer, não é mais realizada pelo juiz da causa, e sim por um conciliador ou
mediador pertencente ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos vinculado ao
juízo.
A novidade e interessante por desvincular o
saneamento da tentativa de solução consensual, e sob esse aspecto correta e
bastante elogiável. A história mostra que essa confusão não levava a bons
resultados, inclusive com a dispensa da Audiência preliminar em hipóteses em
que a autocomposição era concretamente ou supostamente inviável.
Ainda assim parece não haver qualquer
impedimento ao juiz em tentar nesse momento a autocomposição ou a mediação
entre as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
4. SOLUÇÃO
Nos
termos do inciso I do art. 357 do CPC, o primeiro ato a ser praticado pelo juiz
no saneamento e organização do processo é a resolução das questões processuais
pendentes, sanando alguma irregularidade que porventura ainda exista. Com isso
estará deixando o processo, do ponto de vista formal, absolutamente pronto e
regular para a posterior fase instrutória e derradeiramente à fase decisória.
Caso não haja nenhuma irregularidade – o que
geralmente ocorre -, visto que o juiz desde o início do processo busca sanar
eventuais vícios sanáveis (p. ex., emenda da inicial), haverá tão somente a
declaração de que o processo se encontra sem vícios, preparado, portanto, para
seu regular desenvolvimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
5. DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E INDICAÇÃO
DOS MEIOS DE PROVA
Cabe ao juiz
no saneamento e organização do processo fixar os pontos fáticos controvertidos,
o que se dará por meio da delimitação das questões de fato sobre as quais
recairá a atividade probatória. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 624. Novo Código de Processo
Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Essa
fixação busca otimizar a instrução probatória, dado que o juiz, sendo o
destinatário das provas, determina antes do início de sua produção quais fatos
controvertidos realmente interessam ser provados para a formação de seu
convencimento. É forma de afastar o trabalho inútil das partes em provar fatos
que não são controvertidos e outros, que apesar da controvérsia, não interessam
ao convencimento do juiz. Com tal fixação todos ganham: as partes, que voltarão
suas energias para o que realmente interessa na fase probatória, e o próprio
juiz, que economizará tempo que seria despendido na produção de provas inúteis.
Após
a fixação dos pontos controvertidos, momento em que se determinará o objeto da
fase probatória (o que se deve provar), o juiz determina os meios de prova para
que tais questões possam ser provadas. Ou seja, depois de fixado o objeto da
prova, o juiz determina pelas partes, como também indicando a produção de
provas por meios não pedidos, ou seja, de ofício (art. 370 do CPC). Fixa-se,
portanto, o que se deve provar e como isso ocorrerá. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
6.
DEFINIÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA
PROVA
O art. 373, §
2º, do CPC exige o respeito ao contraditório na distribuição do ônus probatório,
para que a parte não seja surpreendida ao final da instrução com a informação
de que o ônus da prova era dela. O momento mais racional para essa distribuição
é o saneamento e organização do processo, ou seja, antes do início da fase
instrutória. Por isso deve ser elogiada a previsão do art. 357, III, do CPC,
que consagra entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça a
respeito do tema diante da omissão legislativa na vigência do CPC/1973 (STJ, 4ª
Turma, AgRg no REsp 1.186.171/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
21/05/2015).
A
previsão, entretanto, não cria qualquer espécie de preclusão ao juiz, que mesmo
depois do saneamento do processo poderá distribuir os ônus da prova conforme
lhe faculta o art. 373, § 1º, do CPC. Mas nesse caso terá que reabrir a
instrução, o que não é o ideal, tendo-se em conta os princípios da duração
razoável do processo e da economia processual. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
7.
DELIMITAÇÃO
DAS QUESTÕES DE DIREITO RELEVANTES PARA A DECISÃO DE MÉRITO
É inovadora a
previsão do inciso IV do art. 357 do CPC, que prevê a delimitação das questões
de direito relevantes para a decisão do mérito. Fazendo-se um paralelo com a
tradicional fixação da matéria fática controvertida passa a ser incumbência do
juiz também definir quais questões de direito são relevantes para a formação de
seu convencimento. Apesar de um paralelo possível, há uma diferença
fundamental: as questões de fato precisam ser provadas pelas partes, o que não
ocorre com as questões de direito em razão da aplicação dos brocardos iura novit curia ou da mihi factum dabo tibi ius.
