Direito Civil Comentado - Art. 478, 479, 480, 480-A, 480-B - Da Resolução por Onerosidade Excessiva - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 478, 479, 480, 480-A, 480-B

- Da Resolução por Onerosidade Excessiva - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo II – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

Seção IV – Da Resolução por Onerosidade Excessiva - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Segundo o mestre Nelson Rosenvald, a teoria contratual contemporânea é alicerçada em quatro princípios: autonomia privada, boa-fé objetiva, função social do contrato e justiça contratual. A inserção no Código Civil da resolução por onerosidade excessiva atende ao princípio da justiça contratual, que impõe o equilíbrio das prestações nos contratos comutativos, a fim de que os benefícios de cada contratante sejam proporcionais aos seus sacrifícios.

Podemos vislumbrar grande carga de justiça contratual em dois momentos: a) ao tempo da celebração do contrato, pela preservação do sinalagma genético da relação obrigacional, adotando-se o instituto da lesão (CC.157) como forma de combate à elevada desproporção entre as prestações; b) ao tempo da execução do contrato, assegurando-se o sinalagma funcional, que pode ser perturbado por acontecimentos extraordinários, que minam a correspectividade das obrigações, instalando um dos contratantes em posição de onerosidade excessiva. O art. 478 cuida justamente dessa forma de intervenção do princípio da justiça contratual.

O Código Civil de 1916 não cogitava da onerosidade excessiva. Seguimos o modelo oitocentista do pacta sunt servanda, pelo qual as convenções eram leis entre as partes (art. 1.134 do Código Francês de 1804) e o conteúdo contratual era intangível, exceto pelo mesmo consenso que a ela dera origem. Todavia, o Código Civil de 2002 mitiga a rigidez contratual ao adotar a teoria da imprevisão, desenvolvida na França após a I Guerra Mundial, com o ressurgimento da cláusula medieval rebus sic stantibus.

A resolução contratual pela onerosidade excessiva requer a coexistência de três pressupostos: a) Estipulação de um contrato de duração. Trata-se de contrato de execução continuada ou diferida no tempo. Na execução sucessiva as prestações se fracionam em periodicidade regular (v.g., arrendamento mercantil, empreitada, promessa de compra e venda). Destarte, não se aplica a teoria da imprevisão aos contratos instantâneos, nos quais há uma coincidência cronológica entre o tempo de celebração e a sua imediata execução (v.g., compra de alimentos em mercado); b) Superveniência de acontecimento extraordinário que gere onerosidade excessiva para uma das partes. O contrato iniciou com respeito ao sinalagma genético, porém uma situação de desequilíbrio econômico irrompeu, transformando drasticamente o panorama contratual.

Perceba-se que não se trata de pequenas alterações – que já se inserem nos riscos ordinários das partes -, afinal em toda relação obrigacional pequenas perdas são naturais e se inserem na álea ordinária das partes. O fundamental é que o fato superveniente remeta um dos contratantes ao chamado limite do sacrifício, que corresponde a um brutal rompimento da equivalência originária do pacto.

A onerosidade excessiva é restrita ao campo dos contratos comutativos, consubstanciados no prévio conhecimento mútuo das prestações que serão executadas. Assim, afasta-se a sua incidência nos contratos aleatórios (CC. 458 e 459), em que incide uma incerteza quanto às prestações das partes – ou sobre a sua quantidade -, não sendo possível prever sobre qual delas recairá a álea; c) O acontecimento extraordinário será qualificado por sua imprevisibilidade. A teoria da imprevisão é de cunho subjetivo, na medida em que a admissão da resolução contratual é condicionada à demonstração de que ao tempo da contratação havia total impossibilidade de as partes anteverem o evento extraordinário que conduziria uma delas à onerosidade excessiva, frustrando a justa expectativa no êxito do programa contratual.

Com efeito, a imprevisibilidade remete à teoria da vontade, pela qual o aspecto psicológico do declarante – e não o teor da declaração – determinará se o evento poderia ou não ser previsto e, assim, será determinado se o fato superveniente for fruto de sua negligência ou merecer intervenção do ordenamento jurídico.

Porém, o artigo em comento vai além da teoria da imprevisão. Para a resolução contratual exige-se que o fato superveniente acarrete não só enorme desvantagem para uma das partes como ainda extrema vantagem para a outra. A inclusão desse conceito jurídico indeterminado dificulta a aplicação do modelo jurídico, pois não é raro que a desgraça de uma das partes não corresponda ao enriquecimento injustificado da outra. Vale dizer que é frequente ouvir que um dos contratantes se arruinou em decorrência da onerosidade excessiva e a outra parte se manteve na mesma situação – ou até mesmo experimentou pequenas perdas -, mas é difícil que tenha obtido um ganho inversamente proporcional às perdas do parceiro contratual. Aliás, mesmo havendo ganho injustificado, há que lembrar a dificuldade da obtenção de provas em tal sentido.

Em sentido diverso, o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico, dispensando a discussão sobre a previsibilidade do evento, sendo suficiente a alteração das circunstâncias mínimas que representam a finalidade do contrato.

Em efeito, o CDC, 6º, V, requer para a revisão contratual de relações alicerçadas em ofertas de produtos e serviços simplesmente a circunstância da onerosidade excessiva em detrimento do aspecto subjetivo da vontade do declarante. Nas relações consumeristas é suficiente a constatação pelo juiz do desaparecimento dos fatores sociais e econômicos existente ao tempo da contratação e indispensáveis à economia do negócio jurídico.

