Direito Civil Comentado - Art. 472, 473 - Da Extinção do Contrato – Distrato - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 472, 473

- Da Extinção do Contrato – Distrato - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo II – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

Seção I – Do Distrato - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Seguindo os ensinamentos do mestre Nelson Rosenvald, tem-se que o Capítulo II, do Título V, do Livro “Do Direito das Obrigações” trata da extinção do contrato em suas variadas formas. A relação jurídica originária pode ser suprimida por meio de distrato, resilição e resolução.

Em comum, as três situações se prendem a circunstâncias supervenientes à contratação, manifestando-se no bojo de relações constituídas sem desvios ou patologias. Difere portanto, das hipóteses de invalidade do contrato – por nulidade ou anulabilidade -, que violam o negócio jurídico em seu nascedouro, nos termos do CC. 104. Enfim, na tricotomia do negócio jurídico, a extinção do contrato não se localiza no campo da validade, mas sim da eficácia, pois acarreta a ineficácia superveniente de uma relação válida.

Por isso, o Código Civil de 2002 reserva o termo rescisão apenas para a desconstituição da obrigação por vício inerente ao próprio objeto da relação obrigacional, em relações jurídicas que nascem, portanto, de um vício material (vício redibitório) ou jurídico (evicção) em sua prestação. Assim, como a invalidade, a rescisão se localiza na gênese da relação obrigacional – sem que com aquela se confunda -, enquanto a resolução, resilição e o distrato acometem uma relação originariamente perfeita, cuja perda de eficácia é superveniente. Isso explica a razão pela qual o legislador excluiu a rescisão quando do exame da extinção do contrato.

O art. 472 cuida do distrato. É negócio jurídico bilateral destinado à extinção contratual. De comum acordo as partes deliberam pelo término das relações obrigacionais. O distrato também pode ser considerado uma resilição bilateral, na qual as partes se valem da autonomia privada, retratando-se do acordo inicial. O distrato opera efeitos ex nunc, não se confundindo com a resolução, como veremos a seguir.

Há a necessidade de atender à mesma forma que a lei exigiu para a celebração do contrato. Portanto, tendo sido ele celebrado por instrumento público, assim se realizará o distrato, sob pena de invalidade (CC. 166, IV). Outrossim, sendo realizado pela forma escrita, não haverá distrato oral. Porém, nada impede que, mesmo sendo celebrado o contrato sem solenidade, queiram as partes inseri-la por ocasião do distrato. Ressalte-se ser possível a inserção de cláusula penal no distrato, com o objetivo de prevenir eventual infração às obrigações nele consubstanciadas (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 539 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Corroborando com o enunciado de Rosenvald acima, Ricardo Fiuza afirma ser o distrato negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos.  E o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem retroatividade (efeito ex nunc).

A forma do distrato submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato para ter a sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo, independente de forma diversa pela qual se realizou o contrato desfeito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como aponta Marco Túlio de Carvalho Rocha, as causas de extinção das obrigações, extinguem, igualmente os contratos: a) invalidação (CC. 138 a 184); adimplemento (CC. 304 a 355); c) dação em pagamento (CC. 356 a 359); d) novação (CC. 360 a 367); e) compensação (CC. 368 a 380); f) confusão (CC. 381 a 384); g) remissão (CC. 385 a 388) e h) perda do objeto (CC. 393).

A dizer do distrato, ou resilição bilateral, é o acordo das partes para pôr fim ao contrato. Deve ocorrer antes de completada a execução do contrato.

O art. 472 exige que o distrato seja feito pela mesma forma que a lei exige para o contrato. Não é relevante se as partes utilizaram forma mais rígida na contratação, i.e, se a lei exige que o contrato seja feito mediante escrito particular e as partes optaram por realiza-lo por meio de escritura pública, o distrato poderá ser feito por escrito particular (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Como ensina Nelson Rosenvald, consiste a resilição unilateral no direito potestativo de um dos contratantes impor a extinção do contrato, sem que o outro possa a isso se opor, eis que esteja situado em posição de sujeição.

Não obstante a existência de dissenso doutrinário, o legislador adotou o vocábulo denúncia como sinônimo de resilição unilateral e procedimento pelo qual ela se comunica à outra parte. A nomenclatura legal será o ponto de partido do aplicador do modelo jurídico.

O direito à resilição é concretizado convencionalmente – mediante cláusula contratual -, inclusive com imposição de prazos decadenciais ao seu exercício (CC. 211). Mas, em certos casos, a própria lei veicula o acesso à denúncia contratual, como na revogação do mandato pelo mandante (CC. 682) ou em sua renúncia pelo mandatário (CC. 688).

