Direito Civil Comentado - Art. 593, 594, 595 - continua - Da Prestação de Serviço - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 593, 594, 595 - continua

- Da Prestação de Serviço - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VII – Da Prestação de serviço

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Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

No magistério de Nelson Rosenvald, quando do estudo da locação, observamos que no direito romano havia três modalidades de negócios jurídicos a ela ligados: a locatio rei (atual locação); locatio operis (atual empreitada); e a locatio operarum (atual prestação de serviços). Nesta última, um sujeito – normalmente escravo – colocava os seus serviços à disposição de outrem, em determinado período, em troca de retribuição. Enquanto o Código Civil de 1916, por apego à tradição, ainda adotava a expressa “locação de serviço”, o Código Civil de 2002 intitula o Capítulo VII dos contratos em espécie como “prestação de serviço”.

Aliás, o trabalho se insere nos direitos da personalidade do ser humano, atributo essencial que se vincula à sua própria existência, pois a partir dele se alcança o “mínimo vital” e o patrimônio mínimo”, que atribuem à pessoa especial dignidade e lhe permitem diferenciar-se dos objetos, que são instrumentalizados a serviço de outrem.

Diferencia-se a prestação de serviços da empreitada. Em comum, incide uma atividade pessoal em favor de outrem. Mas, na empreitada, aquele que promete obra deve o resultado concluído, pois toda a sua atividade é dirigida àquela finalidade. Quem promete serviço deve a atividade em si, ou seja, uma obrigação de meio em que cada fração da atividade representa o seu adimplemento

Ao tempo da votação do texto pela Câmara dos deputados, alguns chegaram a questionar a manutenção da prestação de serviço, eis que a matéria seria objeto de tratamento pela legislação trabalhista ou pelo contrato de empreitada. Porém, entre as atividades exercitadas com vínculo empregatício e as realizadas mediante empreitada, há ainda um considerável espaço de atividades autônomas que não se confundem com aquelas.

No Brasil, a Consolidação das Leis Trabalhistas é um desdobramento do direito civil, alcançando autonomia pela necessidade de tutela ao trabalhador, visto como vulnerável. O Código Civil só incidirá quando o serviço realizado não detiver a característica da subordinação hierárquica que atrai a incidência da CLT (art. 3º). Toda relação de emprego é qualificada por uma subordinação jurídica (funcional), com sujeição do empregado às ordens legítimas emanadas do empregador. O prestador de serviços não se emprega nem se faz empregado, pois não se afirma o estado de dependência econômica e submissão a ordens. Inexiste direção técnica e controle sobre o modo de execução do serviço prestado, pois a sua natureza é eventual.

Enfim, na essência, não há distinção entre o contrato de trabalho e a prestação de serviços civil. Apenas há uma especialização da matéria com legislação adequada e consubstanciada em normas de ordem pública para a proteção social do contrato de trabalho. Na dúvida entre a existência de autonomia ou subordinação, prefere-se a relação de trabalho, tendo-se em consideração a tutela do hipossuficiente.

A outro giro, o fenômeno da terceirização de serviços resulta da contratação de um serviço especializado com redução de custos, em razão da natureza autônoma do vínculo que se forma entre o tomador e o prestador de serviços, já que aquele transfere os encargos sociais para a pessoa jurídica prestadora que contratará os empregados. Em suma, as atividades-meio das empresas são terceirizadas – com descentralização operacional – a fim de que elas possam exercer com maior afinco e competitividade a sua atividade-fim. O Enunciado n. 321 do Tribunal Superior do Trabalho regula e limita a contratação de trabalhadores por interposta pessoa a serviços ligados à atividade-meio do tomador.

Outrossim, a prestação de serviço será remetida às regras do Código de Defesa do Consumidor quando o prestador se enquadrar no conceito do fornecedor habitual de serviço em suas relações com o consumidor vulnerável. Aplicam-se os arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90 e, subsidiariamente, adotamos o Código Civil naquilo que não conflite com a legislação especial. Portanto, um serviço de marcenaria ou uma consulta médica serão simultaneamente apanhados pela regulamentação privada e consumeirista. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 634 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Existe um histórico antes da complementação da doutrina exposta por Ricardo Fiuza a partir da primeira votação do texto pela Câmara dos Deputados em 1984, com uma proposta apresentada pelo Deputado Tancredo Neves de supressão de todo o Capítulo VII, ao argumento de que as hipóteses de “prestação de serviços”, ou seriam regidas pelas leis trabalhistas, ou pelas normas que regem a empreitada, nada, assim, lhe restando de próprio. A emenda veio a ser rejeitada pelo então relator geral, o Deputado Ernani Sátyro que assim justificou: “Entre as atividades exercidas e caracterizadas pelo ‘vínculo empregatício’ (às quais correspondem ‘salários’) e as atividades executadas em razão de ‘empreitada’ ~ ainda resta um vasto campo de atividades autônomas irredutíveis àquelas duas. Não se pode sequer afirmar, categoricamente ~ que esse resto estará coberto pelas leis especiais, dada a multiplicidade dos tipos de atividade que compõem o instituto da ‘prestação de serviços’. O ilustre civilista Orlando Gomes, distinguindo claramente esse contrato, tanto da empreitada como do contrato de trabalho, enumera nada menos de 5 grandes categorias de serviços subordinados a essa parte do Código Civil (cfr. Contratos, Rio, Capítulo 24, pp. 326 e ss. Quando mais não seja, por uma razão de prudência, é aconselhável se mantenham as disposições do Código Civil pertinentes à prestação de serviços, a qual se distingue pela ausência de vínculo de subordinação trabalhista, e pressupõe atividade autônoma, retribuída ou não, no mais das vezes de breve duração, caracterizadas pela autonomia de quem presta o serviço e livremente convenciona a sua ‘retribuição’, sem ficar adstrito as normas cogentes do Direito do Trabalho, como as relativas aos ‘contratos coletivos’. Trata-se, além do mais, de um domínio em que prevalece o princípio da autonomia da vontade, a salvo de restrições como as que, por motivos de ordem pública, vigoram no Direito do Trabalho. De outro lado, não nos parece que, dada a especificidade da matéria, se possa sujeitar todas as hipóteses de prestação de serviço ao contrato de empreitada, como pretende o ilustre autor da emenda, que, para tal fim, também oferece a Emenda n. 443, a qual importa no reconhecimento da distinção. Não se pode, pensamos nós, afirmar que a disciplina autônoma da ‘prestação de serviços considerada superarem em nossa época. Ao contrário, Contratos de trabalho e de empreitada, novas exigências de ‘serviços autônomos, dos quais o Código não pode fazer abstração. Não tem sentido data vênia, afirmar-se que a supressão dos contratos de prestação de serviços seja uma exigência dos novos tempos. Para demonstrar a improcedência dessa tese bastará lembrar que o Código Civil italiano, que é de 1943, apesar de nele se conter toda a legislação do trabalho, reserva título especial (Tít. III do Livro 52) ao trabalho autônomo, abrangendo a prestação de trabalhos intelectuais (arts 2.222 usque 2.238). A mesma distinção se encontra no recentíssimo Código Civil português, que é de novembro de 1966, havendo nele o Capítulo VIII do Título II (Dos contratos em especial) destinado ao ‘Contrato de trabalho’, e o Capítulo IX para a ‘prestação de serviços’, uma de cujas modalidades seria a empreitada (cfr artigo 1.552). O que se deve considerar em desuso é apenas a expressão ‘locação de serviços’, substituída no Projeto por ‘prestação de serviço’”. A redação atual é a mesma do projeto.