Por fim, andou bem a norma ao retroagir os efeitos da sentença à data da citação e não à da própria celebração do contrato, tendo em vista a ausência de motivação para que o desfazimento da obrigação alcance as finalidades comuns obtidas na época em que ainda não havia se manifestado a onerosidade excessiva. Ademais, há o ônus do interessado em promover a demanda resolutória, pois enquanto não o fizer, por mais que evidenciada a situação aflitiva, não será esse período de inércia coberto pelos efeitos retroativos da sentença desconstitutiva. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 546-547 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O histórico apresentado por Ricardo Fiuza, afirma o dispositivo haver sofrido alteração na tramitação final do projeto, suprimindo-se o parágrafo único, cujo texto foi anexado ao caput, com a substituição da expressão “a resolução do contrato” pelo pronome “a”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Seguindo a doutrina de Fiuza, o dispositivo introduz no Código Civil a fórmula rebus sic stantibus (“enquanto as coisas estão assim”), sob inspiração do art. 1.467 do Código Civil Italiano, referindo-se aos contratos de execução continuada ou diferida (de trato sucessivo ou a termo) em que é possível aplicar-se a teoria da imprevisão, limitadora do pacta sunt servanda, princípio que rege a força obrigatória dos contratos.

Diz-se onerosidade excessiva o evento que embaraça e torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes, proveniente ou não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento extraordinário e imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade entre a prestação e a contraprestação, com dano significativo para uma parte e consequente vantagem excessiva (enriquecimento sem causa) para a outra, em detrimento daquela, a comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato.

O estado de perito (art. 156) e a lesão (art. 157) é instituto trazido ao Código Civil, assecuratório de justiça contratual, onde a onerosidade excessiva ocorre independentemente de causa superveniente.

A teoria da imprevisão serve de mecanismo de efetivo reequilíbrio contratual, quer recompondo o status quo ante que animou o contrato ao tempo de sua formação (efeito da teoria da condição implícita, a implied condition do direito inglês), que o ajustando à realidade superveniente por modificações equitativas, e, como tal, deve representar, em princípio, pressuposto necessário da revisão contratual e não de resolução do contrato, ficando esta última como exceção. Assim é que a Lei Inquilinária n. 8.245/91 dispõe sobre a revisão judicial do aluguel a fim de ajustá-lo ao preço de mercado (art. 19) e o Código de Defesa do Consumidor prevê, expressamente, a revisão das cláusulas contratuais (e não a resolução do contrato) “em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (Lei n. 8.078/90, art. 62, V), ou a nulidade delas (art. 51,, e § I~, III). O CC/2002, ao eleger a cláusula, inverte, todavia, a equação, utilizando a teoria para o pedido resolutivo como regra. A propósito, Regina Beatriz Tavares da Silva, em estudo aprofundado sobre a teoria da imprevisão, ao defender necessária e permanentemente a sua devida normalização, a não depender da interpretação de julgados ou de legislação dirigida a casos específicos, esboçou, com maestria, sugestão legislativa para a adoção da revisibilidade contratual como regra e da resolutibilidade como exceção, observa, com notável lucidez, caracterizar-se a teoria da imprevisão “principalmente pela necessidade de extinção das obrigações, pois a pane que sofre o desequilíbrio do contrato deseja cumprir as suas obrigações e não extingui-las, não conseguindo fazê-lo sem graves prejuízos em sua economia privada. Dessa forma – aponta -, “solução mais acenada deverá ser a de facultar à parte prejudicada, pela alteração no equilíbrio do contrato, o pedido das res respectivas prestações e à parte contrária a proposição de resolução contratual, por não lhe interessar, ou melhor, por lhe causar prejuízos a modificação no cumprimento das obrigações, cabendo ao órgão julgador optar pela decisão mais justa e equitativa”. Por sua vez, Frederico Ricardo de Almeida Neves, aplicado ao tema, destaca: “... o art. 4.372 do Código Civil português utiliza-se da conjunção alternativa ‘ou’ para possibilitar que a pane prejudicada – a quem é exigido o cumprimento da prestação imprevisível e extraordinariamente alterada, com ofensa aos princípios da boa-fé – provoque o aparelhamento jurisdicional, optando entre a formulação do pedido resolutivo ou modificativo. Na espécie, verifica-se um concurso eletivo de ações, a coexistência de ações (resolutiva ou modificativa) à disposição e escolha da parte para fazer valer o seu direito em Juízo (...)”.

Como visto, o dispositivo, por não priorizar a conservação do contrato, destacando a aplicação da cláusula rebus sic standibus para resolvê-lo, merece modificação significativa. De ver, aliás, a própria nominação dada ao Capítulo II do Título V do Livro I da Parte Especial: “Da Extinção do contrato”, apesar de conter dispositivos acerca da revisão contratual (CC. 479 e 480), cumprindo-se-lhe renominá-lo: “Da Revisão e da Extinção do Contrato”. Torna-se indispensável incluir seção própria acerca da Revisão, precedendo, por correta sistemática, as demais, incluir seção própria acerca da Revisão, precedendo, por correta sistemática, as demais, para melhor disciplinar o emprego da teoria da imprevisão, adotando-se em primazia o esboço de Regina Beatriz Tavares da Silva, atento, inclusive, às regras de grande alcance do Código Civil português, a exemplo da do art. 438, quando dispõe:

