Direito Civil Comentado - Art. 610, 611, 612 - continua - Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 610, 611, 612 - continua

- Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada -

(art. 610 a 626) - vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1º. A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2º. O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Estende-se Nelson Rosenvald, conforme já analisado quando do estudo da locação, na sua origem no Direito romano, ela compreendia três formas: a locação de coisas; de serviços, de obra. A primeira é atualmente a locação; a segunda, a prestação de serviço, e a locação de obra se converteu no contrato de empreitada, o qual passamos a examinar.

A empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) se obriga perante outra (dono da obra) à realização de certa obra, mediante um preço, sem que se configure dependência ou subordinação. O conceito engloba os três elementos do negócio jurídico: patês, preço e a realização da obra.

A nomenclatura clássica dos sujeitos do contrato pode gerar confusão. “Dono da obra” seria uma grande expressão perfeita se restringíssemos o campo do contrato à construção civil. Apesar de grande parte das emprestadas se localizar nesse setor da economia, nada impede que compreenda a realização de uma atividade incorpórea, como a obrigação de um músico preparar os arranjos de um trabalho musical, ou se um promoter de organizar a recepção a uma grande personalidade.

No contrato em enfoque, a obrigação de fazer é insuficiente; requer-se do empreiteiro um fazer qualificado, pois ele será convocado para exercitar uma atividade em razão de suas especiais aptidões técnicas. Ademais, cuida-se de obrigação de resultado, pois é esperada a entrega de um produto final que atenda às legítimas expectativas do dono da obra quanto à qualidade almejada. Não se confunde com a prestação de serviço em que a atividade em si é o móvel da relação contratual. Aqui a atividade é o meio de obtenção do resultado desejado.

O contrato de empreitada possui as seguintes características: É bilateral, incidindo obrigações para ambas as partes (remuneração x entrega de produto); oneroso, por impor sacrifícios correspectivos para as partes, sendo a remuneração mediante um preço essencial à configuração da empreitada, mesmo que o pagamento não se dê em dinheiro, mas em outra espécie (v.g., entrega de um apartamento quando a construção ficar pronta); comutativo, sendo as prestações conhecidas e pré-estimadas pelas partes, embora seja possível a estipulação de contrato aleatório, caso em que haverá incerteza quanto à existência ou quantidade da coisa (CC 458 e 459); consensual, sendo suficiente o consenso para o seu aperfeiçoamento; e não solene, dispensando forma especial. Contudo, é interessante que seja documentado ad probationem, a fim de que os contratantes possam se resguardar quanto a direitos e obrigações.

O caput do dispositivo ressalta as das modalidades de empreitada: a) empreitada de mão de obra ou de lavor – o empreiteiro se responsabiliza pela administração e fiscalização do trabalho humano, enquanto o dono da obra fornece os materiais necessários; b) empreitada mista – aqui a atividade do empreiteiro é mais ampla, pois executa o trabalho e ministra os materiais. Conjugam-se obrigações de dar e fazer. Não obstante certa aproximação, é algo distinto da compra e venda, pois a entrega dos produtos em troca de remuneração não importa em obrigação de dar pura, mas integra a   atividade-fim de execução da obra.

Pela leitura do § 1º, vê-se que a empreitada mista não se presume, exigindo-se a convecção das partes ou imposição legal. Ademais, se o empreiteiro for contratado para a elaboração do projeto, a obrigação de resultado é alcançada com a sua entrega ao dono da obra, pois a sua execução ou fiscalização é atividade independente, consoante preconiza o § 2º do CC 610. Enfim, projeto, fiscalização e execução são tarefas distintas, somente sendo aglutinadas por imposição contratual. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 644 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina imposta por Ricardo Fiuza, a empreitada recebe no CC/2002 disciplina própria, apartada do gênero locação. Embora o Código não a defina, como o faz o Código Civil italiano (Art. 1.655), é importante realçar alguns avanços introduzidos na moldura desse contrato nominado. As modificações procedidas pela Comissão Supervisora parecerem ao Relator, parcial. Prof. Agostinho de Arruda Alvim, em sua Exposição Complementar, perfeitamente satisfatórias, vislumbrando ele quanto à empreitada, a sua importância econômica e o interesse das firmas construtoras. Dentre elas, cita-se a incluída no caput do art. 614, conferindo o direito do empreiteiro de exigir o pagamento na proporção da obra executada, quando esta constar de partes distintas ou for de natureza das que se determinem por medida.