Na doutrina de Ricardo Fiuza, o CC/2002 arrola a prestação de serviço, como contrato civil autônomo, separando-a da locação. Constitui-se na contratação de pessoa, com qualificação técnica para um serviço específico, prestando-o por período determinado, mediante remuneração. A atividade contratada não se caracteriza habitual em sua prestação ao contratante e é exercida pelo prestador de serviço com autonomia técnica e sem qualquer subordinação de poder (sujeição hierárquica) ou dependência econômica em relação ao tomador do referido serviço. A prestação de serviço é, assim, matéria de contrato na esfera do direito civil, não se achando incluída do direito laboral ou em lei extravagante. (Jorge Lages Salono. Aspectos dos contratos de prestação de serviços. São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 1999) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 318 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contribuição de Marco Túlio de Carvalho Rocha, prestação de serviço é o contato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar um serviço a outra em troca de determinada remuneração, executando-o com independência técnica, sem subordinação hierárquica ou em caráter eventual.

Equivale à “locação de serviços do Código Civil de 1916” – são regidos pelos mencionados dispositivos os contratos que não se ajustam ao conceito de contrato de trabalho, por não haver subordinação técnica, dependência econômica entre as partes, ou por falta de continuidade (trabalho eventual).

Aplica-se: a) trabalho autônomo (profissões liberais); b) trabalho eventual (biscate); c) trabalho prestado por pessoas jurídicas (prestadoras de serviços de limpeza, segurança, administração imobiliária, informática, conservação de elevadores etc.).

A prestação de sérvio é contrato bilateral, onerosa, consensual, de duração, e intuitu personae (CC 605, ressalvada a hipótese do CC 609). (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

No entendimento de Nelson Rosenvald, a prestação de serviços compreende ampla gama de atividades lícitas realizadas por aquele que pratica um serviço especializado e eventual, abrangendo o exercício remunerado de um ofício (v.g., bombeiro, carpinteiro); de um profissional liberal (v.g., advogado, médico); e de empresas especializadas (v.g., dedetização, vigilância) que terceirizam serviços. Em síntese, obrigações de fazer, alcançando condutas físicas (materiais) ou intelectuais (imateriais).

Tratando-se de atividade ilícita – nesse sentido abrangendo aquela que fere os bons costumes -, o negócio jurídico será reputado nulo, a teor do CC 166, II e III.

No Código Civil, a prestação de serviços alcança uma faixa residual de trabalhos que não é regulamentada pela legislação trabalhista ou estatutária, abarcando o trabalho autônomo, o eventual (v.g., biscateiro) e o trabalho levado a efeito por pessoas jurídicas. É o campo em que prepondera a autonomia privada, pois alguém livremente convenciona a sua retribuição sem se submeter às normas cogentes da legislação especial.

A prestação de serviço é um contrato bilateral que gera direitos e obrigações para ambas as partes; oneroso, pois os sacrifícios e vantagens são recíprocos, sendo a remuneração do prestador do serviço inerente ao contrato; sinalagmático, pressupondo um perfeito equilíbrio entre prestação e contraprestação; normalmente realizado intuitu personae. Por fim, é contrato consensual e não solene, aperfeiçoando-se mediante simples acordo de vontades, sem a necessidade de adoção de formalidades. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 635 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No dizer de Ricardo Fiuza, a norma oferece o conceito do contrato de prestação de serviços, a partir da licitude do trabalho a ser executado, material ou imaterial. Toda espécie de serviço ou trabalho lícito pode ser objeto do contrato, pelo qual o prestador recebe, em contraprestação devida, a remuneração que atenderá a natureza ou especificidade do serviço ajustado. A diversidade ampla de serviços, a ensejar essa espécie de contrato, demonstra o seu largo espectro, envolvendo inúmeros ofícios técnicos e atividades profissionais. E um contrato, essencialmente, do cotidiano, a refletir relações eventuais em face das necessidades episódicas de determinados serviços. É um contrato consensual, que impõe obrigações recíprocas, com comutatividade das prestações, oneroso, não solene e, de regra, personalíssimo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 318 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contemplação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, como em todo negócio jurídico, o objeto do contrato de prestação de serviço deve ser idôneo, i.é, não pode corresponder a atividade considerada ilegal nem imoral, sob pena de nulidade.

Segundo a regulação do Código Civil brasileiro, a prestação de serviço é, no Brasil, sempre remunerada. A prestação de serviço gratuita configura contrato atípico. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Como apresenta Nelson Rosenvald, temos aqui mais uma norma de tutela ao hipossuficiente, resguardando o contratante analfabeto. A exigência da forma escrita e ad probationem, pois o negócio jurídico permanece não solene e consensual, na medida em que a simples prestação do serviço é bastante para acarretar a aplicação do Código Civil. Aliás, é suficiente o instrumento particular.

