CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 731 a 734 Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 731 a 734   

  Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 731.          A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta despois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts 647 a 658.

Correspondência no CPC/1973, art 1.120 e 1.121, com a seguinte ordem e redação:

Art 1.120. a separação consensual terá requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

 § 1º. Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.

§ 2º. As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

Art 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

IV – a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter (Este referente ao inciso II do art 731 ora analisado).

II – o acordo relativo à guarda dos filhos menore e ao regime de visitas; (Este referente ao inciso III do art 731 ora analisado).

III – o valor da contribuição para criar e educar os filhos; (Este referente ao inciso IV do art 731 ora analisado).

§ 1º. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX (Este referente ao parágrafo único do art 731 ora analisado).

1.    SEPARAÇÃO CONSENSUAL E A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

O art 731 do CPC prevê os requisitos formais da petição inicial que instrumentalize o pedido de homologação do divórcio ou da separação consensuais. Como se pode notar de simples leitura do dispositivo legal, o CPC analisado prevê o procedimento, nos arts 731 a 734, da separação consensual.

       Nesse caso, o procedimento ficou em segundo plano, porque o debate maior se deu em torno da manutenção de um procedimento de separação judicial consensual quando para muitos estudiosos do tema essa forma de cessação do vínculo conjugal não existe mais desde a Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o § 6º do art 226 da CF, que passou a prever que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

       Não tenho a intenção, nesse momento, de me posicionar a respeito do tema, sendo notória a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da manutenção da separação consensual em nosso sistema jurídico após a mudança de redação do art 226, § 6º, da CF. Entretanto, me interessa a impropriedade e inadequação técnica com que vem sendo conduzida a discussão a respeito da manutenção do procedimento de separação judicial consensual no atual CPC.

        A previsão procedimental contida no CPC não repristina a separação judicial nem confirma que ele nunca deixou o sistema jurídico brasileiro. Não é tarefa do CPC estabelecer se a separação sempre esteve entre nós, se se foi para agora voltar ou, ainda, se se foi para sempre. As normas legais processuais se prestam exclusivamente a prever o procedimento, sendo encargo das normas legais materiais a criação, extinção ou modificação de direitos materiais. Cada espécie de norma tem suas funções bem definidas no sistema jurídico.

       Sendo a separação indiscutivelmente um instituto de direito material, não poderia o CPC prever sobre sua existência no sistema jurídico brasileiro. Quem vai dizer o destino da separação após a Emenda Constitucional 66/2010 será o Supremo Tribunal Federal quando o tema chegar à sua apreciação, sendo irrelevante a presença ou não do procedimento consagrado em lei a respeito do instituto de direito material.

       Estou seguro de que a manutenção do procedimento da separação judicial consensual no CPC foi positiva, porque, sendo declarado pelo Supremo Tribunal Federal que a Emenda Constitucional não aboliu a separação judicial consensual, o sistema processual estará preparado para tal decisão, com um procedimento já consagrado. Por outro lado, caso a decisão seja no sentido de que não há mais separação no sistema jurídico pátrio, as normas procedimentais consagradas nos arts 731 a 734 do CPC passarão a ser aplicáveis somente ao divórcio, à extinção consensual de união estável e à alteração do regime de bens do matrimônio. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.150/1151. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ASSINATURA DA PETIÇÃO INICIAL

Uma vez sendo necessária a intervenção judicial (art 733 do CPC), ou sendo essa a opção das partes, elas deverão apresentar ao juiz uma mesma petição inicial, que contenha a assinatura de ambos os cônjuges. Essa exigência, contida no art 731, caput, do CPC, cria um requisito formal específico dessa petição inicial, considerando-se que não basta a assinatura isolada do advogado, ainda que tenha a procuração de ambos os cônjuges, sendo indispensável para a comprovação cabal de concordância de ambos com a separação ou o divórcio, que assinem em conjunto com o advogado a petição inicial. Não existe mais a exigência que havia no art 1.120, § 2º, do CPC/1973 de que as assinaturas quando não realizadas na presença do juiz, sejam autenticadas.