Nos contratos sem prazo, a denúncia é inerente aos pactos. No comodato, caso o comodatário seja interpelado e constituído em mora, a reintegração de posse poderá ser ajuizada, caso seja superado o prazo concedido pelo comodante sem que aquele tenha se retirado do imóvel. Na prestação de serviços, o CC. 599 utiliza inadequadamente o termo resolver, quando seria o caso de resilição unilateral na falta de prazo estipulado em tais convenções. Nas relações trabalhistas, a resilição unilateral é vislumbrada na concessão de aviso prévio ao empregado.

Interessante repositório de normas alusivas à resilição unilateral é a lei de locações. Os arts. 4º, 6º, 7º e 8º da Lei 8.245/91 apresentam hipóteses de denúncia, seja por iniciativa própria do locatário (art. 4º), seja de ambos os contratantes (art. 6º, seja de terceiros estranhos inicialmente ao contrato (arts. 7º e 8º). Assim, diante da indeterminação temporal, o locador terá a ação de despejo, caso a denúncia seja recusada pelo locatário. Porém, se a iniciativa do rompimento partir do próprio locatário, bastará o aviso por escrito, sob pena de consignação judicial das chaves em caso de resistência do locador.

Nas relações de consumo também é permitida a inserção de cláusula de denúncia ou cancelamento unilateral pelo fornecedor em contratos de adesão, desde que igual direito seja conferido ao consumidor (CDC. 51, XI). Interessante hipótese de resilição unilateral é franqueada em favor do consumidor no prazo decadencial de sete dias a contar do recebimento de produtos ou serviços decorrentes de contratos praticados fora do estabelecimento do fornecedor. Trata-se de prazo de reflexão concedido ao consumidor, diante da pressão psicológica decorrente de meios de comunicação que interferem em sua privacidade (compra por telefone, fax, internet e outros meios).

O parágrafo único do art. 473 suspende a eficácia da resilição unilateral nas hipóteses em que uma das partes tenha efetuado investimentos consideráveis por acreditar na estabilidade da relação contratual.

Aqui, há uma perceptível aplicação da teoria do abuso do direito, limitando o exercício ilegítimo de direitos potestativos (CC. 187). Uma das funções do princípio da boa-fé objetiva é frear o exercício de condutas formalmente lícitas, mas materialmente antijurídicas, quando ultrapassem os limites éticos do sistema. Se, em princípio, ao contratante é franqueado o livre exercício do direito potestativo de resilição unilateral, o ordenamento jurídico não pode permitir que tal atuação lese a legítima expectativa e a confiança da outra parte que acreditou na consistência da relação jurídica, a ponto de efetuar razoável dispêndio. Portanto, a denúncia surtirá efeitos a partir do momento em que seja ultrapassado o período mínimo para adequação da natureza do contrato ao importe dos investimentos.

Por fim, urge ressaltar que os efeitos do parágrafo único deste artigo repercutir-se-ão na seara do direito administrativo também, mormente pelo fato de estarem abarcadas no Código Civil normas de abrangência sobre todo o ordenamento jurídico.

É trivial à administração pública conferir, a título de permissão, obras que demandariam numerosos investimentos financeiros e operacionais por parte do prestador do serviço público, incompatíveis com o caráter de precariedade inerente à permissão. Em virtude do montante dos investimentos, o permissionário necessitaria do transcurso de um tempo razoável, a fim de reaver o capital investido e obter lucro com a atividade. Ocorre que, valendo-se propositalmente da precariedade da permissão, característica que a diferencia do contrato de concessão, a administração pública pode, atendendo a interesses sociais, revogar unilateralmente a permissão, sem necessidade de indenizar o permissionário. Essa nefasta prática, já criticada com vigor por Celso Antônio Bandeira de Melo, esbarra agora no substrato legal do artigo em comento, esculpido sob os auspícios da boa-fé objetiva, a tutelar a justa expectativa incutida no permissionário. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 539-540 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo apontamentos de Ricardo Fiuza, referente a este art. 473, não há artigo correspondente no CC. 1916. Segundo a doutrina, a resilição unilateral é meio de extinção da relação contratual, admitida por ato de vontade de uma das partes, em face da natureza do negócio celebrado, terminando o vínculo existente por denúncia do contrato, mediante notificação. É permitida nos contratos em que a lei expressa ou implicitamente a reconhece, a exemplo do mandato (CC. 682, I), onde a resilição efetua-se por revogação do mandante (CC. 686 e 687) ou por renúncia do mandatário (CC. 688), do comodato, do depósito e dos contratos de execução continuada por tempo indeterminado, como sucede por denúncia imotivada nos contratos de locação.