A assinatura a rogo será conferida por pessoa de confiança do analfabeto, pois subscreverá o documento na presença de duas testemunhas. Aqui há uma inovação substancial do Código Civil, pois na vigência do Código Civil de 1916 (art. 1.217) eram necessárias quatro testemunhas, procedimento que desafia a diretriz atual da operabilidade e efetividade das regras civis. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 635 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, não solene o contrato, tendo em conta o seu objeto, a própria natureza de trabalho autônomo, quando o simples consenso das partes o aperfeiçoa, sem exigir forma especial, a prestação de serviço pode, entretanto, ser expressada por escrito. Na hipótese, é suficiente o instrumento particular, mesmo que qualquer das partes não seja alfabetizada. Preceitua a norma que, nesse caso, alguém a substitua, assinando a seu rogo, com a participação de duas testemunhas instrumentais. Desse modo, o só fato de alei indicar que o instrumento contratual poderá ser escrito e assinado a rogo, quando qualquer das partes não souber nem ler, nem escrever, não o transmuda em solene. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 319 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, as partes do contrato de prestação de serviço são o prestador do serviço, executante ou locador do serviço e, de outro lado, o tomador do serviço, solicitante ou locatário.

O prestador do serviço deve ser maior de dezesseis anos. O inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de catorze anos.

Se o prestador não possuir habilitação ou outro requisito exigido pela lei, mas tiver agido de boa-fé, somente poderá cobrar valor razoável pelos benefícios gerados. Não terá direito à compensação se tiver contrariado lei de ordem pública (CC 606).

O contrato de prestação de serviço é consensual, i.é, sua forma é livre. Pode ser provado por testemunhas independentemente de começo de prova por escrito (RT, 176/705, 189/273, 192/673, 193/744; RF 98/382). Se uma das partes não souber ler nem escrever poderá ser firmado contrato escrito, a rogo, com a presença de duas testemunhas. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 589, 590, 591, 592 - Do Mútuo - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 589, 590, 591, 592

- Do Mútuo - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VI – Do Empréstimo - Seção II –

Do Mútuo - vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:

I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;

II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

III – se o menor tiver bens ganhos como o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

Como a ponta Nelson Rosenvald, pela própria lógica e sistematização do Código Civil, observa-se que a regra do art. 588 será derrogada em diversas situações:

a) Quando o próprio incapaz confirma o negócio jurídico ao alcançar a maioridade (CC 172). Não se trata propriamente de uma convalidação, pois, se o negócio anulável não vem a ser anulado, equipara-se ao válido, e os seus efeitos provisórios são preservados, como se jamais houvesse o vício.

b) Se houver ratificação do mútuo pelos responsáveis (CC 176). No CC/2002, o termo ratificação é empregado apenas nas hipóteses em que há um assentimento posterior de um terceiro, integrando o negócio, até então incompleto.

c) Caso o menor tenha contraído o empréstimo para prover os seus alimentos, na ausência do responsável. Aqui, a restituição se justifica pelo fato de o empréstimo ser contraído com fins relevantes e não para estimular o ócio ou o vício. o termo alimentos aqui abrange os naturais (necessários ao mínimo vital) e só civis (despesas de educação, vestuário). Caberá ao representante do menor realizar a restituição, excluindo-se a cobrança de juros, pois não nos parece lógico que alguém se prevaleça do estado de necessidade alheia para auferir proveito econômico. Aliás, o credor será reputado como gestor de negócios e, a teor do CC 871, poderá reaver do devedor a importância que desembolsou a título de alimentos prestados em prol do incapaz.

d) Aqui desponta uma contradição. Se o menor tiver bens ganhos como consequência de seu trabalho, provavelmente será emancipado em razão de possuir economia própria (CC 5º, V), convertendo-se em capaz e, portanto, sendo os seus empréstimos passíveis de restituição, como outro qualquer. Mas, se eventualmente se entenda que não houve a emancipação, pois o exercício do trabalho foi transitório, a execução do credor não ultrapassará o valor que o devedor auferiu em sua atividade econômica.

e) Adiante, na hipótese de o credor demonstrar que o empréstimo foi revertido em benefício do incapaz que não foi representado, poderá se dirigir ao represente para obter o valor pago. Aqui, a inovação do CC/2002 acentua a diretriz da eticidade, pois haveria enriquecimento injustificado na conduta daquele que se recusa a restituir quando fora beneficiado economicamente em situação alheia a qualquer liberalidade (CC 884).

f) A última situação em que o empréstimo será devolvido é aquela em que o incapaz se apresente dolosamente como maior, induzindo o outro contratante a erro quanto à sua condição (CC 180). Trata-se da aplicação da regra de ouro do tu quoque, vale dizer, quem viola uma norma não pode por ela ser posteriormente beneficiado. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 630 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Esmiuçado na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a lei estabelece algumas exceções à regra do art. 588, outorgando a validade do mútuo contraído pelo menor, desde que a pessoa de cuja autorização necessitava o ratificar posteriormente se, estando ausente essa pessoa, for obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais; se o menor tiver bens adquiridos com o seu trabalho, se o empréstimo foi revertido em seu benefício ou se obteve o empréstimo maliciosamente.

De salientar a extensão do inciso IV, e o seu sentido ético, quando viabiliza a cobrança da coisa mutuada, à consideração do resultado de benefício ao menor em face do empréstimo~ garantindo ao mutuante o direito de exigir o que emprestou, não podendo o beneficiado, por consequência, sem qualquer justa causa, se enriquecer à custa de outrem (CC 884).

Por seu turno, o inciso IV arrola, como causa excludente da norma impeditiva de o mutuante reaver o mútuo, à malícia do mutuário menor para lograr o empréstimo. A doutrina já exaltava que “o menor que declara ser maior torna-se responsável pelo débito em virtude do estabelecido no CC 155” (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 445).