Entendo
que a exigência ora analisada se preste tão somente para sinalizar às partes
quais as questões de direito que serão essenciais para a prolação da decisão de
mérito, evitando-se assim que as partes percam seu tempo e energia com
discussões jurídicas inúteis. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
8.
DESIGNAÇÃO
DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
O último ato
previsto nessa fase procedimental é, sempre que se mostrar necessário no caso
concreto, a designação de audiência de instrução e julgamento. O art. 357, V,
do CPC, foi cuidadoso em indicar que essa atividade processual somente será
exercida se for necessário, visto que é perfeitamente possível o processo
chegar ao seu fim sem a necessidade de realização de tal audiência (basta
pensar numa demanda em que a única prova a ser produzida seja a pericial e que
não haja necessidade da presença dos peritos em audiência). (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 625/626. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Dessa
forma, apenas será designada a audiência de instrução e julgamento quando for
necessária a produção de prova oral (depoimento pessoal, testemunhas e,
raramente, a presença do perito para esclarecer em audiência pontos obscuros ou
duvidosos de seu laudo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
9.
NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
Segundo o § 2º
do art. 357 do CPC, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação,
delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os
incisos II e IV do dispositivo, a qual, se homologada, vincula as partes e o
juiz.
A
norma deve ser interpretada com o devido cuidado porque não parece viável uma
limitação quanto aos fatos ou direitos, ainda que desejada pelas partes, se
isso inviabilizar a prestação de tutela jurisdicional de qualidade. Imagino que
o juiz, se entender que sem aquela questão de fato ou de direito não tem como
decidir com qualidade a demanda judicial, não deve homologar o acordo entre as
partes. O próprio dispositivo faz menção à necessidade de homologação, e só
depois dela a delimitação passa a vincular as partes e o juiz. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
10.
PROVA TESTEMUNHAL
Sendo
designada a audiência de instrução e julgamento, os §§ 4º a 7º do art. 357 do
CPC regulamentam atos relacionados à fase preparatória da produção da prova
testemunhal.
Caso
o juiz defira a prova testemunhal, já deve fixar prazo comum não superior a 15
dias para que as partes apresentem rol de testemunhas (art. 357, § 4º, do CPC),
e, se houver a designação de audiência, as partes deverão nesse ato apresentar
o rol de testemunhas (art. 357, § 5º, do CPC), o que leva à conclusão de que
caberá às partes o ônus de formular tal rol, mesmo sem saber se haverá prova
testemunhal, considerando que, na hipótese do § 3º do art. 357 do CPC, o
saneamento será realizado de modo compartilhado em audiência.
O
Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o prazo para o arrolamento das
testemunhas é preclusivo, não aproveitando à Defensoria Pública a justificativa
de sua perda em razão do excesso de trabalho (STJ, 6ª Turma, HC. 192.959/RS,
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11/04/2013).
O
número máximo de testemunhas é de 3 por fato e de 10 no total, mas, no art.
357, § 7º do CPC, há permissão ao juiz para que limite o número de testemunhas
levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente
considerados. O dispositivo claramente abre a possibilidade de o juiz deferir
um numero de testemunhas abaixo do máximo previsto pelo parágrafo anterior, em
poder que deve ser utilizado com extrema ponderação, considerando que o
convencimento, na maioria das vezes, não se limita apenas ao juiz que produz a
prova em primeiro grau, mas também aos desembargadores que julgarão a futura e
provável apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
11.
PROVA PERICIAL
Segundo o art.
357, § 8º, do CPC, sendo determinada a produção da prova pericial, o juiz deve
nomear o perito e fixar de imediato o prazo para a entrega do laudo (art. 465)
e, se possível, estabelecer, desde logo, um calendário para a sua realização. O
tema da calendarização do procedimento foi devidamente explorado nos
comentários ao art. 191 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 626/627. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
12.