A resilição unilateral pode ter seus efeitos postergados quando, protraindo o desfazimento do negócio, condiciona-se a prazo, nos casos em que uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, ou seja, os seus efeitos apenas serão produzidos depois de transcorrido lapso temporal compatível com a natureza e o vulto daqueles investimentos realizados. Equivale ao aviso prévio contratual, como medida legal de proteção, preventiva de consequências, ante o eventual exercício de direito potestativo à ruptura abrupta do contrato, garantindo-se prazo compatível ao proveito dos investimentos consideráveis feitos para a execução do contrato, atendidos o vulto e a natureza deles. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 253, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha aponta a resilição como a extinção do contrato por ato de vontade de um só dos contratantes e ocorre mediante denúncia motivada (denúncia cheia) ou motivada (denúncia vazia).

A resilição unilateral é causa característica de extinção de contratos de execução por prazo indeterminado, embora a lei a admita durante a vigência de prazo determinado, em certos casos (ex.: Lei n. 8.245/92, art. 4º, caput e parágrafo único).

O princípio da boa-fé objetiva impõe a observância de prazo razoável para a efetiva extinção do contrato a fim de evitar prejuízos ao contratante que não tem a iniciativa da resilição. O parágrafo único esclarece que em caso de realização de investimentos consideráveis o prazo razoável é o necessário para que a parte tenha o retorno do investimento feito.

Em alguns casos a lei fixa prazo para o aviso prévio, por exemplo: mútuo (CC. 592); prestação de serviço (CC. 599); agência e distribuição (CC. 720, parágrafo único) (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471 - Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 467, 468, 469, 470, 471

- Do Contrato com Pessoa a Declarar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IX – Do Contrato com Pessoa a declarar

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Art. 467. No momento da conclusão do contato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

Na visão de Nelson Rosenvald, o contrato com pessoa a declarar é aquele em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato fosse celebrado com esta última. Pela cláusula electio amici, uma das partes originárias pactua a sua substituição, comprometendo-se a outra parte a reconhecer o amicus como parceiro contratual. Ao tempo da escolha, o estipulante é substituído no polo da relação contratual em caráter ex tunc, como se jamais houvesse integrado a avença.

O objetivo do legislador ao inovar no tratamento da matéria consistiu justamente em excepcionar o princípio da relatividade contratual, demonstrando que o tráfego jurídico requer a circulação das obrigações e a celeridade na conclusão de negócios jurídicos. Ameniza-se o apego à pessoalidade dos contratos adiante da inevitável necessidade moderna de dinamismo na movimentação de créditos, sem que se reduza a sua segurança.

A grande área de incidência dessa figura contratual é a compra e venda. Pode surgir quando o terceiro deseja ocultar a sua identidade através da designação de um intermediário que contrata em seu próprio nome, reservando-se a indicar o terceiro posteriormente, seja para evitar especulação, seja por razões pessoais de amizade ou inimizade com o vendedor. Igualmente, o promitente comprador que deseja revender rapidamente um imóvel poderá especular sobre o seu preço e encontrar um novo adquirente, assim como a agência de automóveis que deseja revender o carro usado que adquiriu do particular. Apesar do receio justificado da lesão ao fisco pela elisão da bitributação, nada impede a existência de mecanismos de controle com a exigência de um único tributo, acrescendo-se um valor pela nomeação do terceiro.

O contrato com pessoa a declarar é incompatível com as relações obrigacionais intuitu personae – por sua própria essência ou pela própria determinação das partes – por ser nestas insubstituível a pessoa de um dos contratantes. Exemplificando: em um contrato de doação, a determinação do donatário é imediata, assim como nos negócios jurídicos de direito de família é patente a infungibilidade dos partícipes (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 535 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, oferece-se configuração conveniente aos contratos estipulados com pessoa a declarar, já regulado nos Códigos Civis português e italiano. Reserva-se a um dos contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro amica eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes. Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os contratantes originários (art. 470) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o princípio da força obrigatória do contrato vincula as partes não apenas quanto ao objeto do contrato, como também as impede de se desvincularem mesmo que seja para se fazer substituir por outra pessoa.