       O CPC atual não repetiu o § 1º do art 1.120 do CPC/1973, que resolvia o problema dos cônjuges que não sabem escrever permitindo que outrem assinasse a petição inicial a rogo deles, lembrando corretamente a doutrina que o desconhecimento deve se limitar à escrita, devendo os cônjuges que não tiverem capacidade para compreender os atos da vida civil ser tutelados ou curatelados conforme o caso. Apesar da omissão, a regra continua em vigor em razão do previsto no art 34, § 3º, da Lei 6.515/1977.

       Segundo tendência do Superior Tribunal de Justiça, que já entendia dispensável a realização de audiência de conciliação ou ratificação (art 1.122 do CPC/1973), quando o magistrado tivesse condições de aferir a firme disposição dos cônjuges em se divorciarem, bem como de atestar que as demais formalidades foram atendidas (Informativo 558, 3ª Turma, REsp 1.483.841/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 17/3/2015, DJe 27/03/2015), o novo diploma legal não prevê mais sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.151. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO

Nos termos do art 320 do CPC, a petição inicial será instruída pelos documentos indispensáveis à propositura da ação, sendo que no divórcio e separação judicial consensuais, esses documentos são a certidão de casamento e o contrato antenupcial, desde que existente, ainda que não exista previsão expressa nesse sentido, como ocorria no art 1.121, caput, do CPC/1973. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.151. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    REQUSITOS FORMAIS DA PETIÇÃO INICIAL

Os incisos do art 732 do CPC preveem requisitos formais que devem ser preenchidos na petição inicial, sendo interessante destacar que o motivo da separação o divórcio é irrelevante, não precisando constar da peça.

       No art 732, I, do CPC, está previsto que devem constar da petição inicial as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, mas esse requisito não é indispensável, considerando-se que o art 731, parágrafo único, do CPC, prevê expressamente que a partilha poderá ser realizada depois da separação judicial, por meio de ação autônoma. Nesse caso, entendo dispensável inclusive a indicação dos bens na petição inicial, apenas devendo constar a informação de que a partilha ocorrerá posteriormente, ainda que a doutrina majoritária entenda ser sempre indispensável a descrição dos bens do casal, mesmo sem a partilha. A partilha nesse caso pode ser procedida nos mesmos autos, seguindo-se assim a regra do inventário.

       Segundo o art 732, II, do CPC, devem constar da petição inicial as disposições relativas á pensão alimentícia entre os cônjuges. Cumpre lembrar que existe entendimento de que o direito a alimentos é irrenunciável, de forma que mesmo o cônjuge que abre mão dos alimentos na separação consensual, ou simplesmente a eles não se refere, poderá se valer posteriormente de ação autônoma para pleiteá-los (Súmula 359/STF). Registre-se corrente doutrinária contrária a esse entendimento, exigindo-se do cônjuge que não foi beneficiado com os alimentos a prova de sua inocência e pobreza, por meio de ação autônoma pelo rito comum. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de afirmar que somente os alimentos em razão do parentesco (iure sanguinis) são irrenunciáveis (STJ, 4ª Turma, REsp 578.511/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21/10/2004, DJ 18/04/2005, p. 340).

       Deve ainda constar da petição inicial o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes so regime de visitas. Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustam a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, sendo este tema mais afeito ao direito material que processual. O art 1.584, caput, do CC, prevê que sendo decretada a separação judicial – leia-se também divórcio judicial – e não havendo acordo entre as partes, a guarda será determinada a quem revelar melhores condições para exercê-la, significando o cônjuge que melhor atender aos interesses da criança (Enunciado 102 do CEJ). Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a guarda compartilhada pode ser imposta às partes quando não houver consenso sobre o tema (STJ, 3ª Turma, REsp 1.251.000/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23/08/2011, DJe 31/08/2011).