“A pane lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato, se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou”. 2. Demais disso, deve ser acolhida a ponderação de Frederico Ricardo Almeida Neves, em análise do art. 437 do CC português: “...nada impede – antes aconselha – que a pane deduza, em juízo, pedidos cumulados, na forma alternativa, oportunizando, assim, o exame do que venta a ser mais justo para o caso concreto” por admitir poder resultar a resolução uma situação de injustiça maior do que a provocada pela revisão do contrato, o que toma oportuna a sua introdução em parágrafo ao novo art. 478 adiante sugerido. 3. Assim, já assentados, em artigo específico, consoante proposição abaixo, os pressupostos da aplicação da teoria da imprevisão, a atual redação dada ao art. 478 ora em comento, torna-se impertinente, inclusive por eleger a resolutibilidade do contrato como regra; convindo reconhecer, ainda, albergar o reportado dispositivo um sério equivoco doutrinário. A onerosidade excessiva da prestação de uma das partes acha-se vinculada ratio legis, ao resultado de extrema vantagem para a outra, para tipificar o desequilíbrio contratual. Regina Beatriz, com elevada atenção ao tema, discorda: “Casos há em que a onerosidade excessiva para uma das partes não implica em lucro excessivo para a outra, mas, sim, até em algum prejuízo, por sofrer também as consequências da alteração das circunstâncias”, enfatizando preponderar a finalidade principal da teoria da imprevisão, a de socorrer o contratante que será lesado pelo desequilíbrio contratual. Sua discordância é escorreita. De fato, não se deve configurar a onerosidade excessiva, na dependência do contraponto de um grau de extrema vantagem. Isso significaria atenuar o instituto, sopesado por uma compreensão menor Desinfluente ao tema, quando já fora de propósito, o atual art. 478 deve ser redirecionado ao tratamento da revisibilidade dos contratos, em presença da teoria da imprevisão. 4. No mais, o atual CC. 480, por se referir à revisão contratual, deve ser deslocado para a seção adequada, figurando como § 2º do dispositivo matriz de revisão do contrato. 5. Por fim, o presente capítulo haverá de receber nova numeração de seus amigos e seções, por força de proposta legislativa anterior no tocante aos atuais CC. 476 e 477. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 256-258, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Aprende-se com Marco Túlio de Carvalho Rocha que, fundada no princípio do equilíbrio contratual, a resolução por onerosidade excessiva é o desfazimento judicial do contrato por iniciativa da parte que se vê prejudicada por ter a obrigação a seu cargo se tornado excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra parte, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 27.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Na esteira de Nelson Rosenvald, o Código Civil remeteu ao credor a opção pela revisão contratual, como forma de impedir a resolução contratual pela onerosidade excessiva.

A solução não nos parece a mais adequada. O princípio da conservação do negócio jurídico demanda que o ordenamento produza normas hábeis a preservar as relações obrigacionais e apenas em última instância desfazê-las. A resolução, portanto, deveria ser cogitada como segunda opção, aplicável às hipóteses em que o magistrado perceba a impossibilidade de reconstrução da justiça contratual, até mesmo quando o credor demonstre ser ele o prejudicado pela revisão.

No Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, V), a revisão contratual é regra, não exceção. A necessidade de proteção da parte vulnerável, mediante imposição de normas de ordem pública, requer rígida intervenção do sistema com o objetivo de resgate da comutatividade originária da relação de consumo.

Todavia, entendemos que a barreira imposta à imediata revisão contratual não é intransponível. As cláusulas gerais da função social do contrato e da boa-fé objetiva (CC. 421 e 422) recepcionam o princípio constitucional da solidariedade (art. 3º, I), indicando a inafastável cooperação nas relações privadas, para que o contrato possa alcançar a finalidade para a qual foi desenhado e não simplesmente resolvido.

Nosso sistema civil é móvel, o que possibilitará o ingresso das cláusulas gerais em outros setores do Código, oxigenando-o a partir de uma atividade integrativa judicial, que aplicará os valores constitucionais mais adequados à solução do caso. Assim, a rigidez das consequências dos CC. 478 e 479 será mitigada pela criação da solução que mais atenda à determinação das cláusulas gerais na concretude do evento. Doravante, o magistrado poderá rever a cláusula contratual, ajustando o seu conteúdo aos novos fatos, ou, se impraticável a correção, desconstituir a relação obrigacional que não se afigure passível de reequilíbrio.

Esse raciocínio também se aplica, em nosso juízo, à questão relativa à imprevisibilidade do evento gerador da onerosidade excessiva. Partindo da premissa contemporânea da obrigação como processo, envolvendo um conjunto de atos coordenados cuja finalidade e o adimplemento, é impraticável que se queira depositar na vontade inaugural do contrato todo o desenvolvimento futuro e progressivo da relação.

Mesmo os fatos previsíveis provocam desagregação na condução dos objetivos do contrato. Para tanto, a boa-fé objetiva indicará a necessidade do ajuste do pacto com a nova realidade econômica, assim como a função social do contrato demandará o resgate do equilíbrio das obrigações (função social interna), como forma de preservação de trocas úteis e justas no tecido social (função social externa). Tudo isso induz a uma aplicação retificadora dos referidos princípios e cláusulas gerais sobre a rigidez da teoria da imprevisão.

Já o CC. 317 permite a correção do valor do pagamento também pela teoria da imprevisão, em face de desproporção manifesta com o valor da coisa adquirida, quando da execução da obrigação. Apesar de o dispositivo privilegiar a revisão, não se deve estabelecer relação de contradição com o art. 479. Em uma visão topográfica do CC, o art. 319 se localiza no título do adimplemento das obrigações em geral, cabendo a sua aplicação a qualquer relação obrigacional que não tenha origem em relação contratual. A título de ilustração, citam-se a revisão de alimentos fixados em sentença ou a de lucros cessantes arbitrados como indenização por responsabilidade civil aquiliana. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 548 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Nos ensinamentos de Ricardo Fiuza, o dispositivo repete a inteligência da parte final do art. 1.467 do Código Civil Italiano: “A parte contra a qual for pedida a resolução poderá evita-la oferecendo modificações equitativas das condições do contrato”. O art. 4.372, 2, do CC português também reza: “Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior”. Permite dar solução diversa ao problema da onerosidade excessiva, por iniciativa do réu, inibindo a resolução do contrato. Serve de efetividade ao princípio da boa-fé que deve acompanhar a execução dos contratos, em desproveito do enriquecimento sem causa pela parte que recepciona, supervenientemente, vantagem excessiva. A modificação será feita segundo juízos de equidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 259, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A parte contra quem se ajuíza a ação pode impedir a resolução, oferecendo-se para modificar equitativamente as condições do contrato (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 27.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Na esteira de Nelson Rosenvald, o presente dispositivo acatou a revisão sobre contratos unilaterais. Trata-se de contratos cujas obrigações recaiam apenas sobre uma das partes. Apenas um dos contratantes e credor e o outro devedor. Como exemplo há os contratos de doação, mútuo, depósito e comodato.