A possibilidade de a parte se fazer substituir no contrato por terceiro pode ser prevista. Neste caso, a pessoa nomeada assume a posição contratual de quem a nomeou. Ocorre a substituição da parte e aquele que foi nomeado passa à condição de titular de todos os direitos e deveres que possuía aquele que o nomeou, ficando este destituído dos mesmos direitos e isento das mesmas obrigações. A indicação do terceiro pode ser feita no próprio contrato ou em ocasião posterior (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Aponta Nelson Rosenvald que, além das indispensáveis – capacidade e legitimação das partes ao tempo da contratação -, a alectio amici demanda certos requisitos de validade: a) a electio será pura e simples, de modo que o terceiro integre o contrato com situação jurídica igual à do contratante primitivo; b) a reserva da faculdade de escolha deve constar expressamente de cláusula contratual, sob pena de o negócio jurídico ser comum e restrito às partes, o que só permitiria um futuro trespasse da posição contratual pelo instituto da cessão; c) a escolha e a aceitação do terceiro serão efetivadas e comunicadas à outra parte no prazo estipulado no contrato ou, na ausência de termo convencional, no decurso de cinco dias.

O artigo em comento cuida da electio como o ato em que é designada a pessoa nomeada em conformidade com a reserva constante do contrato. O poder do contratante de eleger o terceiro (amicus) é verdadeiro direito potestativo formativo, pois por meio de uma declaração de vontade o estipulante unilateralmente produzirá uma modificação jurídica consistente na criação de uma nova relação jurídica – entre o terceiro e a contraparte – e a desconstituição da relação originária. Por isso, a cláusula que constará da relação jurídica inicial ostentará os seguintes dizeres: “para si ou pessoa a nomear”.

Parece-nos impraticável uma escolha sucessiva, seja pelo contratante, seja pelo próprio electus. A reserva de nomear sucessiva deveria ser consubstanciada em cláusula contratual. Ademais, a aceitação é pura e simples, o que torna uma segunda escolha incompatível com os objetivos do contrato. Porém, nada impede uma segunda escolha por parte do contratante, quando dentro do prazo de indicação avençado o primeiro electus não aceita integrar o contrato. Ora, sendo o terceiro uma pessoa determinável, haverá a alternativa para o contratante de buscar outra pessoa para uma segunda indicação.

O parágrafo único do dispositivo informa que a eficácia da aceitação é sujeita à observância da mesma forma adotada para o contrato inaugural. Assim, se o contrato com pessoa a declarar se realizou por instrumento público, a solenidade essencial será igualmente observada quando da electio. Com efeito, a aceitação do terceiro é um ato posterior que complementará o contrato, formando um sentido de unidade que requer a identidade de formas. Mas, em sentido contrário, nada impede que a escolha seja realizada com solenidade mais rigorosa do que a data para o contrato.

O legislador andou bem ao se referir à eficácia da aceitação, pois, diante da inobservância da forma, o contrato permanece válido entre as partes originárias, mas não produzirá efeitos para o electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo anotações do relator Ricardo Fiuza, quanto ao Histórico, o dispositivo, já na fase final de tramitação, sofreu pequena melhoria de ordem redacional com a retirada da expressão “a que se refere o artigo antecedente” e a colocação do demonstrativo “essa”. Não há artigo correspondente no CC/1916.

Quanto à comunicação da nomeação, é exigência atribuída ao titular da faculdade, diante do seu vínculo ao contrato. Refere o Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto do CC (16-1-195) acerca de ponto fundamental: “a reformulação do contrato com pessoa a nomear deu-lhe maior aplicação e amplitude, enquanto que, no Anteprojeto anterior, ficara preso, segundo o modelo do Código Civil italiano de 1942, ao fato de já existir a pessoa no ato de conclusão do contrato”. Notificado o nomeado, a sua aceitação, para o efeito de liberar o nomeante do vínculo original, deve observar a mesma forma que as partes usarem para o contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha a cláusula que prevê o contrato com pessoa a declarar atrai incerteza para a relação contratual. Em virtude disso, a lei prevê o prazo de cinco dias a partir da conclusão do contrato para que a indicação do terceiro que deverá assumir o contrato seja feita, sob pena de a parte perder a faculdade de nomear terceiro.

A norma é supletiva, i.é, somente vale para o caso de o contrato não estipular outro prazo para a indicação do terceiro.

O parágrafo único exige que a aceitação da pessoa nomeada se faça na mesma forma usada no contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Como ensina Nelson Rosenvald, a escolha e a aceitação do terceiro implicam duas ordens de efeitos: a) cancela o negócio jurídico originário celebrado entre as partes; e b) constitui uma nova relação contratual agora entre um dos contratantes e o electus -, substituindo completamente a primeira contratação, que desaparece como se não houvesse se aperfeiçoado.