Por fim, deve constar da petição inicial o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Nos termos do art 1.703 do CC, cada cônjuge separado judicialmente contribuirá na manutenção dos filhos na proporção de seus recursos, sendo admissível que somente um deles arque com a totalidade do encargo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.151/1.152. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    EFICÁCIA DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA

Mesmo não havendo regra expressa nesse sentido, como havia no art 1.124 do CPC/1973, não resta dúvida de que acolhido o pedido de divórcio ou separação consensual, o juiz decidirá por sentença que, transitada em julgado, permitirá a sua averbação no registro civil e, havendo partilha de bens, caberá o registro do Cartório de Imóveis da circunscrição onde se localizem os bens.

       Sempre que a esperança vencer a experiência, os cônjuges separados poderão se reconciliar, restabelecendo a sociedade conjugal. Para tanto, não é necessária a propositura de ação judicial autônoma, bastando pedir o desarquivamento do processo de divórcio e noticiar o juízo da intenção de restabelecer a sociedade conjugal, o que poderá inclusive ser feito por meio de escrita pública, ainda que o divórcio tenha sido judicial (Resolução 35/CNJ, art 48, referendo-se à separação) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.152/1.153. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    HOMOLOGAÇÃO DA EXTINÇÃO CONSENSUAL DA UNIÃO ESTÁVEL

O art 732 do CPC prevê que as disposições relacionadas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, naquilo que couber, ao processo de pedido de extinção consensual de união estável. Compreende-se, dessa forma, que há uma regra base prevista no art 731 do CPC, quanto aos requisitos formais do pedido de separação, divórcio e extinção de união estável consensuais, com as adaptações necessárias a cada hipótese conforme as singularidades do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.153. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art 731.

§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Correspondência no CPC/1973, art 1.124-A, com a seguinte redação:

Art. 1.124-A. A separação consensual e divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podendo ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

1.   DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO E EXTINÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL CONSENSUAIS EXTRAJUDICIAL

A ação de divórcio, separação e extinção da união estável consensuais não é mais uma ação constitutiva necessária, sendo admitido que os cônjuges obtenham os efeitos jurídicos da separação independentemente de intervenção do Poder Judiciário. Nos termos do art 733, caput, do CPC, desde que preenchidos determinados requisitos os cônjuges ou companheiros poderão realizar o divórcio, separação ou extinção da união estável por meio de escritura pública.

       Registre-se que o procedimento pela via administrativa – escritura pública – não é obrigatório, de maneira que, mesmo presentes todos os requisitos, será cabível a ação judicial se essa for a vontade dos cônjuges ou companheiros, sendo essa a conclusão consagrada no art 2º da Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    IMPEDIMENTOS

Não basta a vontade dos cônjuges para que seja viabilizada a possibilidade de realizarem por escritura pública o divórcio, a separação e a extinção da união estável. O caput do art 733 do CPC criou dois impedimentos: (a) a existência de nascituro (impedimento criado pelo CPC atual); (b) a existência de filhos incapazes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROCEDIMENTO

O procedimento do divórcio extrajudicial é regulado pelos arts 33 a 53 da Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O art 733 do CPC limita-se, em seu caput e em seus dois parágrafos, a prever alguns aspectos procedimentais da escritura pública.

       Nos termos do caput do art 733 do CPC, da escritura pública devem constar as disposições de que trata o art 731 do Livro ora analisado.

       O § 1º. Do art 733 do CPC prevê que a escritura pública, que independe de homologação judicial, servirá como documento hábil para qualquer ato de registro, sendo também documento hábil para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. Essa previsão legal equipara a escritura pública à sentença judicial quanto à sua eficácia executiva.