Conceituadamente pode ter sido que a empreitada é o contrato em que se convenciona a execução de uma determinada obra, obrigando-se o executante, denominado empreiteiro, por seu trabalho ou de terceiros, como ou sem os materiais a ela necessários, perante o empreitante, dono da obra, e de acordo com as instruções deste, que por ela fica obrigado a remunerá-la, independente do tempo necessário, por valor certo ou proporcional aos níveis do seu perfazimento. É contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso e não solene.

Quanto ao modo em que é definida a remuneração, a empreitada apresenta-se em espécies também distintas. A de preço fixo (marchéàforfait), que compreende valor pré fixado pela obra em sua totalidade, sem segmentar as atividades de sua execução. A de preço fixo absoluto, que não admite variação remuneratória da mão de obra ou do preço dos materiais empregados na obra. A de preço fixo relativo, que permite quantia variável em face do valor de componentes da obra.

A norma cogita, no caput, acerca das duas espécies de empreitada: a de mão de obra ou de lavor, onde o empreitante na execução fornece apenas o seu trabalho, e a mista, quando concorre o empreitante também com o fornecimento de materiais usados na obra. A diferenciação entre elas provoca efeitos jurídicos distintos, no tocante aos riscos da coisa empreitada. Assim, quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra (CC 611). Se, entretanto, o empreiteiro só fornece a mão de obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono (CC 612).

A obrigação de o empreiteiro fornecer materiais não é presumida. Resulta, pois, de previsão legal ou de cláusula contratual que sobre ela disponha. Trata-se do contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra (empreitada global), nela se compreendendo, portanto, os materiais utilizados. Outra solução oportuna dada pelo CC/2002 diz respeito a distinguir, com nitidez, o objeto do contrato, ficando assente que da elaboração de um projeto contratado não resulta a obrigação de executá-lo ou de fiscalizar-lhe a execução, atividades específicas e não inerentes ao projeto em si mesmo. (Darcy arruda Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4 (p. 433); Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16.ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos, 14.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3; José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978; Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27.ed. São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4.ed. São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2; Ari Ferreira de Queiroz, Direito civil: direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 327-328 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Marco Túlio de Carvalho Rocha, empreitada (locação de obra, locatio operis) é o contrato pelo qual um dos contraentes (o empreiteiro ou empreitante) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.

Distinções: a) A empreitada distingue-se da compra e venda, porque seu objeto é a produção de uma obra, não a entrega de uma coisa. Na venda pode haver prestação de obra em caráter secundário; b) A empreitada distingue-se da prestação de serviço porque o objeto da empreitada é o resultado da atividade, não a prestação de serviços, o fazer em si.

A empreitada é o contrato consensual, impessoal, bilateral, oneroso e, em geral comutativo. O objeto da empreitada pode ser obra material ou imaterial. Exemplos de empreitada: contrato de publicidade, de agência de viagem. Alguns contratos típicos têm a natureza de empreitada. Ex.: transporte, edição. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Como aponta Nelson Rosenvald, a norma versa acerca da responsabilidade pelos riscos oriundos do contrato. Na empreitada mista, pelo fato de o fornecimento dos materiais incumbir ao empreiteiro, assume ele os riscos até o tempo da entrega da obra. Por se constitui em fornecedor do produto, reponde pelo resultado do trabalho contratado.

Parece-nos ter o legislador agravado a condição do empreiteiro, a ponto de fazê-lo assumir os riscos de eventual acidente, pelo fato de temporariamente ser o proprietário dos materiais (res perito domino), repercutindo a perda da coisa sobre o seu patrimônio (CC 237), pois apenas ao instante do pagamento o dono da obra incorporará os referidos materiais ao seu acervo econômico.

Contudo, se o dono da obra estiver em mora ao receber a obra já executada, transferem-se os riscos a ele, isentando-se o empreiteiro dali em diante. É a mesma solução conferida ao contrato de compra e venda (CC 492, § 2º) e constante da regra geral, que subtrai do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa em razão da mora do credor (CC 400). A fim de se acautelar no tocante à responsabilidade pela mora, o empreiteiro exercitará a pretensão de consignação, depositando judicialmente a obra (CPC/1973, 890, correspondendo no CPC/2015, 539).