Nesse sentido, recolhe-se o magistério de Maria Helena Diniz:

“Essa norma deixará de ser aplicada se (...) o menor dolosamente, ocultar a sua idade para obter empréstimo; não poderá invocar a menoridade para eximir-se da obrigação (CC 155) e para socorrer-se do benefício do CC 1259, pois ninguém pode invocar a própria milícia” (Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 279). O CC/2002 veio inserir expressamente tal comando no CC 589, como uma das hipóteses em que deixa de incidir a restrição do CC 588. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 315 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No raciocínio de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo estabelece as exceções à regra que determina não ser restituível o mútuo feito a menor, sem a devida anuência de seu representante legal. A primeira é a ratificação, possível em todo negócio anulável por ausência da devida assistência. Os incisos II e III cuidam de reversão do empréstimo em benefício do menor. A exceção contida no inciso V equivale ao que prevê o CC 180 para os atos jurídicos em geral. Finalmente, o inciso III é antinômico em relação ao inciso V do CC 5º, uma vez que a aquisição de bens com o próprio trabalho do menor é causa de emancipação e, por isso, não há que se perquirir de falta de assistência capaz de impedir que lhe seja cobrado empréstimo de que tenha se beneficiado. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 25.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

Na esteira de Nelson Rosenvald, considerando o imperativo da justiça contratual e a tutela da obrigação como um todo indivisível, poderá o contratante se acautelar para o caso de insolvência ou redução das garantias de cumprimento pela contraparte, pelo fato de o mutuário sofrer alteração em sua situação econômica.

Apesar do silêncio dessa norma, a redução da posição patrimonial do contratante impõe o vencimento antecipado das suas obrigações perante o credor (CC 333), sob pena de praticamente inviabilizar a posição daquele que teme no futuro não receber a contraprestação. A saída para o impasse será a substituição ou reforço das garantias reais (hipoteca, penhor), ou pessoais (aval, fiança), restaurando-se o sinalagma rompido pelo risco do inadimplemento antecipado.

A exemplo do CC 477, o dispositivo em exame tangencia a chamada “quebra antecipada do contrato”, ou inadimplemento antecipado. Consiste na evidência de um dos contratantes implicitamente demonstrar, por meio de sua situação patrimonial, que descumprirá futuramente a prestação que lhe incumbe. Na espécie, a prestação do contrato de mútuo a ser adimplida ainda não é exigível pelo credor, mas provavelmente não será realizada ao seu tempo. O rompimento antecipado poderá ser pleiteado caso o contratante fragilizado não obtenha as novas garantias que lhe são exigidas. Poderá ele, imediatamente ajuizar ação de resolução com pedido de indenização, ou executar a prestação da contraparte antes do prazo previsto mediante a tutela específica das obrigações de dar, fazer ou não fazer (CPC/1973, art. 461, com correspondência no CPC/2015, art. 497). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 631 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, um dos efeitos jurídicos decorrentes do mútuo é o de permitir ao mutuante exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

A norma tem o preciso alcance de resguardar a pessoa do credor, em segurança do negócio realizado. É que “o credor consente no mútuo tendo em vista as condições de solubilidade do mutuário. Se estas pioram a ponto de tornar duvidoso o seu reembolso, permite o legislador sejam exigidas garantias de restituição” (Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed. São Paulo. Saraiva. 2000, v. 3, p. 254).

Não prestada a garantia, abstendo-se o mutuário de cumprir tal exigência, torna-se possível ao mutuante considerar antecipadamente vencida a obrigação, descontando da importância os juros legalmente cabíveis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 316 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD

No ritmo de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o sentido do dispositivo é claro: uma vez que o tomador do empréstimo tenha sua condição financeira reduzida a pondo de justificar temor de inadimplemento da obrigação, pode o mutuante exigir que o mesmo lhe dê garantia de que não haverá descumprimento. O dispositivo não explicita os efeitos jurídicos de tal exigência. Ela cria para o mutuário o dever legal de dar garantia ao mutuante e, por consequência, uma vez que o mutuário descumpra o dever de dar a garantia que lhe é exigida, o contrato terá sido violado permitindo-se ao mutuante cobrar antecipadamente a dívida. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 25.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Na visão de Nelson Rosenvald, temos aqui a mais importante inovação do Código Civil no tocante ao contrato de mútuo. O mútuo feneratício é tratado de forma substancialmente renovada, conforme as considerações alinhavadas nos próximos tópicos.

Na vigência do art. 1.262 do Código Civil de 1916, o contrato de empréstimo era, em regra, gratuito, sendo a sua onerosidade excepcional, pois dependia de cláusula expressa. Todavia, no direito em vigor, o tráfego jurídico impõe a presunção da cobrança de juros nos empréstimos de finalidade econômica. A onerosidade apenas será afastada por convenção em sentido contrário. Portanto, se A e B contraem um contrato de empréstimo, os juros serão devidos ao tempo da restituição do capital mutuado, somente sendo elidida a sua exigência quando da natureza do contrato se inferir a gratuidade normalmente em relações fraternas (v.g., A e B são amigos de longa data), prevalecendo assim o mútuo comum, de fins não econômicos.

Outrossim, além de converter o mútuo com fins econômicos (exceção) em regra, o legislador não mais o restringiu ao empréstimo de dinheiro ou de coisas fungíveis, como o fez o Código Beviláqua (art. 1.262). Assim, é possível pensar em uma extensão do objeto de tais contratos para outros bens.

Os juros a que alude o dispositivo são os denominados compensatórios ou remuneratórios, vale dizer aqueles recebidos pelo mutuante como compensação pela privação do capital emprestado por um certo período. A remuneração do credor equivale aos frutos civis, por ser privado temporariamente da posse do bem (v.g., aluguéis, rendas, dividendos).

Não devemos confundir os juros compensatórios com os moratórios, que se imputam ao mutuário como sanção pela mora no pagamento do débito, verdadeira pena civil estipulada pela lei para o caso de inadimplemento das obrigações (CC 395).