       Em exigência voltada ao tabelião, o § 2º do art 733 do CPC condiciona a lavratura da escritura pública a presença de advogado ou de defensor público representando todas as partes, devendo sua qualificação e assinatura constar do ato notarial. A exigência tem por objetivo garantir uma representação técnica na partilha para que a parte não seja prejudicada por desconhecimento de seus direitos. Por outro lado, torna o inventário e partilha extrajudicial mais burocrático e oneroso. Continua a ser dispensável a presença das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    GRATUIDADE

O art 1.124-A, § 3º, do CPC/1973 previa que a escritura e demais atos notariais seriam gratuitos àqueles que se declarassem pobres sob as penas da lei. A regra foi excepcionalmente suprimida do atual Livro do CPC. A situação fica ainda mais crítica porque os arts 8º e 9º da Resolução 35/2007 do CNJ, que versam sobre o tema, faz expressa menção à Lei 11.441/2007, que incluiu no CPC/1973 o art 1.124-A, agora revogado pelo CPC em uso. E tudo fica ainda pior porque o art 5º, LXXXVI, da CF assegura como gratuito para os reconhecidamente pobres apenas os serviços registrais relativos ao registro civil de nascimento e à certidão de óbito, enquanto o art 30 da Lei 6.015/1973, alterado pela Lei 9.534/1997, e o art 8º da Lei 10.169/2000 garantem gratuidade apenas para os serviços registrais, mas não para os notariais.

       Como não é minimamente razoável acreditar que a omissão legislativa decorreu de vontade consciente do legislador de afastar a gratuidade aos pobres na realização do divórcio, separação e extinção de união estável consensuais, é provável que tenha imaginado que tal situação já estar contemplada nas regras gerais de gratuidade uma menção específica se faria desnecessária. Se assim pensou, entretanto, pensou mal.

       O dispositivo que mais se aproxima do caso em análise é o art 98, IX, do atual Código que prevê compreender a gratuidade os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. Como se pode notar da mera leitura do dispositivo ele exige que a concessão de gratuidade tenha sido realizada em processo judicial e que o dever do notário de realizar ato gratuitamente está associado à decisão judicial ou continuidade do processo. Como na hipótese descrita no art 733 do CPC não existirá processo, e tampouco decisão judicial, não é preciso muito esforço para se concluir que o art 98, IX, do CPC não resolve o problema criado com a supressão da regra consagrada no art. 1.124-A, § 3º deste atual CPC.

       O legislador, portanto, com sua desatenção ou má interpretação das hipóteses de gratuidade já consagradas no texto legal criou o cenário legal perfeito para as serventias extrajudiciais se negarem a realizar o divórcio, separação e extinção da união estável consensuais de forma gratuita aos comprovadamente pobres.

       É óbvio, entretanto, que esse entendimento não pode prevalecer, sob pena de esvaziar essa forma extrajudicial de obtenção do divórcio, separação e extinção da união estável. Se as partes podem provocar o juízo para obter a gratuidade e dessa forma não pagar a escritura pública, qual motivação terão para buscar a solução extrajudicial?

       De forma emergencial o Conselho Nacional de Justiça poderia modificar a Resolução nº 35/2007 para garantir expressamente a gratuidade. É verdade que tal postura teria discutível legalidade, sendo o ideal a previsão expressa nesse sentido em alguma lei que trate do tema. Enquanto tal previsão não vier, tem-se que interpretar extensivamente o art 98, IX, do CPC e, por analogia, aplicá-lo também ao disposto no art 753 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154/1.155. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Contrapondo à discussão do nobre autor, Daniel Amorim Assumpção Neves, quer este blogueiro, bacharel, alertar para a opção dos que pleiteiam a gratuidade de Justiça, usarem os meios legais judiciais abertos a todo aquele que precisa, embora mais burocrático, e não aos meios extrajudiciais, abertos aos que podem pagar pelos serviços rápidos à tempo e à hora, sem onerar o Estado. Vargas, Paulo. S. R. vargasdigitador.blogspot.com

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§ 1º. Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretenda alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§ 2º. Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§ 3º. Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO

O art 1.639, § 2º, do CC, admite a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. A alteração é admitida inclusive aos casamentos celebrados antes da vigência do CC/2002, que continuam a ser regulados pelo CC/1916 (art 2.039, CC/2002), já que a irrevogabilidade prevista no art 230 do CC/1916 não se confunde com imutabilidade. O art 734 do CPC regulamenta o procedimento da alteração do regime dos bens do casamento.