Portanto, mesmo não existindo a figura do sinalagma, será permitido ao único contratante que assumiu obrigações a via da redução de sua prestação, com restabelecimento da justiça contratual. Com efeito, aquele que é onerado pelo contrato, sem que para tanto receba uma contraprestação, deverá contar com a pronta alteração do conteúdo contratual, excluindo-se a onerosidade excessiva.

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o emprego do dispositivo diz respeito à possibilidade da revisão contratual decorrente de pleito daquele detentor das obrigações do contrato, no sentido de reduzir a sua prestação ou alterar o modo de executá-la, em garantia do equilíbrio contratual (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 259, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A resolução por onerosidade excessiva aplica-se a contratos gratuitos para efeito de reduzir a obrigação. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 27.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 480-A. Nas relações interempresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual.

Segundo artigo de Anderson Schreiber, publicado por Flávio Tartuce em 10/07/2019, além das modificações implementadas em dispositivos já existentes, a MP 881/2019 acrescentou dois artigos ao Código Civil, aplicáveis às chamadas relações interempresariais. Dispõe o novo art. 480-A: “Nas relações interempresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual”. A norma, como alguns outros acréscimos promovidos pela MP, representa inovação de pouca ou nenhuma utilidade prática: os contratantes sempre puderam, no exercício de sua autonomia privada, estabelecer parâmetros objetivos (ou subjetivos) para a interpretação dos requisitos de revisão ou resolução do contrato, nas relações interempresariais ou de qualquer outra natureza. Tal faculdade, já há muito reconhecida pela doutrina, não exclui a necessidade de um juízo concreto de merecimento de tutela para determinar, em cada caso, a compatibilidade dos parâmetros contratualmente estabelecidos com a ordem jurídica brasileira, atentando especialmente para a impossibilidade de afastamento do princípio do equilíbrio contratual. A fixação convencional de parâmetros para interpretação dos requisitos instituídos em lei não pode, a toda evidência, conduzir à supressão dos referidos requisitos. (Artigo de Anderson Schreiber, publicado por Flávio Tartuce, 10.07.2019 aqui reproduzido, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)) existe uma Medida Provisória em Abril/2019 da MP 881/2019, com alterações ao Código Civil – Parte 1) – Enviado por (Academia Edu – Novo código civil comentado – via email em 24.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 480-B Nas relações interempresariais, deve-se presumir a simetria dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles definida.

 A norma é insólita. A simetria entre os contratantes é presumida em qualquer relação contratual, e não apenas em relações interempresariais. A caracterização da vulnerabilidade de um dos contratantes é que afasta tal presunção, sempre relativa.

Também a parte final do dispositivo que determina seja observada a alocação de risco estabelecida pelos contratantes parece fora de lugar: tal alocação deve ser observada em qualquer espécie de relação contratual, e não apenas nas relações interempresariais. O novo art. 480-B é ruim, pois, se interpretado a contrario sensu, poderia levar à conclusão de que, fora das relações interempresariais, a simetria não se presume e a alocação convencional de riscos deve ser ignorada, bem ao contrário do que deveria pretender uma assim chamada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Merece crítica, ademais, a tentativa de estabelecer, pela introdução de normas não constantes da redação original da codificação civil, uma espécie de microssistema das relações interempresariais, incompatível com um código que, ao revés, unificou as relações civis e empresariais, contemplando expressamente o direito de empresa. Encerra-se, assim, a análise das alterações realizadas pela MP 881/2019 na Parte Geral e na Teoria Geral dos contratos (Artigo de Anderson Schreiber, publicado por Flávio Tartuce, 10.07.2019 aqui reproduzido, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)) existe uma Medida Provisória em Abril/2019 da MP 881/2019, com alterações ao Código Civil – Parte 1) – Enviado por (Academia Edu – Novo código civil comentado – via email em 24.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 476, 477 - Da Exceção de Contrato não Cumprido - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 476, 477

- Da Exceção de Contrato não Cumprido - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo II – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

Seção III – Da Exceção de Contrato não Cumprido - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Assimilando os ensinamentos de Nelson Rosenvald, contratos bilaterais são aqueles em que ambas as partes possuem direitos e obrigações recíprocas, sendo contemporaneamente credores e devedores. Compra e venda e locação são exemplos de contratos em que uma das partes transfere a propriedade ou a posse de um bem em troca de um preço ajustado. As obrigações nascem unidas e assim deverão se manter durante a execução da relação contratual, preservando o contrato coo um todo incindível, no qual avulta a realização integral da relação.

Já os contratos unilaterais apenas exigem esforços de um dos contraentes, que assumirá obrigações perante o outro. Doação e comodato são contratos que ilustram a matéria. Todavia, acrescida de um encargo a doação (v.g., concedo-lhe uma casa com o encargo de gerencia um orfanato por um ano), a dita modalidade transforma o contrato em bilateral, pois o donatário assume também a realização de uma obrigação.

Apenas não se pode incidir no comum equívoco de confundir o contrato bilateral com o negócio jurídico bilateral. Qualquer contrato será um negócio bilateral, que nada mais é que um encontro de manifestações de vontades destinadas à produção de efeitos jurídicos.

Uma das consequências da distinção entre contratos unilaterais e bilaterais concerne à possibilidade de neste últimos ser facultada a uma das partes o manejo da exceptio non adimpleti contractus, pela qual cada um dos contraentes deverá respeitar o conjunto indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante sem que esteja disposto a executar a sua. A exceção não se aplica se no contrato bilateral houver prazos distintos para o cumprimento das obrigações (v.g., CC.491).