INTERVALO ENTRE AS AUDIÊNCIAS
Para a
realização das audiências de saneamento e organização do processo, deve haver
um intervalo mínimo de uma hora entre uma e outra. A exigência do § 9º do art.
357 do CPC pretende evitar que a audiência não receba a atenção que merece.
Afinal, seu cabimento está condicionado, ao menos em regra, a situações de
maior complexidade fática e/ou jurídica.
A
norma busca evitar que audiências de saneamento e organização sejam designadas
em intervalo de tempo muito curto, o que naturalmente levará o juiz a
conduzi-las de forma a cumprir sua pauta do dia, o que pode conspirar contra o
princípio da cooperação que deve nortear a atuação de todos, do juiz em
especial, no saneamento compartilhado do processo. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
13.
ESTABILIDADE DA DECISÃO SANEADORA
Nos termos do
§ 1º do art. 357 do CPC, realizado o saneamento, as partes têm o direito de
pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo
o qual a decisão se torna estável. A previsão é importante porque a decisão de
saneamento e organização do processo não está prevista no art. 1.015 do CPC,
como recorrível por agravo de instrumento, de forma que esse pedido de esclarecimento
e ajustes será a única forma de as partes se insurgirem contra a decisão,
indiscutivelmente de natureza interlocutória. A exceção fica por conta do
capítulo referente à distribuição do ônus da prova, recorrível por agravo de
instrumento nos termos do inciso XI do art. 1.105 do CPC.
Acredito
que mesmo no saneamento compartilhado realizado em audiência, por meio da qual
a “responsabilização” dos atos praticados deve ser repartida entre o juiz e as
partes, é possível a aplicação do art. 357, § 1º, do CPC. É verdade que nesses
casos os pedidos de esclarecimentos e ajustes devam ser mais raros, mas mesmo
tendo contribuído na construção do saneamento e organização do processo a
palavra final é sempre do juiz, não tendo sentido retirar das partes a única forma
que têm de impugnação contra a decisão judicial.
Deve-se
tomar cuidado com a parte final do dispositivo ora comentado, quando prevê que,
não havendo a manifestação das partes no prazo de cinco dias, a decisão se
torna estável. Ainda que não compreenda exatamente por que o legislador não se
valeu do termo “preclusão”, parece ser esse o seu objetivo. A preclusão,
entretanto, parece não ser o mais saudável ao processo e, por essa razão, é
criticável a previsão legal a respeito da estabilidade da decisão.
Na
realidade, a prevista “estabilidade” deve ser interpretada à luz da natureza
das matérias decididas no saneamento e na organização do processo e nos poderes
do juiz. As delimitações de fato e de direito não podem realmente ser
modificadas após o saneamento do processo? Ainda que seja indispensável alguma
estabilidade e segurança ao processo, caso surja um fato novo que seja
imprescindível para a formação do convencimento do juiz, a decisão que fixa os
fatos controversos realmente não poderá ser alterada? E na hipótese de uma lei
superveniente, ou mesmo um novo entendimento jurisprudencial a respeito da
matéria jurídica discutida, a decisão sobre as questões de direito relevantes
para a solução do mérito continuará inalterável? (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
É bem verdade
que nesse caso poder-se-á alegar que circunstâncias supervenientes exigem nova
decisão e não mudança de decisão anteriormente proferida. Mas o que dizer do
deferimento dos meios de prova? O juiz não poderá determinar um meio de prova
que não foi deferido anteriormente se passar a entender que sua produção é
importante para a formação de seu convencimento? Como os “poderes” instrutórios
reconhecidos no art. 370 do CPC, ao juiz fica difícil responder positivamente a
essa questão.
Apesar
de não concordar com a estabilidade plena da decisão de saneamento e
organização do processo, entendo que, quanto à distribuição do ônus da prova,
será importante o juiz não poder mudar seu posicionamento após esse momento
procedimental. E também por essa razão se torna ainda mais inacreditável que a
decisão de saneamento e organização do processo não possa ser impugnada por
agravo de instrumento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