O Decreto n. 22.262/33 – Lei de Usura – determinou o teto de 12% como percentual máximo para a imposição de juros contratuais anuais – no silêncio das partes seria de 6% ao ano -, como forma de reprimir os excessos praticados por aqueles que buscavam remuneração abusiva nas relações de mútuo feneratício.

Com a edição da Lei n. 4.595/64, exclui-se da aludida limitação qualquer instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional – não se incluem aí administradoras de cartões de crédito (art. 17) -, cabendo ao Conselho Monetário Nacional disciplinar a extensão dos juros. Em 1976, através da Súmula n. 596, o Supremo Tribunal Federal ratificou tal entendimento, bem como na ADIn n. 4/DF, de 1991, na qual o Excelso Pretório entendeu que não seria autoaplicável o art. 192, § 3º, da Constituição Federal – que limitava os juros reais a 12% ao ano -, pois a expressão juros reais  carecia de integração mediante legislação regulamentar. Lembre-se, por necessário, da revogação do art. 192, § 3º, da CF pela Emenda Constitucional n. 40/2003.

A regra em enfoque não é direta, pois nos remete ao art. 406 para o alcance exato da taxa de juros. Ali constatamos que a taxa será a que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional

Por aí passamos por dois caminhos. Podemos afirmar, com base na Lei n. 9.065/95, que os juros compensatórios se filiam à taxa Selic, de natureza variável e fixada pelo Banco Central com valor bem superior ao previsto na Lei de Usura. Todavia, é possível o recurso ao art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, considerando o teto de 1% ao mês.

Endossamos a segunda tese, inclusive pelos argumentos expendidos no Enunciado n. 20 do Conselho de Justiça Federal: a Selic não é juridicamente segura, pois impede o prévio conhecimento dos juros, não sendo prefixada, mas volátil e frequentemente alterada; ademais, não é taxa pura de juros, pois já abrange a atualização monetária; assim, não é operacional, dificultando o cálculo. Nem se discute, por fim, a excessiva onerosidade que impõe ao valor da obrigação.

No que concerne à capitalização de juros, o art. 5º da MP n. 2.170-36/2001 admitia a prática do anatocismo com periodicidade inferior a um ano. Todavia, a parte final do artigo em exame permite somente a capitalização anual, sendo revogada a referida medida provisória. Aliás, a vedação à contagem de juros dos juros mensais ou semestrais já era referida na Lei de Usura – Decreto n. 22.626/33 -, bem como na Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal.

Em princípio, as instituições financeiras estariam liberadas da limitação imposta pela legislação ordinária e, particularmente, pela norma em apreciação. Mas, a nosso viso, fundamental é perceber que a adoção das cláusulas gerais da boa-fé objetiva (CC 133); do abuso do direito (CC 187) e da função social do contrato (CC 421) permite que o magistrado possa limitar o exercício excessivo do direito subjetivo ao crédito pelas instituições financeiras.

Lembre-se de que as cláusulas gerais não são apenas normas abertas, mas também móveis, pois circulam pelo sistema jurídico, sendo aplicadas pelo julgador de modo a atenuar o rigor e a rigidez de determinadas regras do Código. Assim, poderá o juiz, a qualquer tempo e de ofício – eis que as cláusulas gerais são normas de ordem pública (CC 2.035, parágrafo único) -, reduzir juros extorsivos, modificando cláusulas contratuais que ultrapassem os limites éticos do sistema e aniquilem direitos fundamentais do contratante.

Aliás, não haverá necessidade de discutir se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre contratos bancários – ADIn do art 3º, § 2º, do CDC -, pois até mesmo nos contatos civis e empresariais as aludidas cláusulas gerais impedem o desequilíbrio contratual, sendo facultada ao magistrado a utilização de seu poder integrativo para desenhar a solução mais adequada à especificidade do caso, como demanda a diretriz da concretude, tão cara a Miguel Reale. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 632 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o dispositivo introduz novidades em confronto com a norma correspondente do Código Civil de 1916. Presume devidos juros, independente de cláusula expressa, como, a rigor, era antes exigida. O percentual correspondente ao limite legal não é mais definido no texto do Código, conforme dispunha o Art. 1.602 d0 CC de 1916, sendo este conforme “a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (CC 406), o que se revela mais dinâmico e realista. Ratifica, ademais, a regra da capitalização, nos casos de mútuo destinados a fins econômicos.

Embora a gratuidade seja a regra, quando o mútuo se destina a fins econômicos, os juros devem ser cobrados, como expressão de rendimento ou remuneração pelo empréstimo do dinheiro. Trata-se do denominado “mútuo feneratício”. Isto porque, como leciona o ilustre jurista Silvio Rodrigues, “no crédito à produção, a ideia de gratuidade é inconcebível. Com efeito, o empresário que toma dinheiro emprestado, e o reaplica, obtém ou visa obter um ganho” (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 22. ed. São Paulo. Saraiva. 1994, v. 3, p. 256).

Presente o mútuo oneroso, dele tratou o CC art. 1.262 de 1916, ao permitir a estipulação dos juros, embora somente através de cláusula expressa, ao empréstimo de dinheiro ou outras coisas fungíveis, cuja fixação acentuou-se admitida abaixo ou acima da taxa legal, assim estabelecida em 6% (seis por cento) ao ano (Art. 1.062), permitindo, outrossim, a capitalização (Art. 1.262). segue-se que o Decreto n. 22.626/33 (Lei da Usura) veio submeter a incidência dos juros a um limite correspondente ao dobro da taxa legal prevista, impedindo, ademais, a sua capitalização.