       Cabe aos interessados na alteração do regime de bens do casamento provocar o juízo por meio de petição inicial assinada por ambos os cônjuges, expondo as razões que justificam a alteração. Segundo o Superior Tribunal de Justiça não se exige dos cônjuges a explanação de justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo da manutenção do regime de bens originário porque tal exigência invadiria indevidamente a intimidade e a vida privada dos consortes (STJ, 3ª Turma, REsp 1.300.036/MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13/05/2014, DJe 20/05/2014).

       O Ministério Público terá participação obrigatória no processo de alteração do regime de bens do casamento, devendo ser intimado após o recebimento da petição inicial. Como a alteração não pode prejudicar direitos de terceiros, a participação do Ministério Público busca evitar que a alteração motivada por conluio dos cônjuges para prejudicar terceiros seja homologada pelo juízo.

       Nos termos do § 1º do art 734 do CPC, será publicado edital que divulgue a pretendida alteração de bens, sendo permitido aos cônjuges, na própria petição inicial ou em petição avulsa, propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. Somente após o decurso do prazo de 30 dias da publicação do edital ou da forma alternativa de publicação o juiz poderá decidir o pedido.

       Sendo o pedido acolhido, após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.156. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC c/quadro comparativo - COMENTADO – Art. 730 - Da Notificação e da Interpelação – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC c/quadro comparativo - COMENTADO – Art. 730

  Da Notificação e da Interpelação – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção III – Da Alienação Judicial - vargasdigitador.blogspot.com

Art 730. Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts 879 a 903.

Correspondência no CPC/1973, art 1.113, com a seguinte redação:

Art 1.113. Nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão.

1.    ALIENAÇÃO JUDICIAL

A alienação judicial é tema tanto do art 730 como do art 725, III a V, ambos do CPC. Para parcela da doutrina a diferença fundamental é a necessidade de um processo autônomo para essas e um simples incidente processual para aquelas. Significa dizer que a alienação judicial ora analisada é feita no próprio processo em que o bem está depositado, sendo dispensado um processo autônomo para esse fim. Para outra parcela da doutrina a diferença é a natureza da atividade desenvolvida pelo juiz, sendo exclusivamente executiva (prática de atos necessários à transformação de um bem em dinheiro a ser entregue a quem estabelece o direito material) no caso da alienação fundada no art 730 do CPC e cognitiva (que visa a uma sentença que aprove ou autorize a alienação) no caso do art 725, III a V, deste CPC.

       Existe parcela doutrinária que, valendo-se da permissão do juiz de determinar de ofício a alienação judicial incidental ora analisada contida no art 730, do CPC, entende que nesse caso haverá exceção ao princípio da demanda. Não concordo com essa corrente doutrinária porque entendo que a alienação ora analisada é sempre incidental, não dependendo de processo autônomo. De qualquer forma, em razão de expressa previsão legal, o juiz é legitimado para determinar a alienação judicial, e, nesse caso, para a corrente adepta da possibilidade de aplicação do art 730 do CPC à alienação autônoma, a regra é excepcionada, porque a provocação da parte interessada é indispensável.

       O interesse de agir no pedido de alienação judicial ora analisada decorre da mera discordância das partes sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem. Em respeito ao princípio do contraditório, o art 730 do CPC prevê que quando uma das partes requerer a alienação judicial, a outra será ouvida antes de o juiz decidir o pedido. Duas observações são importantes na aplicação desse dispositivo legal. Primeiro que, excepcionalmente, em situações de extrema urgência, o juiz poderá se valer do contraditório diferido, ouvindo a parte contrária somente após decidida e realizada a alienação. Segundo que, mesmo quando o juiz entenda por determinar a alienação de ofício, cabe ao juiz ouvir as partes antes de efetivamente decidir nesse sentido, nos termos do art 10 do CPC ora analisado.