O fundamento do instituto reside na equidade. O sistema jurídico pretende que haja uma execução simultânea das obrigações. A boa-fé objetiva e a segurança do comércio jurídico demandam o respeito pelas obrigações assumidas de modo a unir o destino das duas obrigações, de forma que cada uma só será executada à medida que a outra também o seja. Trata-se de uma verdadeira situação de interdependência, que assegura não apenas o interesse das partes na realização da finalidade comum (função social interna), mas satisfaz a ordem social que procura pelo adimplemento como imposição de justiça comutativa (função social externa).

A aplicação da exceção é a maneira de assegurar que as obrigações recíprocas se mantenham coesas, a fim de que uma das partes só possa ser compelida a prestar seu compromisso caso a outra proceda de igual modo. Note-se que, enquanto o descumprimento for temporário, a exceptio servirá como forma de pressão, hábil a compelir o devedor a executar sua obrigação, preservando a unidade indivisível do contrato, vista de maneira complexa e global, além de servir de garantia contra as consequências de uma inexecução definitiva. Todavia, constatando-se a impossibilidade total de cumprimento, deverá o credor lesado pleitear a resolução contratual pelo inadimplemento, desvinculando-se da relação obrigacional (CC. 475).

Essa distinção entre a exceptio e a resolução demonstra a impropriedade de incluir aquele instituto no capítulo relativo à extinção do contrato (CC. 472), pois a exceção de contrato não cumprido não é uma forma de desconstituição da obrigação, mas um modo de oposição temporária à exigibilidade do cumprimento da prestação.

Outrossim, a exceptio produz extensão de eficácia a terceiros, alcançando todos aqueles que no contrato substituam qualquer das partes (v.g., cessionário e credores). Vale dizer que se o objetivo contemporâneo do direito das obrigações é proteger a relação de forma global e sistêmica, a exceptio seria debilitada caso apenas pudesse ser invocada ao parceiro, mas não contra terceiros que penetram na relação sinalagmática.

Discutem-se atualmente os limites do exercício da exceptio. Em sede constitucional urge sempre precisar a proporcionalidade entre a inexecução da contraparte e o exercício da exceção. Será caracterizada como abuso do direito e, portanto, ato ilícito (CC. 187) a conduta daquele que se recusa a cumprir sua obrigação em razão de um inadimplemento mínimo praticado pela contraparte. Assim, a alegação da exceptio acaba se convertendo em uma escusa indevida ao cumprimento do contrato.

O princípio da boa-fé objetiva pretende limitar o exercício de pretensões excessivas, não sendo razoável a recusa total da prestação diante de uma falta sem maior gravidade e desprezível do pondo de vista da economia do negócio jurídico. Portanto, se A deveria entregar cinco veículos a B, mas deixa de cumprir com a remessa de um dos automóveis, não pode B se recusar a pagar o todo, amparado na inexecução de um quinto da obrigação. Justo seria a recusa do pagamento na medida proporcional.

Cuida-se de uma demonstração normativa da aplicação da máxima tu quoque – não faça aos outros aquilo que não queira que façam a ti -, regra de ouro que impede a constituição desleal de direitos subjetivos. Com base na justiça contratual, será inadmissível o exercício de uma posição jurídica que não guarde proporcionalidade com o descumprimento anterior.

Enfim, a exceptio non rite adimpleti contractus (exceção de cumprimento parcial ou defeituoso) só se encontrará justificada perante um incumprimento relativo, no qual não se poderá compelir alguém a executar totalmente a sua obrigação quando não obtém o seu crédito de forma cabal. A saída está na mais perfeita adequação entre o que se cumpre e o que se pode exigir do outro contratante.

Ao contrário do ordenamento civil de Portugal, que dispõe como norma de ordem pública a impossibilidade de renúncia antecipada ao exercício da exceção (CC. 428 português), o direito pátrio não se manifesta sobre a viabilidade de as partes inserirem nas relações civis a cláusula solve et repete.

Portanto, o legislador permite que as partes possam dispor contratualmente da renúncia à exceptio mediante a inclusão da aludida cláusula em contratos paritários. Todavia, em sede de contratos de adesão, o CC. 424 é taxativo ao impedir a elaboração de cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio – como a exceção de contrato não cumprido, ínsita aos contratos bilaterais (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 545 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Acompanhando a doutrina apresentada pelo relator Ricardo Fiuza onde aponta que o princípio exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercido pelo contratante cobrado, recusando à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro. O princípio tem incidência quando ocorre uma interdependência, pela simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre as obrigações das partes, ou seja, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas. Humberto Theodoro Júnior refere-se à necessidade de uma “conexidade causal entre a prestação cobrada e aquela que o excipiente invoca como não cumprida”. Maria Helena Diniz leciona o exemplo do contrato de compra e venda à vista, “onde o dever de pagar o preço e o de entregar a coisa estão ligados”.

Quando houver sido pactuada a cláusula solve et repete, opera-se a renúncia ao emprego da exceptio non adimpleti contractus.

Cumpre verificar a imprecisão técnica cometida no tratamento dado à exceptio non adimpleti contractus, incluída como causa determinante de extinção do contrato. Em verdade, constitui apenas uma oposição temporária do devedor à exigibilidade do cumprimento de sua obrigação enquanto não cumprida a contraprestação do credor. Humberto Theodoro Júnior alude, com segurança, não se tratar de “uma defesa voltada para resolver o vínculo obrigacional e isentar o réu-excipiente do dever de cumprir a prestação emergente do contrato bilateral”. Muito ao revés, reconhece, uma vez procedente, constituir mero procedimento dilatório ou, mais precisamente, “provisória condição de inexigibilidade”. Como não se preta o instituto à extinção do contrato, melhor afigura-se ter lugar próprio como seção do capitulo anterior, que cuida das Disposições Gerais, renumerando-se os artigos do presente Capítulo (II – Da Extinção do Contrato). De ver, afinal, que o artigo seguinte, da mesma seção, versa sobre hipótese não extintiva do contrato, posto que, à semelhança do presente artigo, é caso típico de exceção dilatória. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 254-255, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha o dispositivo cuida da exceptio non adimpleti contractus, que é a exceção do contrato não cumprido. O termo exceção significa, neste contexto, defesa. A regra é um modo e defesa dos interesses de um contratante em relação ao inadimplemento da obrigação de sua contraparte. É evidente, portanto, que uma tal exceção somente é possível em contratos que estabeleçam obrigações para ambas as partes, ou seja, nos contratos bilaterais.