Na interpretação do alcance da nonna (interposição de recursos), a jurisprudência adotou temperamentos, atenuando a aplicação da Lei de Usura. Convém conferir: 1. “No caso de contrato de empréstimo contraído junto a Instituição Financeira, a taxa de juros remuneratórios não está sujeita ao limite estabelecido pela Lei da Usura (Decreto n. 22.626/33). A capitalização dos juros somente é permitida nos contratos previstos em lei, entre eles as cédulas e notas de créditos rurais, industriais e comerciais, mas não para o contrato de mútuo bancário. Precedentes” (STJ, 3 ~t., REsp 184.958/RS, rel. Mm. Waldemar Zveiter, DJ de 10-2-1990); 2. “Na forma de precedentes indiscrepantes, os juros no contrato de mútuo de eu cuida este feito não são limitados, sendo, entretanto, vedada a capitalização” 9STJ, 3~ T., REsp 248.266/RS, rel. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 6-11-2000). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 317 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conforme estende-se Marco Túlio de Carvalho Rocha, o contrato de mútuo pode ser oneroso ou gratuito, conforme preveja ou não a cobrança de juros. Em regra, a obrigação de pagar juros deve ser expressa no contrato. O dispositivo cria, no entanto, presunção de que juros tenham sido contratados sempre que o mútuo destine-se a fins econômicos, como ordinariamente ocorre nos empréstimos feitos visando ao fomento de atividade empresarial.

O dispositivo estabelece limite pra os juros convencionais remuneratórios do contrato de mútuo: não podem ultrapassar a taxa dos juros legais, tal coo prevista no CC 406 e somente podem ser capitalizados anualmente.

O art. 1.262 do Código Civil de 1916 permitia a livre-fixação dos juros convencionais. O art. 1º do Decreto n. 22.626/33 limitou-os ao dobro dos juros legais (revogado pelo Código Civil de 2002). A jurisprudência entendeu que esse limite não se aplicava às instituições financeiras e outras autorizadas a funcionar pelo Banco Central (Súmula 596 do STF: “As disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional)”. O art. 192, § 3º, da Constituição da República de 1988 limitou os juros a 12% ao ano. O STF entendeu necessária lei complementar para tornar eficaz esse limite (ADI n. 4, RDA 195/85; RE n. 163.069, RDA 195/81; RE 131.620, RTJ 151/599; RE n.162.879, RTJ 151/644; RE n. 160.960, RTJ 151/998; Contra: EI n. 329.112-3/01, TAMG, Minas Gerais, 11.10.01. O referido dispositivo foi revogado pela Emenda à Constituição n. 40/2003.

Há controvérsia quanto à taxa de juros legais. O CC 406 estabelece como parâmetro “a que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. O critério geral, previsto no art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, é a taxa de 1% ao mês. A taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) passou, no entanto, a incidir na cobrança dos tributos da Fazenda nacional conforme as Leis ns. 8.212/91, art. 34 (INSS), 9.430/96 (IR), Resolução Bacen n. 1.124/86; Circulares Bacen ns. 1.594/90; 2.311/93; 2.671/96; 2.727/96 (cálculo); 2.868/99; 2.900/99. (cf. Franciulli Netto Domingos. Da inconstitucionalidade da taxa SELIC para fins tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 58, p. 7-30, fev. 2000). A incidência da SELIC na cobrança de tributos e contribuições federais tornou-se geral, a partir de 01.04.95 (art. 13, Lei n. 9.065/95) e na compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, a partir de 01.01.96 (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95).

Do ponto de vista normativo, no entanto, os juros estabelecidos no Código Tributário Nacional continuam a ser o que, em regra, devem ser aplicados, apesar da abundância de dispositivos da legislação ordinária que estabelece a SELIC como critério para incidência de juros nas obrigações devidas à Fazenda nacional. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 25.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:

 I – até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;

II – de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III – do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.

Na afirmação de Nelson Rosenvald, temos aqui a imposição de prazos legais supletivos para o caso de as partes nada haverem ajustado acerca do termo do contrato de mútuo. Observe-se que estamos diante de exceção enfatizada no início do CC 331; eis que nas obrigações sem prazo se aplica, em regra, o princípio da satisfação imediata, pelo qual o mutuante poderia exigir imediatamente a restituição do empréstimo.

Cuidando-se de mútuo de instrumentos agrícolas, é natural que na ausência de prazo se determine ser este o da época da colheita seguinte, momento em que o mutuário terá apurado o capital necessário para restituir o empréstimo. Aqui, segue-se a linha do comodato sem prazo, quando adverte o CC 51 que “presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido”. Quando o mútuo incidir em dinheiro, fixa-se o prazo de trinta dias para a sua restituição. A norma se aplica tanto ao mútuo gratuito como ao oneroso.

Por fim, não versando o mútuo acerca de pecúnia ou produtos agrícolas, o mutuante poderá, a qualquer tempo, interpelar o mutuário, demarcando-lhe prazo para a restituição, a partir do qual poderá exercitar a pretensão ao crédito. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 634 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina de Ricardo Fiuza fala da temporariedade que caracteriza o mútuo, sujeito prazo certo ou variável. Não convencionado o prazo como termo do empréstimo, o que comumente é fixado, a limitação temporal submete-se a prescrições especificadas em lei. Tal é o proposito da norma, regular o prazo adequado à falta de sua expressão contratual. O mútuo agrícola haverá de atender a próxima colheita; o de dinheiro, observará trinta dias, no mínimo, e, em se tratando de qualquer outra coisa fungível, o lapso temporal que vier a declarar o mutuante.

Assim, recorde-se o axioma: “não havendo estipulação, o prazo varia conforme a natureza da coisa emprestada” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica. 1978, p. 163), caso em que o mutuário deverá restituir a coisa no prazo estatuído conforme a natureza do mútuo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 317 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ensina Marco Túlio de Carvalho Rocha que o mútuo é contrato de duração e pode ser estabelecido por prazo determinado ou indeterminado. Se por prazo determinado, o credor somente pode cobrar a dívida no vencimento do prazo. O devedor pode, no entanto, devolver a qualquer tempo, salvo se o prazo houver sido estabelecido também em benefício do credor (CC 133; Silvio Salvo Venosa. Direito civil: Contratos em espécie e responsabilidade civil. São Paulo. Atlas, 2001, p. 212).

