Direito Civil Comentado
- Art. 610, 611, 612 - continua
- Da Empreitada - VARGAS, Paulo S.
R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título VI
– Das Várias Espécies de Contrato
(art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada
-
(art. 610
a 626) - vargasdigitador.blogspot.com -
Art. 610. O empreiteiro de uma obra
pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1º. A obrigação de
fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2º. O contrato para
elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de
fiscalizar-lhe a execução.
Estende-se Nelson Rosenvald,
conforme já analisado quando do estudo da locação, na sua origem no Direito
romano, ela compreendia três formas: a locação de coisas; de serviços, de obra.
A primeira é atualmente a locação; a segunda, a prestação de serviço, e a
locação de obra se converteu no contrato de empreitada, o qual passamos a
examinar.
A empreitada é o contrato
pelo qual uma das partes (empreiteiro) se obriga perante outra (dono da obra) à
realização de certa obra, mediante um preço, sem que se configure dependência
ou subordinação. O conceito engloba os três elementos do negócio jurídico:
patês, preço e a realização da obra.
A nomenclatura clássica dos
sujeitos do contrato pode gerar confusão. “Dono da obra” seria uma grande
expressão perfeita se restringíssemos o campo do contrato à construção civil.
Apesar de grande parte das emprestadas se localizar nesse setor da economia,
nada impede que compreenda a realização de uma atividade incorpórea, como a
obrigação de um músico preparar os arranjos de um trabalho musical, ou se um promoter
de organizar a recepção a uma grande personalidade.
No contrato em enfoque, a
obrigação de fazer é insuficiente; requer-se do empreiteiro um fazer
qualificado, pois ele será convocado para exercitar uma atividade em razão de
suas especiais aptidões técnicas. Ademais, cuida-se de obrigação de resultado,
pois é esperada a entrega de um produto final que atenda às legítimas
expectativas do dono da obra quanto à qualidade almejada. Não se confunde com a
prestação de serviço em que a atividade em si é o móvel da relação contratual.
Aqui a atividade é o meio de obtenção do resultado desejado.
O contrato de empreitada
possui as seguintes características: É bilateral, incidindo obrigações
para ambas as partes (remuneração x entrega de produto); oneroso, por
impor sacrifícios correspectivos para as partes, sendo a remuneração mediante
um preço essencial à configuração da empreitada, mesmo que o pagamento não se
dê em dinheiro, mas em outra espécie (v.g., entrega de um apartamento
quando a construção ficar pronta); comutativo, sendo as prestações
conhecidas e pré-estimadas pelas partes, embora seja possível a estipulação de
contrato aleatório, caso em que haverá incerteza quanto à existência ou quantidade
da coisa (CC 458 e 459); consensual, sendo suficiente o consenso para o
seu aperfeiçoamento; e não solene, dispensando forma especial. Contudo,
é interessante que seja documentado ad probationem, a fim de que os
contratantes possam se resguardar quanto a direitos e obrigações.
O caput do
dispositivo ressalta as das modalidades de empreitada: a) empreitada de mão de
obra ou de lavor – o empreiteiro se responsabiliza pela administração e
fiscalização do trabalho humano, enquanto o dono da obra fornece os materiais
necessários; b) empreitada mista – aqui a atividade do empreiteiro é mais
ampla, pois executa o trabalho e ministra os materiais. Conjugam-se obrigações
de dar e fazer. Não obstante certa aproximação, é algo distinto da compra e
venda, pois a entrega dos produtos em troca de remuneração não importa em
obrigação de dar pura, mas integra a
atividade-fim de execução da obra.