       Diferida a alienação judicial incidental, a forma procedimental dessa alienação será, ao menos em regra, o leilão judicial, de preferencia pelo meio eletrônico. Ainda que não exista mais regra como aquela constante do art 1.103, § 3º do CPC/1973, que admitia a dispensa do leilão judicial na hipótese de todos os interessados serem capazes e concordarem expressamente em dispensar o leilão, não existe qualquer razão para não se admitir no caso concreto a alienação por iniciativa particular, quando o leilão judicial será dispensado. Essa forma de expropriação do bem não depende de concordância das partes, mas de mero pedido do exequente e de o juiz entender por sua adequação ao caso concreto. Ainda que o executado possa se opor, não tem poder de veto a ponto de impedir, com sua simples vontade, a realização da alienação por iniciativa particular. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.149. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 726, 727, 728, 729 - Da Notificação e da Interpelação – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 726, 727, 728, 729  

  Da Notificação e da Interpelação – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção II – Da Notificação e da Interpelação - vargasdigitador.blogspot.com

Art 726. Quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar-lhes ciência de seu propósito.

§ 1º. Se a pretensão for a de dar conhecimento geral ao público, mediante edital, o juiz só a deferirá se a tiver por fundada e necessária ao resguardo do direito.

§ 2º. Aplica-se o disposto nesta Seção, no que couber, ao protesto judicial.

Correspondência no CPC/1973, art 867, com a seguinte redação:

Art 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.

Sem correspondência para os demais itens no CPC/1973.

1.    CONCEITO

A notificação e a interpelação se prestam à documentação de uma expressão de vontade, podendo ser realizados extrajudicial ou judicialmente, quando seguirão o singelo procedimento previsto pelos arts 728 e 729 do CPC. Ainda que o protesto e a interpelação possam se dirigir à prevenção de responsabilidades e à conservação e ressalva de direitos, se bastam na manifestação de vontade, sendo importante instituto voltado a cumprir exigências de diversas normas legais, tais como os arts 202, II e III, 397, parágrafo único, 456 e 508, todos do CC; art 57 da Lei 8.245/1991 etc.

       Segundo o art 726, caput, co CPC, a notificação e a interpelação se prestam a quem tenha interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante, valendo a notificação para dar-lhes ciência de seu propósito. Como se nota do conceito legal, o protesto é um ato judicial de comprovação ou documentação de alguma intenção do requerente da medida.

       Dentre outras finalidades, a notificação e a interpelação servem a quem desejar prevenir responsabilidade, como no caso tradicionalmente lembrado do engenheiro que dirige um protesto judicial ao construtor que não está seguindo seu projeto, como forma de prevenir futuras responsabilidades por danos gerados ao dono da obra, ou a prover a conservação e ressalva de seus direitos, como ocorre na interrupção da prescrição no primeiro caso e contra a alienação de bens que leva à insolvência no segundo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.144. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NATUREZA JURÍDICA

No protesto, na notificação e na interpelação o órgão jurisdicional atua tao somente como um intermediário entre o requerente e o requerido, prestando-se a levar a manifestação da vontade do primeiro ao conhecimento do segundo. Essa atividade meramente administrativa demonstra o acerto do legislador em prevê-los no rol dos processos típicos de jurisdição voluntária.

       Apesar da natureza de jurisdição voluntária, é preciso observar que no protesto, na notificação e na interpelação nem sempre estará presente uma importante característica da jurisdição voluntária: a obrigatoriedade de intervenção jurisdicional. Os objetivos perseguidos pelo autor com tais processos poderiam ser atingidos sem a indispensável intervenção do Poder Judiciário, considerando-se que a prova pretendida com tais medidas pode ser produzida sem a intervenção de um juiz de direito, como fica claro no protesto de título feito perante o Cartório de Notas, aliás muito mais frequente do que o protesto judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.144/1.145. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROTESTO JUDICIAL