Se por prazo indeterminado o mutuante pode cobrar a dívida a qualquer tempo, desde que respeitado tempo razoável segundo as circunstâncias, em atendimento ao princípio da boa-fé objetiva (Caio Mário. Instituições..., v. III, n. 246, p. 244). O dispositivo estabelece que se o mútuo for de produtos agrícolas presume-se feito até a próxima colheita e que se for de dinheiro o prazo razoável mínimo é de 30 dias. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 25.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 586, 587, 588 - continua - Do Mútuo - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 586, 587, 588 - continua

- Do Mútuo - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VI – Do Empréstimo - Seção II –

Do Mútuo - vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

No dominó apresentado por Nelson Rosenvald, por ocasião do estudo do contrato de comodato, percebemos que se trata do gênero do negócio jurídico de empréstimo. O mútuo também. Porém no comodato há um empréstimo de uso, incidente na obrigação de restituir coisa móvel ou imóvel infungível, enquanto o mútuo perfaz empréstimo de consumo, pelo qual se transmite propriedade de coisa móvel fungível, com a obrigação do mutuário de restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC 85). Todo tipo de bem fungível poderá ser mutuado (v.g., animais, plantas, utensílios domésticos), porém, usualmente, a obrigação será pecuniária, incidindo sobre quantia certa e líquida.

Não se exigirá do mutuário que restitua exatamente o bem que recebeu, pois é da essência desse negócio jurídico a utilização da coisa fungível, o que poderá implicar seu próprio perecimento, pela impossibilidade de conservação. Daí a transmissão da propriedade ao mutuário, com a assunção dos riscos derivados da destruição ou perda dos bens.

Assim como o comodato, o mútuo é um contrato real, pois a entrega da coisa mutuada não consiste em obrigação do mutuante, mas em pressuposto de existência do negócio jurídico. Enquanto não se verifica a tradição, não se fala nesse contrato, mas apenas em uma promessa de mutuar, como espécie de contrato preliminar (CC 462). De sua natureza real decorre a unilateralidade do contrato, haja vista que apenas o mutuário assume obrigação, qual seja a de restituir o bem ao término do prazo estabelecido no contrato ou em lei.

Em princípio, o mútuo é um contrato gratuito, pois o empréstimo de um bem fungível importa em uma liberalidade ou proveito para o beneficiário. Todavia, ao contrário do comodato, aqui a gratuidade não é da essência do negócio jurídico, sendo possível – e isso ocorrer frequentemente – que o mútuo assuma feição de contrato oneroso, estabelecendo-se a obrigação do mutuário de pagar juros compensatórios em favor da figura do mútuo feneratício.

Outrossim, cuida-se de negócio temporário – tanto na forma gratuita como na onerosa -, com acento na obrigação de restituir, pois a definitividade o converteria em doação ou compra e venda. Vale dizer que a tradição não é o objetivo do contrato, apenas o meio pelo qual o bem alcançará o mutuário para a satisfação de suas necessidades econômicas transitórias. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 628 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No ensinar de Ricardo Fiuza, o mútuo é empréstimo de consumo, mediante o qual é transferida a outrem coisa móvel fungível, obrigando-se este a restituir em coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade. Em outras palavras, o proprietário, mutuante, transmite a propriedade da coisa mutuada, e não apenas a posse, com o efeito e possibilidade de aquela ser consumida, obrigando-se o mutuário a compensá-lo com a entrega de outra, substancial, qualitativa e quantitativamente idêntica. A substituição com essa identidade é pressuposto necessário para configurar o mútuo.

O contrato de mútuo é real, condizendo, para sua perfeição, a tradição da coisa; unilateral por constituir obrigações unicamente para o mutuário; gratuito ou oneroso; translatício da propriedade (CC 587); não solene e de prazo certo ou variável, acentuando-se, daí, a sua temporariedade, pois vinculado o mutuário ao dever de restituição equivalente. O mútuo tem por objeto quantia certa e líquida (STJ, AEREsp 264.809-MS, rel. Mm Ari Pargendler, DJ de 4-6-2001).

Jurisprudência: 1. “O avalista de título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário” (Súmula 26 do STJ); 2. “É nula a obrigação assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste” (Súmula 60 do STJ); 3. “Em princípio, em todo e qualquer contrato de mútuo, ou de depósito em dinheiro, quem responde pelos juros e pela atualização do valor monetário é a parte que recebe a propriedade do bem fungível, que dele usufrui em proveito próprio, ou seja, o devedor ou o depositário, o qual, depois, deverá devolvê-lo, com aqueles acréscimos, ao credor, ou depositante” (STJ, 3’ T., REsp 123.233-SP, rel. Mm. Waldemar Zveiter, DJ de 22-10-2001); 4. “Nos contratos de mútuo firmados com instituições financeiras, ainda que expressamente acordada, é vedada a capitalização mensal de juros, somente admitida nos casos previstos em lei...” (STJ, 4’ T., REsp 325.327-RS, rel. Mm. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 24-9-2001; 5. “A limitação da taxa de juros em 12% ao ano, prevista na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), não se aplica ao mútuo bancário comum, não regido por lei especial quanto ao tema. Jurisprudência da Cone e incidência da Súmula n. 596/Direito. DJ de 24-9-2001).  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 314 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conforme expressa mais extensivamente Marco Túlio de Carvalho Rocha, o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mútuo é um contrato real, unilateral, gratuito ou oneroso (mútuo feneratício ou frugífero) e temporário.

O mutuante transfere a propriedade de uma coisa fungível ao mutuário que se obriga a devolver ao primeiro, coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. O mutuante deve ser proprietário da coisa.

São objeto do mútuo exclusivamente bens fungíveis, consumíveis ou não. O Decreto n. 23.501, de 27.11.1933, proibiu estipulação em meio que impeça o curso da moeda nacional.

Antes da entrega da coisa ao mutuário, o contrato vale como contrato preliminar (pactum de mutuo dando). Se prometida a entrega de dinheiro em parcelas, configura contrato de financiamento.

Se não estipulada a cobrança de juros, o mútuo é gratuito. Se destinado a “fins econômicos”, a onerosidade é presumida. Nas relações de consumo, os juros devem ser expressos (art. 52, II, Código de Defesa do Consumidor). (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 23.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

No entendimento de Nelson Rosenvald, a fim de que o mutuário possa extrair o maior proveito econômico dobem emprestado, natural que seja convertido em proprietário do bem a partir da sua tradição.