A regra é de natureza supletiva, i. é, admite que as partes disponham de modo diverso. Assim, se o contrato prevê que uma das partes deve cumprir sua obrigação em momento anterior ao do cumprimento da obrigação da contraparte, esta poderá exigir o cumprimento ainda que não tenha ainda realizado sua prestação. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 24.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se às prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Segundo a visão de Nelson Rosenvald, em princípio, aquele que deve cumprir a sua prestação primordialmente não pode alegar a exceptio, eis que inexiste o requisito de simultaneidade temporal. Assim, na promessa de compra e venda, o promissário comprador somente poderá pleitear a outorga da escritura definitiva do promitente vendedor quando pagar integralmente as prestações.

Todavia, tendo em vista a necessidade de manutenção da justiça contratual e a tutela da obrigação como um todo indivisível, poderá o contratante recusar a sua prestação primária em caso de insolvência ou redução das garantias de cumprimento pela contraparte. Certamente, incumbirá ao contratante inocente a demonstração da fragilidade da posição econômica da contraparte.

Com efeito, a redução da posição patrimonial do contratante impõe o vencimento antecipado das suas obrigações perante outros credores (CC. 333) e praticamente inviabiliza as garantias daquele que teme praticar a sua prestação sem que possa no futuro receber a contraprestação. A saída para o impasse será a substituição ou reforço das garantias reais (hipoteca, penhor) ou pessoais (aval, fiança), restaurando-se o sinalagma rompido pelo risco do inadimplemento antecipado.

O dispositivo tangencia a chamada quebra antecipada do contrato, ou inadimplemento antecipado. Consiste na evidência de um dos contratantes implicitamente demonstrar, por meio de sua situação patrimonial, que descumprirá futuramente a prestação que lhe incumbe. Ou seja, a prestação a ser inadimplida ainda não é exigível pelo credor, mas provavelmente não será realizada ao seu tempo. O rompimento antecipado poderá ser pleiteado caso o contratante fragilizado não obtenha as novas garantias que lhe são exigidas. Poderá o credor, imediatamente, ajuizar ação de resolução com pedido de indenização ou executar a prestação da contraparte antes do prazo previsto, mediante a tutela específica das obrigações de dar, fazer ou não fazer (art. 461 do CPC/1973, correspondência no art. 537 do CPC/2015) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 545-546 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o foco de Ricardo Fiuza, o permissivo legal de exceção assegura ao devedor subtrair-se à obrigação que lhe cabe, em primeiro lugar, quando a outra sofrer diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou. E o caso do vendedor que se recusa a entregar a mercadoria vendida por sobrevir redução patrimonial do comprador, tornando duvidoso o pagamento do preço quando exibível, autorizado aquele reclamar o preço de imediato ou garantia suficiente ao adimplemento da obrigação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 255, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão do mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha o artigo 477, embora situado na sessão dedicada à exceptio non adimpleti contractus, não diz respeito a ela. É igualmente uma defesa, porém é uma defesa conta os efeitos da insolvência da contraparte e não requer que esta tenha descumprido sua obrigação. Ao contrário, o dispositivo aplica-se principalmente aos casos em que a parte que o invoca deve realizar suas prestações antes do momento em que sua contraparte realizará a prestação dela. Justifica-se para modificar a ordem do cumprimento das obrigações, a fim de evitar prejuízo a uma das partes em razão da diminuição patrimonial da outra. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 24.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 474, 475 - Da Cláusula Resolutiva - VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 474, 475

- Da Cláusula Resolutiva - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo II – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

Seção II – Da Cláusula Resolutiva - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 474.  A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Na palavra de Nelson Rosenvald, o remédio resolutório é consequente do inadimplemento contratual de uma das partes. O contrato nasce perfeitamente equilibrado – há o sinalagma genético ao tempo de sua formação -, mas um evento ulterior introduz um desequilíbrio que gera a perda da situação de equivalência originária e implica desfazimento do negócio jurídico.

A resolução se prende aos contratos bilaterais, em que surge uma interdependência entre as prestações, pois toda a dinâmica da relação pressupõe a reciprocidade entre a prestação de uma parte e a contraprestação de outra. A importância da resolução consiste na possibilidade de corrigir o desequilíbrio superveniente, mediante o direito potestativo ao desfazimento da relação jurídica e o retorno à situação originária.

O art. 474 alude a duas espécies de resolução contratual: a cláusula resolutiva expressa e a cláusula resolutiva tácita.

A cláusula resolutiva expressa concerne a uma previsão contratual de imediata resolução em caso de inadimplemento da parte. Trata-se de direito negocial à resolução, contido na própria avença ou em documento posterior, que emana da inexecução de uma ou mais prestações.

A vantagem da inserção de tal cláusula reside na prévia estipulação do alcance da resolução quanto às prestações pretéritas, como no desfazimento imediato do contrato diante do inadimplemento, sem que necessite o lesado demonstrar em juízo a inutilidade da prestação (CC. 395, parágrafo único). Cumprirá ao inadimplente o ônus de ingressar em juízo para provar que não houve o alegado descumprimento ou que a extinção se deu de forma abusiva.