Destarte, a nomeação produz efeitos retroativos, pois o designante se retira sem deixar pistas. A escolha seria uma forma de condição resolutiva, pois é evento externo e incerto quanto à sua ocorrência, que, quando operada, produz a extinção da primeira contratação. A electio também é condição suspensiva de aquisição pelo terceiro, retroativamente ao nascimento do contrato. Aliás, como a condição – elemento acidental do negócio jurídico – atua na esfera da eficácia e não da validade, a recusa da aceitação pelo terceiro não comprometerá o negócio jurídico.

Esses dados indicam a fundamental distinção entre o contrato com pessoa a declarar a cessão do contrato. Em comum a ambos, o nomeado adquire os direitos e as obrigações decorrentes do contrato. Porém, no modelo em estudo, havendo a aceitação do terceiro, a circulação da obrigação se verifica ao tempo da gênese do contrato, como se desde o seu nascimento a relação já tivesse sido estabelecida entre o contratante e o electus, sem nenhuma relação com o nomeante. Já a cessão do contrato é uma modalidade de transmissão da obrigação, produzida no momento intermediário entre o nascimento e a extinção da relação jurídica, ocorrendo a passagem da posição do cedente para o cessionário, com efeitos ex nunc, como verdadeira sucessão a título particular. O cessionário recebe o contrato do cedente. Já o electus nada recebe de que o elege – pois não há transferência -, mas recebe do contratante remanescente (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 537 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a cartilha de Ricardo Fiuza, aceita a nomeação, retroagem os efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula em arnica eligentto liberado da obrigação. A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 251, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a substituição da parte em decorrência do contrato com pessoa a declarar opera retroativamente, desde o momento em que foi realizado o contrato. O nomeado passa à condição de titular de todos os deveres e fica obrigado por todos os deveres decorrentes do contrato. A pessoa substituída fica destituída de todos os direitos e desobrigada em relação a todos os deveres decorrentes do contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I – se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceita-la;

II – se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Acatamos o comentário do mestre Rosenvald, quando diz serem “muito interessantes os efeitos do contrato com pessoa a declarar. Enquanto não houver a escolha, o contra se situa em estágio provisório de suspensão de eficácia real e obrigacional. Assim, na compra e venda, a propriedade remanescerá com o vendedor”. Aquele que realizará a eventual indicação não poderá atuar, pois praticaria conduta incompatível com a vontade de designar o amicus – uma espécie de venire contra factum proprium. Excetuam-se, logicamente, os atos meramente conservatórios ou de administração temporária.

Mas, se o terceiro não for declarado, ou se declarado não aceitar o contrato, considerar-se-á este terminantemente realizado com o próprio contratante originário. em suma, o contrato provisório se converte em definitivo, pois não haverá produção de efeitos para o terceiro. o legislador não foi feliz ao incluir no caput o advérbio somente, o que dá a impressão de que, sem o ingresso de um terceiro, a eficácia da relação torna-se parcial. Em verdade, a eficácia é plena, não só entre os contraentes, mas com oponibilidade erga omnes, sobretudo nos contratos em que há transferência de propriedade.

Observe-se que não há identidade com o contrato preliminar (CC. 462), em que a celebração objetiva a futura transmissão de propriedade. Aqui, em sentido diverso, o objetivo é um contrato futuro. Nada obstante, é possível a associação das duas figuras.

Elogiável é igualmente a ineficácia da indicação quando o terceiro nomeado era insolvente e a outra pessoa desconhecia tal fato no momento da indicação. O legislador desejou evitar fraudes e abuso do direito potestativo de escolha, acautelando aquele que se obrigaria a contratar como electus (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua análise, Ricardo Fiuza afirma preservar-se o vínculo envolvendo as partes contrates originarias, quando não exercida a faculdade de nomeação ou nas hipóteses em que o nomeado a recusa ou, aceitando-a, apresenta-se insolvente, e a outra parte o desconhecia no momento da indicação. No caso, o contrato permanece válido entre os que o tornaram, sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhe são cometidas (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Alerta Marco Túlio de Carvalho Rocha que de acordo com o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente vincula as partes: res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest.

O fato de uma das partes reservar-se o direito de indicar terceiro que venha a assumir sua posição contratual não derroga este princípio, pois, até o momento em que o terceiro indicado aceite sua indicação, o contratante original continuará vinculado. O inciso I do presente dispositivo explicita essa situação.

A insolvência da pessoa nomeada torna a nomeação ineficaz, ainda que seja aceita. É regra que protege a contraparte que, de outro modo, ficaria desprotegida. Apesar de o inciso II condicionar a ineficácia ao desconhecimento da “outra pessoa” sobre a insolvência do nomeado, este se presume, pois o art. 471, ao disciplinar a mesma hipóteses, não faz qualquer referencia a desconhecimento do estado de insolvência (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Em princípio, segundo análise de Nelson Rosenvald, poderia parecer que o legislador repetiu aqui o teor do artigo anterior (CC. 470, II), ao tratar da insolvência do terceiro nomeado como causa de ineficácia relativa do contrato perante o electus, perpetuando-se a relação contratual entre as partes originárias.