A norma em comento acentua que da transmissão da propriedade decorre a assunção dos riscos pelo perecimento da coisa. Res perito domino, já diziam os romanos, é o que acentua o CC 492. Não se olvide de que no mútuo feneratício (com juros), responderá o mutuante pelos riscos da evicção e do vício redibitório (CC 441 e 447), tratando-se de contrato oneroso, no qual as vantagens e os sacrifícios são recíprocos e se estabelece o sinalagma.

Nas três espécies de tradição – real (entrega da coisa); simbólica (entrega de objeto representativo da coisa); ou ficta (constituto possessório) -, pelo fato de o mutuário se tornar proprietário, ele assumirá as despesas com a conservação da coisa, sem a possibilidade de reclamar a restituição dos respectivos valores pelo mutuante.

Lembramos que a obrigação principal do mutuário consiste na restituição da coisa, do mesmo gênero, quantidade e qualidade. Assim, no empréstimo em dinheiro quem responderá pelos juros e pela atualização monetária será o mutuário que usufruir a coisa em proveito próprio. Ademais, como o gênero nunca perece, mesmo havendo a destruição da coisa em virtude do fortuito, remanesce a obrigação de restituição. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 629 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, diz que o contrato de mútuo caracteriza-se pela translatividade dominial da coisa mutuada, que se opera a partir da tradição. Esse efeito decorre, à toda evidência, de tratar-se de empréstimo de consumo, e justamente “por não se conciliar a conservação da coisa com a faculdade de consumi-la, sem a qual perderia este empréstimo a sua utilidade econômica” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 304).

Desse modo, com a efetiva tradição da coisa, passarão a correr por conta do mutuário todos os riscos a ela inerentes, perseverando a obrigação de sua restituição em espécie, “mesmo na hipótese de destruição da coisa por força maior ou em virtude de caso fortuito, pois res perit domino (o risco pelo perecimento da coisa correr por conta do proprietário) e o gênero presumidamente nunca perece” (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 441)  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 314 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo com Marco Túlio de Carvalho Rocha, os bens emprestados no mútuo o são para que o mutuário os utilize e, em geral, os consuma. É natural que a finalidade do contrato seja a de a coisa emprestada ser consumida, como ocorre no caso de empréstimo de dinheiro. Para que o mutuário possa legitimamente consumir a coisa é necessário que a propriedade dela lhe seja transferida. Ele assume a obrigação de devolver ao mutuante, coisa do mesmo gênero e quantidade daquela que recebeu. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 24.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.

Nos comentários de Nelson Rosenvald, à primeira vista, o dispositivo é mera reiteração de pontos trabalhados no estudo da teoria geral do negócio jurídico. A capacidade das partes é requisito de validade do ato de autonomia privada (CC 104), sob pena de nulidade (CC 166) para o ato praticado por absolutamente incapaz privado de representação e anulabilidade (CC 171), tratando-se do negócio praticado por relativamente incapaz que não é assistido. Sendo qualquer contrato um negócio jurídico bilateral, o acorda de vontades demandará a capacidade negocial dos envolvidos, pois o mutuante deverá validamente dispor e o mutuário, restituir.

Nada obstante, a norma guarda curioso antecedente histórico. Em Roma, o filho de um senador contraiu empréstimo e, na impossibilidade de saldá-lo, matou o próprio pai a fim de obter a herança necessária ao pagamento. Impressionado, o Senado editou o senatosconsulto macedoniano, pelo qual o mútuo contraído sem representação ou assistência do incapaz não poderia ser posteriormente cobrado do mutuário ou de seus fiadores.

Enfim, trata-se de norma de ordem pública, expedida com a finalidade de impedir que a inexperiência de menores seja o fato gerador da contratação de negócio extorsivo e de sua própria desgraça e de seus familiares. O mutuante perderá o bem mutuado como sanção à quebra da boa-fé, excetuando-se as hipóteses alinhavadas no artigo seguinte. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 629-630 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, como sabido, a validade do negócio jurídico requer agente capaz (CC 104, I). assim, exige a relação jurídica a capacidade de o mutuário obrigar-se como corolário natural do vínculo ao contrato. O mútuo feito a pessoa menor, relativamente incapaz, requer, portanto, a autorização daquele sob cuja guarda estiver, sob pena de, havido sem eficácia, o mutuante não reaver dela a coisa mutuada, nem de seus fiadores, excetuando-se as hipóteses do artigo seguinte. A não-observância implica, em princípio, a não-exigibilidade da restituição.

O preceito protetivo é de ordem pública. Objetiva amparar o menor inexperiente dos abusos de sua boa-fé, por pane de quem possa explorá-lo em negócios extorsivos. Explica Clóvis Beviláqua “o fim da lei é impedir que jovens inexperientes sejam arrastados para o vício, e explorados por usurários, que lhes facilitem empréstimos, visando lucros excessivos” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4, p. 443). Nessa linha, alude Caio Mário da Silva Pereira: “Trata-se de um preceito protetor contra a exploração gananciosa da inexperiência do menor. E foi imaginado como técnica para impedir as manobras especuladoras, mediante a punição ao emprestador – que perderá a coisa mutuada se fizer o empréstimo proibido” (Instituições de direito civil, 4.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1918, v. 3, p. 306). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 315 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ora, como ensinado por Marco Túlio de Carvalho Rocha, o negócio jurídico realizado por menor sem a representação ou a assistência de seu representante legal é, ordinariamente, nulo ou anulável. A aplicação da regra geral ao mútuo leva ao dever de o mutuário restituir ao mutuante o que dele recebeu, o que aproxima os efeitos do mútuo nulo dos efeitos do mútuo validamente contratado.

O dispositivo visa a impedir a cobrança do empréstimo se a nulidade decorre da menoridade do mutuário e, com isso, a desestimular o mútuo a menores incapazes. A regra tem muitas exceções, previstas no CC 589, que reúne situações em que há prova de o empréstimo ter sido revertido efetivamente em benefício do menor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 24.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).