Nos termos do § 2º do art 726, do CPC, as regras previstas para a notificação e para a interpelação se aplicam, no que couber, ao protesto judicial. Este consiste em manifestação de vontade especificamente voltada a ressalvar ou conservar direitos, como ocorre no protesto interruptivo da prescrição (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 647.459/PE, rel. Min. Humberto Martins, j. 14/04/2015, DJe 20/04/2015). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.145. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Embora se defenda a existência de processo na jurisdição voluntária, na notificação e na interpelação ter-se-á apenas procedimento, já que, apesar da citação do requerido, não haverá espaço para o exercício da ampla defesa e tampouco a prolação de uma sentença extinguindo o procedimento.

       Sendo o contraditório elemento do conceito de processo, não é possível se afirmar que na notificação e na interpelação existe um processo, desenvolvendo-se, portanto, por mero procedimento.

       Sem direito a se defender no próprio processo, o requerido em notificação, interpelação ou protesto, poderá responder ao requerente por meio de uma nova notificação, interpelação ou protesto. E assim sucessivamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.145. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    CONHECIMENTO GERAL AO PÚBLICO

É possível que o requerente do protesto, notificação ou interpelação pretenda não apenas fazer chegar à pessoa determinada sua expressão de vontade, mas dar a ela conhecimento geral ao público.

       Nesse caso o cuidado na análise do pedido do requerente será qualificado, porque o potencial da comunicação opera-se erga omnes, tanto que a citação deverá ocorrer por meio de edital. Caberá ao juiz deferir o pedido somente se essa amplitude subjetiva for fundada e necessária ao resguardo do direito apontado pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.145. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    PETIÇÃO INICIAL

Mesmo pertencendo ao âmbito da jurisdição voluntária, entendo que o protesto, a notificação e a interpelação são processos, de forma que o procedimento se iniciará por meio de uma petição inicial, nos termos do arts 319 e 320 do CPC. Além da exposição dos fatos e dos fundamentos da notificação da interpelação e do protesto, cabe ao requerente fazer o pedido de citação do requerido, sendo vedado qualquer outro.

       Não há qualquer sentido prático na concessão de tutela provisória nessa espécie de processo, de forma que tanto a tutela de urgência como a tutela da evidencia são incabíveis, por falta de interesse processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.145/1.146. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 727. Também poderá o interessado interpelar o requerido, no caso do art 726, para que faça ou deixe de fazer o que o requerente entenda ser de seu direito.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    INTERPELAÇÃO JUDICIAL

Na doutrina é polêmica a distinção entre a notificação e a interpelação. A notificação para alguns é a comunicação de um fato determinado; para outros é a conclamação para o notificado fazer ou deixar de fazer algo; para outros é a comunicação de algo que se leva ao conhecimento do notificado. A interpelação para alguns é a comunicação que busca a produção de algum efeito jurídico a partir de uma ação ou omissão do interpelado, para outros, a forma de fazer conhecer ao interpelado a exigência do cumprimento de uma obrigação. A dificuldade na conceituação possibilita a aplicação do princípio da fungibilidade, permitindo-se ao juiz a adequação da medida àquele que entender cabível no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.146. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 728. O requerido será previamente ouvido antes do deferimento da notificação ou do respectivo edital:

I - se houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito;

II – se tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    OITIVA PRÉVIA DO REQUERIDO

Em regra, a notificação é realizada sem a observância do contraditório, já que após a notificação do requerido ou da publicação de edital o processo será extinto por sentença, sem a oportunidade de o requerido se manifestar contra a pretensão do autor. O art 728 do CPC, que também deve ser aplicado por extensão ao protesto e à interpelação prevê suas exceções a essa regra.

       Nas hipóteses previstas no dispositivo legal ora comentado o requerido será citado para se manifestar sobre o pedido do requerente, no prazo fixado pelo juiz ou, diante de sua omissão, no prazo de 15 dias, nos termos do art 721 do CPC.