Nada obstante, há uma distinção temporal. O preceito em comento concerne à verificação da insolvência ao momento da nomeação do terceiro, enquanto o art. 470 se refere à constatação da insolvência ainda na celebração do contrato com cláusula de pessoa a nomear, em período anterior à identificação do terceiro. destarte, mesmo que a individualização ocorra tempos depois, a insolvência anterior e desconhecida pelo outro contratante é suficiente para afastar o nomeado da relação jurídica.

Em suma, a insolvência posterior é causa de ineficácia superveniente que se apresenta no momento em que o electus aceita a indicação, o que restringe os efeitos do contrato à pessoa do nomeante.

A norma também faz referência à ineficácia do contrato perante o terceiro que era incapaz ao tempo da nomeação. Como não há distinção entre incapacidade absoluta e relativa, seja qual for a sua medida, ela restringirá os efeitos do contrato aos contraentes primitivos. Apesar de a incapacidade ser causa de invalidade por nulidade (CC. 166, II) ou anulabilidade (CC.171, I), na espécie restará afetado o plano de eficácia, pois a estrutura do contrato se mantém intacta, na medida em que são respeitados os requisitos do CC. 104, quando da sua elaboração (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 538 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, o dispositivo repete a inteligência do art. 470, notadamente no atinente ao inciso II, e introduz o nomeado incapaz, em atenção à regra contida no inc. do art. 104 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 252, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Temos com Marco Túlio de Carvalho Rocha que o conteúdo deste artigo deveria constar na enumeração do artigo antecedente, que cuida dos casos em que a nomeação de pessoa a declarar, mesmo aceita pelo terceiro, é ineficaz.

Além da insolvência do terceiro nomeado – já prevista no inciso II do art. 470 – a incapacidade civil deste igualmente torna a nomeação ineficaz (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 464, 465, 466 - Do Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 464, 465, 466

- Do Contrato Preliminar – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção VIII – Do Contrato Preliminar

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Art. 464. Esgotado o prazo poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Segundo a cartilha de Nelson Rosenvald, ao comentarmos o artigo precedente, observamos que a obrigação de fazer sucessiva aos contratos preliminares consiste em emissão de uma declaração de vontade por parte do contratante, autorizando o ingresso das partes do contrato definitivo. Havendo resistência injustificada à execução espontânea, o contratante lesado exercitará a pretensão de direito material por intermédio da tutela específica da obrigação de fazer, na qual o preceito cominatório (astreintes) desempenhará uma função coercitiva indireta perante o devedor, constrangendo-o a desempenhar a obrigação em juízo.

Porém, fracassando a modalidade coercitiva, aplica-se o art. 466-A do CPC/1973 (correspondência no CPC/2015, art. 501, com a seguinte redação: “Na   ação   que   tenha   por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o

pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”.), com o fito de imposição de execução direta, mediante a tutela sub-rogatória. Ou seja, sobejando perfeito o contrato preliminar no plano de validade, a vontade do magistrado substituirá a do devedor renitente, que injustificadamente a negou. A possibilidade de obtenção do suprimento judicial demonstra a fungibilidade da obrigação de fazer, e serve como título para a obtenção do registro definitivo de compra e venda nas sentenças originárias de contratos preliminares de promessa de compra e venda.

Como esclarece o próprio dispositivo, a execução específica não será viabilizada “se isto se opuser à natureza da obrigação”. Cuida-se das obrigações intuitu personae, nas quais não se pode constranger o devedor ao fazer, sendo impossível ao juiz suprir a sua omissão.

Há o que observar, no campo específico do compromisso de compra e venda, importante alteração legislativa que passou despercebida para muitos. O art. 41 da Lei n. 6.766/79 admite a transmissão da propriedade imobiliária unicamente em decorrência da averbação da quitação do contrato preliminar de compromisso, independentemente da celebração do contrato definitivo – escritura de compra e venda. Isto é, realizado o contrato preliminar e demonstrado o pagamento do preço, nada mais precisaria o adquirente providenciar, pois o negócio jurídico estaria completo.

A outro giro, a Lei n. 9.785/99 – objetivando a implantação de loteamentos para pessoas de baixa renda – introduziu na Lei n. 6.766/79 fundamental inovação no art. 26, § 6º: “Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”. Da forma que foi inserida, a norma se aplica a qualquer tipo de aquisição de lotes em loteamentos e não apenas à destinadas a populações de baixa renda.