Em regra, a resolução dissolve o contrato e retroage os contratantes ao status quo, com efeitos ex tunc, como se o contrato jamais tivesse sido realizado. Mas nos casos de contratos de execução continuada ou periódica seria desaconselhável a ampla retroatividade. Daí a advertência do CC. 128, no sentido da manutenção da eficácia dos atos anteriores à resolução, preservando-se as situações pregressas já consolidadas de forma eficiente para ambas as partes, a não ser que elas, expressamente, tenham previsto a retroatividade dos efeitos.

Todavia, mesmo diante de uma cláusula resolutiva expressa, a parte inocente deverá demandar judicialmente o devedor para a obtenção de perdas e danos – ou a execução de cláusula penal compensatória (CC. 410), pois a demanda indenizatória surge de pretensão independente e a acessória à resolução, sendo certo que muitas vezes o lesado não fará jus a ela – como nas hipóteses de fortuito em que o descumprimento não será imputável ao devedor.

Não tendo sido estipulada a cláusula resolutiva expressa, subentende-se a existência de cláusula resolutiva implícita nos contratos bilaterais. Aqui, deverá o lesado inicialmente interpelar o devedor para que seja constituído em mora. Posteriormente, propugnará pela resolução contratual, eventualmente acrescida de perdas e danos. Em suma, o desfazimento do contrato é decorrente do trânsito em julgado da sentença.

Aliás, ao não repetir a redação do art. 119, parágrafo único, do Código de 1916, que fazia alusão à condição resolutiva tácita, o legislador do Código Civil de 2002 evolui tecnicamente ao adotar a expressão cláusula resolutiva tácita. Ora, se houvesse uma condição, a superveniência do evento acarretaria a resolução automática do contrato, dispensando a intervenção do magistrado.

Por fim, vale lembrar que o art. 54, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor permite a estipulação de cláusula resolutiva expressa nas relações de consumo, mas apenas como cláusula alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Em outras palavras, na prática a opção entre a resolução e a manutenção do contrato caberá ao consumidor, sendo abusiva a cláusula que implique renúncia a esse direito (CDC, 51, I) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 541-542 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o contrato se resolve pela cláusula resolutiva expressa, diante de obrigação não adimplida de acordo com o modo determinado. A cláusula expressa promove a rescisão de pleno direito do contrato em face do inadimplemento. Aplica-se, segundo a doutrina, o princípio dies interpellat pro homine.

Quando não houver sido expressa a cláusula resolutiva, o contratante prejudicado deverá notificar a parte inadimplente acerca da sua decisão de resolver o contrato em face da inadimplência do outro. E ínsita a todo pacto bilateral a cláusula resolutória tácita (RT, 752/287).

 O Código Civil de 2002, neste dispositivo, trata de “cláusula” e não de “condição”, corrigindo a imprecisão técnico-jurídica contida no parágrafo único do art. 119 do CC de 1916, como realça, percuciente, Carlos Alberto Dabus Maluf, enaltecendo: “Foi de grande sabedoria tal modificação, pois, assim, a jurisprudência, nas hipóteses de resolução dos contratos, não terá mais de falar em condição resolutiva”.

Direito Comparado: Código Civil italiano, art. 1.453. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 253-254, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Resolução é a rescisão do contrato por iniciativa de uma das partes em razão do descumprimento do outro contratante.

A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito e a tácita mediante interpelação judicial.

A cláusula resolutiva tácita é implícita em todos os contratos bilaterais, i.é, decorre da lei (CC. 475).

A cláusula resolutiva expressa (pacto comissório) é uma condição resolutiva e, tal como qualquer condição, independe de pronunciamento judicial.

Nos contratos de execução sucessiva, não se restituem as prestações efetuadas.

Diferenças de efeitos das cláusulas resolutivas tácita e expressa: a) a sentença que reconhece a resolução expressa é declaratória (efeitos ex tunc); b) a mora do devedor somente autoriza a resolução se a prestação se tornar inútil (CC, 395, parágrafo único). O pacto comissório retira do devedor a possibilidade de purgar a mora, por se presumir inútil a prestação (AGOSTINHO ALVIM, Da Inexecução das Obrigações, n. 128, p. 161).

A resolução pode ocorrer por violação positiva do contrato. Violação positiva do contrato é o descumprimento de deveres anexos, decorrentes do alargamento do conteúdo do contrato pela boa-fé objetiva que confere à parte lesada a pretensão reparatória ou o direito de requerer a resolução do contrato. Exemplos: médico emprega técnica extremamente dolorosa no tratamento do paciente, no lugar de meios alternativos para se alcançar o mesmo resultado sem dor; empresa contratada para a publicidade de produtos instala outdoors em locais de difícil acesso, iluminação e visualização; cavalo valioso chega ao adquirente em péssimo estado de saúde em razão do transporte.

A resolução do contrato não pode ser requerida quando há adimplemento substancial, i. é, quando a parte inadimplente executou a quase totalidade do contrato. Neste caso, a resolução configuraria abuso do direito. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 22.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

No foco de Nelson Rosenvald, o artigo em comento concede ao contratante fiel duas opções: poderá desconstituir a relação contratual por meio da ação resolutória ou insistir na tutela específica, postulando o cumprimento da prestação. Não há hierarquia entre as opções, cabendo a opção à parte lesada de acordo com os seus interesses. Todavia, não se tratando a resolução de matéria de ordem pública, poderão as partes contratualmente estipular a exclusão da eventual demanda de cumprimento ou a renúncia prévia à resolução, elidindo assim a alternatividade ora exposta.