Pela leitura do § 1º, vê-se
que a empreitada mista não se presume, exigindo-se a convecção das partes ou
imposição legal. Ademais, se o empreiteiro for contratado para a elaboração do
projeto, a obrigação de resultado é alcançada com a sua entrega ao dono da
obra, pois a sua execução ou fiscalização é atividade independente, consoante
preconiza o § 2º do CC 610. Enfim, projeto, fiscalização e execução são tarefas
distintas, somente sendo aglutinadas por imposição contratual. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 644 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Na doutrina imposta por
Ricardo Fiuza, a empreitada recebe no CC/2002 disciplina própria, apartada do
gênero locação. Embora o Código não a defina, como o faz o Código Civil
italiano (Art. 1.655), é importante realçar alguns avanços introduzidos na
moldura desse contrato nominado. As modificações procedidas pela Comissão
Supervisora parecerem ao Relator, parcial. Prof. Agostinho de Arruda Alvim, em
sua Exposição Complementar, perfeitamente satisfatórias, vislumbrando ele
quanto à empreitada, a sua importância econômica e o interesse das firmas
construtoras. Dentre elas, cita-se a incluída no caput do art. 614,
conferindo o direito do empreiteiro de exigir o pagamento na proporção da obra
executada, quando esta constar de partes distintas ou for de natureza das que
se determinem por medida.
Conceituadamente pode ter
sido que a empreitada é o contrato em que se convenciona a execução de uma
determinada obra, obrigando-se o executante, denominado empreiteiro, por seu
trabalho ou de terceiros, como ou sem os materiais a ela necessários, perante o
empreitante, dono da obra, e de acordo com as instruções deste, que por ela
fica obrigado a remunerá-la, independente do tempo necessário, por valor certo
ou proporcional aos níveis do seu perfazimento. É contrato bilateral,
consensual, comutativo, oneroso e não solene.
Quanto ao modo em que é
definida a remuneração, a empreitada apresenta-se em espécies também distintas.
A de preço fixo (marchéàforfait), que compreende valor pré fixado pela
obra em sua totalidade, sem segmentar as atividades de sua execução. A de preço
fixo absoluto, que não admite variação remuneratória da mão de obra ou do preço
dos materiais empregados na obra. A de preço fixo relativo, que permite quantia
variável em face do valor de componentes da obra.
A norma cogita, no caput,
acerca das duas espécies de empreitada: a de mão de obra ou de lavor, onde
o empreitante na execução fornece apenas o seu trabalho, e a mista, quando
concorre o empreitante também com o fornecimento de materiais usados na obra. A
diferenciação entre elas provoca efeitos jurídicos distintos, no tocante aos
riscos da coisa empreitada. Assim, quando o empreiteiro fornece os materiais,
correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra (CC 611). Se,
entretanto, o empreiteiro só fornece a mão de obra, todos os riscos, em que não
tiver culpa, correrão por conta do dono (CC 612).
A obrigação de o empreiteiro fornecer materiais não é presumida.
Resulta, pois, de previsão legal ou de cláusula contratual que sobre ela
disponha. Trata-se do contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda
a obra (empreitada global), nela se compreendendo, portanto, os materiais utilizados.
Outra solução oportuna dada pelo CC/2002 diz respeito a distinguir, com
nitidez, o objeto do contrato, ficando assente que da elaboração de um projeto
contratado não resulta a obrigação de executá-lo ou de fiscalizar-lhe a
execução, atividades específicas e não inerentes ao projeto em si mesmo. (Darcy
arruda Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, 4.ed., São Paulo,
Saraiva, 1995, v. 3; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4 (p. 433);
Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais, 16.ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3;
Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos, 14.ed.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de direito civil, 4.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3; José Lopes de
Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978; Silvio Rodrigues, Direito
civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27.ed. São
Paulo, Saraiva, 2000, v. 3; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil; direito das obrigações, 4.ed. São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2; Ari
Ferreira de Queiroz, Direito civil: direito das obrigações, Goiânia,
Editora Jurídica IEPC, 1999. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 327-328 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/11/2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No dizer de Marco Túlio de Carvalho Rocha, empreitada (locação de
obra, locatio operis) é o contrato pelo qual um dos contraentes (o
empreiteiro ou empreitante) se obriga, sem subordinação ou dependência, a
realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono
da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante
remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.
Distinções: a) A empreitada distingue-se da compra e
venda, porque seu objeto é a produção de uma obra, não a entrega de uma coisa.
Na venda pode haver prestação de obra em caráter secundário; b) A empreitada
distingue-se da prestação de serviço porque o objeto da empreitada é o
resultado da atividade, não a prestação de serviços, o fazer em si.
A
empreitada é o contrato consensual, impessoal, bilateral, oneroso e, em geral
comutativo. O objeto da empreitada pode ser obra material ou imaterial.