Portanto, em tais hipóteses, será dispensada a sentença de adjudicação compulsória, pois a averbação da quitação ao registro do contrato de compromisso será medida suficiente para a obtenção da propriedade. Aliás, dispensando-se a superfetação da segunda escritura, o contrato de compromisso perde a característica de contrato preliminar, pois só existirá uma manifestação de vontade dos contratantes. A nosso viso, cuida-se de excelente medida sob o ponto de vista econômico e jurídico. No aspecto econômico, evita o encarecimento despropositado da aquisição da propriedade imobiliária, eis que é afasta a duplicidade de atos de escrituração e registro. Na lógica jurídica, é de ver que, quando da assinatura do compromisso, o vendedor praticamente transferiu todo o conteúdo dominial para o comprador, sobrando-lhe apenas a obrigação de outorga de escritura. Assim, a entabulação de um segundo contrato sobeja despicienda, pois as faculdades da propriedade já se encontravam com o adquirente.

Note-se, contudo, que, pela dicção emprestada pelo CC. 1.417 e 1.418, a promessa de compra e venda de imóveis não loteados prossegue na condição de contrato preliminar, sendo o seu registro apenas fato gerador de direito real à aquisição em coisa alheia, insuficiente para isoladamente proporcionar direito real de propriedade, aqui sendo mantida a necessidade de uma segunda manifestação de vontade, alicerçada na obrigação de emissão do instrumento definitivo de compra e venda (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 533 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Ricardo Fiuza, a sentença judicial que supre a declaração de vontade do contratante inadimplente em tutela específica da obrigação substitui o contrato definitivo. Em regra, o da obrigação (v.g., promessa de casamento), o contrato é resolvido em perdas e danos, operando-se o disposto no CC. 465. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 250, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 16/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo os ensinamentos do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, o prazo a que se refere o dispositivo é o prazo para a realização do contrato definitivo. O artigo permite expressamente que sentença judicial substitua o contrato definitivo que uma das partes se recusa injustamente a realizar. Ressalva-se que isso não será possível se a natureza da obrigação não o permitir. Que tipo de obrigação não permite sentença que supra a ausência do contrato definitivo? A obrigação contraída no contrato preliminar é sempre obrigação de fazer. Não é, portanto, propriamente, a “natureza da obrigação” que pode eventualmente impossibilitar o suprimento judicial da vontade, mas a presença de cláusula de arrependimento (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 16.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considera-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Na linha de raciocínio de Nelson Rosenvald, a norma em apreciação remete as partes a uma opção subsidiária, qual seja a indenização por perdas e danos contra o estipulante que não deu execução ao contrato preliminar.

Cuida-se, conforme o exposto, de uma segunda possibilidade de atuação do credor, pois o sistema deseja precipuamente o adimplemento da obrigação, mesmo que o cumprimento se viabilize pela tutela específica. A noção tão contemporânea da efetividade do direito material indica que a obrigação nasce para ser cumprida e o ordenamento civil, pelo princípio da operabilidade, velará para que a relação obrigacional, como um processo, marche em direção ao seu término natural, sendo patológicas e excepcionais as hipóteses de inadimplemento e consequente pleito indenizatório.

Se toda a arquitetura do Código Civil 2002 privilegia o adimplemento, a opção do art. 465 apenas será exercitada quando a natureza personalíssima da obrigação se opuser à tutela específica ou quando for o desejo do próprio credor a conversão da coisa devida em seu equivalente pecuniário, nos termos dos CC. 389 a 420, que cuidam da responsabilidade contratual.

Tecnicamente, a parte lesada pelo inadimplemento propugnará pela resolução do contrato, conforme o indicado no CC. 475.

Caso o rompimento se verifique na fase das tratativas – negociações preliminares -, não se pode falar em responsabilidade contratual, mas em quebra ilegítima do princípio da boa-fé objetiva do contato social, pelo comportamento daquele que, injustificadamente, viola a confiança da contraparte mediante o desleal e abusivo exercício do direito de recesso (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 534 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Pela Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a alternativa apresentada tem lugar para opção do contratante credor quando impossível a tutela específica da obrigação, em face de sua natureza, ou seja, não admitir o pré-contrato a sua execução coativa, como observa a parte final do art. 464. Nesse último caso, a inadimplência da obrigação gera, apenas, a composição de perdas e danos, atinente ao objeto da promessa, nos termos do CC.389 (art. 1.056 do CC/1916). As perdas e danos compõem-se, além do que o devedor efetivamente perdeu, do que razoavelmente deixou de lucrar (CC/2002, art. 402; CC/1916, art. 1.059). A culpa in contrahendo é uma forma de responsabilidade contratual. (Orlando Gomes, Contratos, 2’ ed., Rio de Janeiro. Forense, 1966, p. 132-3) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 250, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o primeiro direito que surge para um contratante em relação ao outro é o de exigir que o outro execute sua prestação tal como se obrigou. Em caso de recusa, a execução específica pode ser requerida judicialmente. o direito de se requerer a execução específica de contrato preliminar encontra-se previsto no art. 464.