Caso o inadimplente propugne pela tutela específica, poderá se servir do art. 461 do CPC/1973, (correspondência no CPC/2015, art. 537), para insistir no cumprimento de contratos consubstanciados em obrigações de fazer e não fazer, bem como do art. 461-A (introduzido pela Lei n. 10.444/2002 – com correspondência no art. 498 do CPC/2015) para a determinação das obrigações de dar coisa certa ou coisa incerta. Nas obrigações em dinheiro, as medidas poderão variar desde a execução por cumprimento da sentença (art. 475, I, do CPC/1973, correspondendo o art. 496 do CPC/2015), ou por título extrajudicial (art. 585 do CPC/1973, correspondente no CPC/2015 no art. 784), passando pela ação monitoria (art. 1.102-A do CPC/1973, correspondência no CPC/2015, art. 700) até a ação de cobrança, de acordo com a natureza do título que detém o credor.

Com efeito, cabe à parte lesada julgar se o inadimplemento gerou a inutilidade da prestação ou se, não obstante o descumprimento, ela ainda lhe é interessante. No primeiro caso, diante do inadimplemento absoluto restará apenas a demanda resolutória (CC. 395, parágrafo único). Mas, se a prestação ainda for viável ao credor, a hipótese ainda é de mora, o que justifica a manutenção da relação contratual.

Aliás, esse é o significado do CC.410, ao asseverar que a estipulação da cláusula penal compensatória é apenas uma alternativa em benefício do credor. Com efeito, além da resolução contratual cumulada com o pedido sucessivo de multa contratual (nos casos de inadimplemento imputável ao devedor), nada impedirá a adoção da opção pela ação de cumprimento, subsistindo o interesse na prestação.

É possível a cumulação das lides de cumprimento e de resolução de forma subsidiária. Caso a tutela específica se afigure inútil pelo fato de o réu não atender à condenação ou surgir o inadimplemento absoluto de forma superveniente, poderá o credor recorrer ao pedido subsidiário resolutório (CPC/1973, art. 289, com correspondência no CPC/2015, art. 326). Em princípio, não admitimos o inverso, ou seja, o ingresso da ação de resolução com subsidiariedade de cumprimento, eis que na ação principal o autor revela o desinteresse na prestação e a desconstituição da relação.

Tradicionalmente a doutrina não discutia a possibilidade de imposição de limites ao exercício de direitos subjetivos e potestativos. Porém, a doutrina do abuso do direito demonstra a que o exercício do direito pode manifestar motivações ilegítimas e ofensivas à função para a qual ele fora concedido pelo ordenamento (CC. 187). O inadimplemento mínimo impede a adoção do remédio resolutório em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor que não tenha suportado adimplir pequena parcela da obrigação. O desfazimento do contrato acarretaria sacrifício desproporcional comparativamente à sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção das prestações inadimplidas. Destarte, em tais situações de lesão ao princípio da boa-fé objetiva, é possível atender ao pedido subsidiário de cumprimento, evitando o sacrifício excessivo do devedor em face do pequeno vulto do débito.

A outro giro, discute-se hoje a teoria do inadimplemento antecipado. Em determinados contratos as partes fixam o momento para o cumprimento das prestações, mas as condutas praticadas por uma das partes revelam que fatalmente não será adimplente ao tempo convencionado. Nesses casos, adianta-se o remédio resolutório como uma espécie de antecipação do inadimplemento, concedendo ao prejudicado a possibilidade imediata de desconstituição da relação, em vez de aguardar pelo desenlace avisado e sofrer prejuízos ainda mais amplos.

Apesar de a parte final do artigo dispor acerca da incidência das perdas e danos em qualquer das duas opções, não podemos olvidar da autonomia entre o pleito resolutório e a demanda indenizatória. A primeira se prende à impossibilidade da prestação para o credor, já as perdas e danos resultam da conduta culposa do devedor (CC. 393 e 396). O inadimplemento não imputável ao devedor – como na hipótese do caso fortuito – afasta a indenização, excluindo da ação de resolução toda discussão acerca de danos emergentes e lucros cessantes, ou mesmo de cláusula penal prefixada pelas partes. Há uma tendência irrefreável de abolição da discussão de culpa na resolução contratual. A sua incidência se localiza nas demandas indenizatórias sucessivas.

Por último, cumpre ampliar o espectro de incidência da resolução contratual diante dos demais anexos oriundos da imposição do princípio da boa-fé (CC. Art. 422). A lesão aos deveres de proteção, cooperação e informação induz à chamada violação positiva do contrato, como modalidade autônoma de inadimplemento obrigacional, uma espécie de tertium genus ao lado da mora e do inadimplemento absoluto. Também conhecida como adimplemento ruim, sua incidência é autônoma à questão do cumprimento da obrigação principal, pois mesmo diante do adimplemento da prestação poderá uma das partes violar a confiança do parceiro, frustrando os interesses gerais da relação. O descumprimento desses deveres oriundos da boa-fé provoca inadimplemento e o consequente acesso do prejudicado ao direito potestativo de resolução contratual.

Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer a prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 542-543 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Fiuza, o contratante cumpridor de suas obrigações tem, no dispositivo, duas alternativas para opor-se ao inadimplemento do outro: resolver o contrato ou exigir-lhe o cumprimento contratual, uma vez cabível a execução coativa mediante a tutela específica. Em qualquer dos casos, haverá a indenização por perdas e danos, o que difere da simples conversão da obrigação insatisfeita em indenização tratada pelo art. 633, caput, no CPC/1973, com correspondência no art. 816 do CPC/2015 e condicionada ao descumprimento do preceito (RT. 716/165). Mesmo implementada a obrigação, cumulam-se as perdas e danos, o que constitui inovação saudável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 254, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo o mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha o inadimplemento deixa ao lesado o direito de requerer a execução forçada do contrato. Somente não terá esse direito se a natureza da obrigação não o permitir, como no caso de uma obrigação de fazer infungível. Se o inadimplemento for grave, i. é, se o inadimplemento levar o credor a perder o interesse pelo negócio, este poderá optar pela resolução do contrato. Em ambas as situações, poderá o credor cumular o pedido com o de indenização por perdas e danos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 23.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).