Exemplos de empreitada: contrato de publicidade, de agência de viagem. Alguns
contratos típicos têm a natureza de empreitada. Ex.: transporte, edição. (Marco Túlio de
Carvalho Rocha apud Direito.com acesso
em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os
materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a
contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se
estiver, por sua conta correrão os riscos.
Como aponta Nelson Rosenvald, a norma versa acerca da
responsabilidade pelos riscos oriundos do contrato. Na empreitada mista, pelo
fato de o fornecimento dos materiais incumbir ao empreiteiro, assume ele os riscos
até o tempo da entrega da obra. Por se constitui em fornecedor do produto,
reponde pelo resultado do trabalho contratado.
Parece-nos ter o legislador agravado a condição do empreiteiro, a
ponto de fazê-lo assumir os riscos de eventual acidente, pelo fato de
temporariamente ser o proprietário dos materiais (res perito domino),
repercutindo a perda da coisa sobre o seu patrimônio (CC 237), pois apenas ao
instante do pagamento o dono da obra incorporará os referidos materiais ao seu
acervo econômico.
Contudo, se o dono da obra estiver em mora ao receber a obra já
executada, transferem-se os riscos a ele, isentando-se o empreiteiro dali em
diante. É a mesma solução conferida ao contrato de compra e venda (CC 492, §
2º) e constante da regra geral, que subtrai do devedor isento de dolo a
responsabilidade pela conservação da coisa em razão da mora do credor (CC 400).
A fim de se acautelar no tocante à responsabilidade pela mora, o empreiteiro exercitará
a pretensão de consignação, depositando judicialmente a obra (CPC/1973, 890,
correspondendo no CPC/2015, 539).
Aliás, a nova redação do dispositivo corrige um equívoco histórico.
No Código Civil de 1916 (art. 1.238), o fato de o dono da obra se recusar a
receber a coisa no tempo, local ou forma ajustados, implicava responsabilidade
conjunta com o empreiteiro. Nada mais injusto, pois a oferta da obra já
finalizada, sem que a recusa do recebimento seja objetivamente justificada, não
pode implicar riscos para aquele que executou a sua prestação conforme a boa-fé,
em parâmetros de confiança e retidão.
Lembremo-nos de que, se o dono
da obra houver instruído o empreiteiro a concluir o produto e remetê-lo a um
lugar distinto de onde fora ele produzido (v.g., confecção de dez
vestidos por um costureiro para envio a outro município no qual será realizada
uma festa), o empreiteiro exaure a sua responsabilidade no momento em que
entrega o produto em perfeitas condições ao transportador (CC 494). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 644-645 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Em relação ao Contrato de empreitada simples, mista e integral e o
por administração, encontrou-se um trabalho de (Rodrigo Cerezer publicado em
08/2014, elaborado em 07/2012, no site Jus.com.br com o título Direito das
obrigações e contratos - empreitada).
No desenvolvimento apresentado, citada Maria Helena Diniz tece os
seguintes comentários: “A empreitada ou locação de obra é o contrato pelo qual um dos contratantes
(empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar pessoalmente ou por meio
de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra), com material próprio ou
por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao
trabalho executado”. (Código Civil Anotado. 8ª ed. 2002. São Paulo. Saraiva, p.
397).
Quanto às espécies de contrato de empreitada, podemos destacar: a)
simples ou de lavor, prevista no CC 612, na qual o empreiteiro fornece apenas a
mão de obra necessária à concretização do objeto do contrato; b) mista: além da
mão de obra, o contratado fornece também os materiais (CC 610 e 611) e c)
integral, cuja definição podemos encontrar no art. 6º, VIII, e, da Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, in verbis: “quando se contrata um
empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras,
serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada
até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos
os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança
estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para
que for contratada”.
No que concerne ao contrato de empreitada por administração, Hely
Lopes Meirelles ensina: “no regime de administração contratada, o Poder Público
confia a execução a um particular, mediante remuneração percentual sobre o
valor total da obra nele incluído o custo do material e do pessoal fornecido
pela Administração ou pelo próprio contratante”. (Direito Administrativo brasileiro,
9.ed., São Paulo: RT. 1982, p. 204-205).