       Não sendo apresentada a contestação ou sendo ela rejeitada pelo juiz, o pedido do requerente será deferido, cabendo a intimação do requerido para que a notificação, interpelação ou protesto se dê por realizado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.146. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FIM ILÍCITO

Ainda que a notificação, o protesto e a interpelação sirvam apenas para a expressão de uma manifestação de vontade, o Poder Judiciário não pode ser utilizado para referendar objetivos ilícitos, de forma que percebendo o juiz que tenha esse objetivo o requerente, deve indeferir seu pedido. O fim ilícito previsto no inciso I do artigo ora comentado está associado ao eventual prejuízo do requerido.

       O inciso I do art 728 do CPC prevê que a oitiva prévia do requerido se justifica se houver suspeita de que o requerente pretende obter fim ilícito com a notificação ou publicação de edital. A desconfiança do juiz é derivada de cognição sumária, não sendo necessário que haja certeza do objetivo ilícito perseguido pelo requerente.

       Ainda que se possa admitir que o requerente da notificação, da interpelação ou do protesto assuma todos os riscos de seu pedido, não há sentido em obrigar o juiz a corroborar com a prática que sem qualquer justificativa legítima possa prejudicar o requerido e/ou terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.147. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AVERBAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO EM REGISTRO PÚBLICO

A doutrina e jurisprudência sempre divergiram a respeito do cabimento do registro de notificação, protesto e interpelação junto ao Registro de Imóveis. A divergência é superada pelo art 728, II, do CPC, que consagra a admissão desde que o requerido seja ouvido previamente. Nessa hipótese não é preciso que haja suspeita a respeito dos objetivos do requerente, bastando para ser obrigatória a observância do contraditório que o pedido seja de averbação em Registro Público. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.147. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 729. Deferida e realizada a notificação ou interpelação, os autos serão entregues ao requerente.

Correspondência no CPC/1973, art 872, com a seguinte redação:

Art 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas quarenta e oito horas, sejam os autos entregues a parte independentemente de traslado.

1.    FIM NORMAL

O fim normal da notificação, da interpelação e do protesto é o deferimento do pedido do requerente com a consequente citação do requerido. Nesse caso os autos serão entregues ao requerente, desde que físicos, já que se tratando de autos eletrônicos tal entrega é materialmente impossível.

       A decisão que defere o pedido do requerente tem natureza de decisão interlocutória, não estando no rol do art 1.015, do CPC, que prevê a recorribilidade das decisões interlocutórias por agravo de instrumento. Entendo, entretanto, cabível tal recurso porque a ratio do art 1.015, do CPC, não é tornar a decisão interlocutória irrecorrível, mas postergar sua impugnação para a apelação ou contrarrazões desse recurso, nos termos do art 1.009, § 1º, do CPC. Como na notificação, no protesto e na interpelação não haverá prolação de sentença, inadmitir o agravo de instrumento da decisão interlocutória que defere o pedido do requerente é tornar tal decisão irrecorrível, o que viola o princípio da ampla defesa. O requerido terá dificuldade em demonstrar interesse recursal, mas esse é outro pressuposto de admissibilidade do recurso, não se confundindo com o cabimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.148. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FIM ANÔMALO

É possível que o juiz defira o pedido do requerente para a realização da notificação, da interpretação ou do protesto mas indefira o pedido de publicação de edital. Nesse caso, o requerido será citado, mas não serão publicados os editais conforme pretendido pelo requerente. Será um fim parcialmente anômalo, porque embora seja realizada a notificação do requerido, o pedido do requerente não será admitido em sua plenitude.

       Trata-se de decisão interlocutória não estar prevista no rol do art 1.015, deste Livro, mas recorrível em razão da ausência de sentença na notificação, na interpelação e no protesto. Nesse caso o interesse recursal do requerente é manifesto diante de sua sucumbência (frustração, ainda que parcial, de sua expectativa inicial).

       Sendo indeferido o pedido do requerente ter-se-á um fim atípico, com prolação de sentença, recorrível por apelação, nos termos do art 1.009, caput, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.148. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).