Ao invés de requerer o cumprimento da obrigação, o credor pode, se preferir, requerer a resolução do contrato.

Em ambos os casos os pedidos podem ser cumulados com o pedido de condenação do devedor ao pagamento de indenização por prejuízos sofridos pelo credor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se o prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, os contratos preliminares se dividem em unilaterais ou bilaterais. Estes geram obrigações para ambas as partes, podendo uma exigir da outra o cumprimento do contrato definitivo (v.g., na promessa de compra e venda, o promissário comprador assume obrigação de pagar prestações – e o promitente vendedor, de fazer outorgar escritura definitiva). Já os contratos unilaterais produzem obrigações para apenas uma das partes. Constitui exemplo de promessa unilateral a promessa de doação, figura controversa no direito pátrio.

Tradicional exemplo dessa modalidade é o contrato de opção – frequente em negócios imobiliários -, pelo qual os contratantes deliberam que um deles exercitará preferencia para a eventual celebração de um contrato. Enquanto uma das partes assume a obrigação de conceder a preferência, nas condições da declaração, a outra tem a liberdade de efetuar ou não o contrato, sendo suficiente que exerça o direito potestativo da preferência no prazo estipulado – que se converte, portanto, em prazo decadencial. Enfim, só uma das partes está adstrita à prestação de fazer. A outra e livre.

O artigo em exame aduz que, quando não houver prazo, o credor será cientificado por um termo razoável, aposto em notificação. Aliás, é um equívoco e uma contradição, em termos, utilizar a expressão “prazo indeterminado”, pois o vocábulo prazo já indica um tempo ou período determinado.

O mérito do dispositivo consiste em demonstrar que as obrigações são transitórias, na medida em que uma pessoa não pode se vincular ao poder da vontade alheia ad eternum. O termo vínculo expressa a ideia de cadeia, prisão. A relação obrigacional remete à ideia de liberdade que, inicialmente cedida em prol do êxito do projeto contratual, será recuperada pelo devedor com o adimplemento.

Por fim, não se pode confundir a promessa unilateral de contratar com a proposta do contrato a que alude o CC. 427. Na policitação, o proponente apenas realiza uma oferta, aguardando a aceitação ou a contraproposta do oblato. A proposta não gera obrigatoriedade em várias oportunidades (CC. 428). Já a promessa unilateral é um contrato formado em que se concretizou a manifestação das vontades. Outrossim, a segurança jurídica do contrato preliminar, mesmo que unilateral, estende-se ao plano da sucessão mortis causa, pois o contrato integra o acervo hereditário transmitido aos herdeiros do promitente (devedor) e do beneficiário (credor), ao contrário da proposta, que caducará com a morte do ofertante ou do destinatário (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 535 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza diz-se do contrato preliminar “unilateralmente vinculante”, onde apenas uma das partes tem a aptidão de exigir a constituição do contrato definitivo. O contrato preliminar obriga uma das partes, quando por declaração (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 250, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo orientação do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha o dispositivo cuida do negócio unilateral que obriga o promitente a realizar contrato, denominado promessa unilateral ou opção.

Na promessa de compra (opção de venda) uma das partes obriga-se a comprar algum bem nas condições que prevê; na promessa de venda (opção de compra) obriga-se a vender um determinado bem.

O descumprimento da promessa unilateral sujeita o inadimplente a indenizar perdas e danos ou à execução específica.

Tratando-se de opção de compra irrevogável, válida e regular, uma vez não cumprida pelo devedor a obrigação, é permitido ao credor obter a condenação daquele a emitir a manifestação de vontade que se comprometeu, sob pena de, não o fazendo, produzir a sentença o mesmo efeito do contrato a ser firmado (STJ, REsp 5.406-SP, 29.4.91).

É comum que a opção seja dada por prazo determinado. Caso não possua prazo, pode o devedor notificar o devedor para que manifeste sua aceitação ao negócio dentro de um prazo razoável que assinalar, sob pena de ser a mesma revogada, liberando-se o devedor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).