O contrato de empreitada em suas diferentes modalidades, bem como
o contato de empreitada por administração são negócios jurídicos utilizados
tanto pela administração pública quanto pelos particulares, consistindo em
importante meio para a Administração realizar as construções necessárias à
consecução de seus fins, tais como a implantação da infraestrutura adequada à
prestação dos serviços públicos essenciais.
Todavia há que se ressaltar que, diferentemente do que ocorre nas avenças
entre particulares ao se tratar de contratos administrativos, imperiosa a incidência
do regime jurídico-administrativo e seus consectários, tais como o
estabelecimento das denominadas cláusulas exorbitantes em função da primazia do
interesse público. (Rodrigo Cerezer, publicado em 08/2014, no site Jus.com.br
com o título Direito das obrigações e contratos – empreitada, acessado em
14/11/2019 por VD).
Finalizando na fala de Marco Túlio de Carvalho
Rocha, a empreitada pode ser de favor, ficando o empreiteiro obrigado exclusivamente,
pela elaboração do trabalho contratado ou pode ser mista, em que o empreiteiro
fica obrigado a fornecer os materiais necessários à execução do serviço, além
de executá-lo.
Na empreitada
mista, há, portanto, uma transferência de propriedade dos materiais do empreiteiro
ao dono da obra. Em razão disso, o dispositivo cuida de distribuir os riscos
pela perda dos materiais em razão de caso fortuito ou de força maior e o faz
segundo a regra geral res perit domino: enquanto a obra não é entregue
ao dono da obra, os riscos são suportados pelo empreiteiro; passam ao dono da
obra após este a recebe-la. como nas obrigações em geral, a mora do credor
transfere a ele a responsabilidade pelos riscos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso
em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de
obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Na elucidação de Nelson Rosenvald, aqui o legislador complementa a
repartição dos riscos, já enfocada no dispositivo pregresso. Na empreitada de
lavor ou de mão de obra, todos os riscos correrão por conta do dono da obra,
exceto aqueles imutáveis à culpa do empreiteiro. Na medida em que todos os
materiais pertencem ao dono da obra, ele se responsabilizará pelo seu
perecimento. Já o empreiteiro restringe seus riscos à mão de obra contatada. I.é,
havendo acidente de trabalho, a responsabilidade se restringe ao empreiteiro, não
se podendo questionar a solidariedade, pelo fato de este não ser preposto do
dono da obra.
Exemplificando: se no curso
da obra alguém utiliza de violência para subtrair os materiais acondicionados
no local, o dono assumirá os prejuízos. Porém, se houver desídia na sua guarda,
pelo fato de a obra se encontrar abandonada ao tempo do furto ou roubo, o
empreiteiro indenizará o proprietário pelos prejuízos. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 645 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Segunda a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, correm por conta
do empreitante ou comitente a responsabilidade sobre os riscos da obra, quando
se tratar de empreitada de lavor, desde que não haja culpa do empreiteiro. Particularizando
a questão, - essa responsabilidade diz respeito unicamente sobre a coisa, a
incidir a hipóteses de perda ou deterioração da obra empreitada. Entretanto, no
que pertine à execução, i.é, à mão de obra, o empreiteiro responderá por ela.
Jurisprudência: “Acidente do trabalho. Indenização com
base no direito comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do emprendente.
No contrato de empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base
no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo
do empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da
obra, ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é,
de regra, preposto do empreitante. Não-incidência do CC 1.521. Recurso especial
conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento” (STJ. 4’ T.,
REsp 4.954-MG, rel. mm Athos Carneiro. DJ de 10-12-1990). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 328 apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 14/11/2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Comenta Marco Túlio de
Carvalho Rocha, na empreitada de lavor, o dono da obra obrigar-se a fornecer os
materiais. É dele, portanto, a responsabilidade pelos riscos em relação aos
materiais. Por esta razão, o dispositivo somente permite a responsabilização do
empreiteiro pelos defeitos na execução do serviço em que tenha atuado com
culpa. (Marco Túlio de
Carvalho Rocha apud Direito.com acesso
em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