Aliás, a nova redação do dispositivo corrige um equívoco histórico. No Código Civil de 1916 (art. 1.238), o fato de o dono da obra se recusar a receber a coisa no tempo, local ou forma ajustados, implicava responsabilidade conjunta com o empreiteiro. Nada mais injusto, pois a oferta da obra já finalizada, sem que a recusa do recebimento seja objetivamente justificada, não pode implicar riscos para aquele que executou a sua prestação conforme a boa-fé, em parâmetros de confiança e retidão.

Lembremo-nos de que, se o dono da obra houver instruído o empreiteiro a concluir o produto e remetê-lo a um lugar distinto de onde fora ele produzido (v.g., confecção de dez vestidos por um costureiro para envio a outro município no qual será realizada uma festa), o empreiteiro exaure a sua responsabilidade no momento em que entrega o produto em perfeitas condições ao transportador (CC 494). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 644-645 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em relação ao Contrato de empreitada simples, mista e integral e o por administração, encontrou-se um trabalho de (Rodrigo Cerezer publicado em 08/2014, elaborado em 07/2012, no site Jus.com.br com o título Direito das obrigações e contratos - empreitada).

No desenvolvimento apresentado, citada Maria Helena Diniz tece os seguintes comentários: “A empreitada ou locação de obra  é o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado”. (Código Civil Anotado. 8ª ed. 2002. São Paulo. Saraiva, p. 397).

Quanto às espécies de contrato de empreitada, podemos destacar: a) simples ou de lavor, prevista no CC 612, na qual o empreiteiro fornece apenas a mão de obra necessária à concretização do objeto do contrato; b) mista: além da mão de obra, o contratado fornece também os materiais (CC 610 e 611) e c) integral, cuja definição podemos encontrar no art. 6º, VIII, e, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, in verbis: “quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que for contratada”.

No que concerne ao contrato de empreitada por administração, Hely Lopes Meirelles ensina: “no regime de administração contratada, o Poder Público confia a execução a um particular, mediante remuneração percentual sobre o valor total da obra nele incluído o custo do material e do pessoal fornecido pela Administração ou pelo próprio contratante”. (Direito Administrativo brasileiro, 9.ed., São Paulo: RT. 1982, p. 204-205).

O contrato de empreitada em suas diferentes modalidades, bem como o contato de empreitada por administração são negócios jurídicos utilizados tanto pela administração pública quanto pelos particulares, consistindo em importante meio para a Administração realizar as construções necessárias à consecução de seus fins, tais como a implantação da infraestrutura adequada à prestação dos serviços públicos essenciais.

Todavia há que se ressaltar que, diferentemente do que ocorre nas avenças entre particulares ao se tratar de contratos administrativos, imperiosa a incidência do regime jurídico-administrativo e seus consectários, tais como o estabelecimento das denominadas cláusulas exorbitantes em função da primazia do interesse público. (Rodrigo Cerezer, publicado em 08/2014, no site Jus.com.br com o título Direito das obrigações e contratos – empreitada, acessado em 14/11/2019 por VD).

Finalizando na fala de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a empreitada pode ser de favor, ficando o empreiteiro obrigado exclusivamente, pela elaboração do trabalho contratado ou pode ser mista, em que o empreiteiro fica obrigado a fornecer os materiais necessários à execução do serviço, além de executá-lo.

Na empreitada mista, há, portanto, uma transferência de propriedade dos materiais do empreiteiro ao dono da obra. Em razão disso, o dispositivo cuida de distribuir os riscos pela perda dos materiais em razão de caso fortuito ou de força maior e o faz segundo a regra geral res perit domino: enquanto a obra não é entregue ao dono da obra, os riscos são suportados pelo empreiteiro; passam ao dono da obra após este a recebe-la. como nas obrigações em geral, a mora do credor transfere a ele a responsabilidade pelos riscos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Na elucidação de Nelson Rosenvald, aqui o legislador complementa a repartição dos riscos, já enfocada no dispositivo pregresso. Na empreitada de lavor ou de mão de obra, todos os riscos correrão por conta do dono da obra, exceto aqueles imutáveis à culpa do empreiteiro. Na medida em que todos os materiais pertencem ao dono da obra, ele se responsabilizará pelo seu perecimento. Já o empreiteiro restringe seus riscos à mão de obra contatada. I.é, havendo acidente de trabalho, a responsabilidade se restringe ao empreiteiro, não se podendo questionar a solidariedade, pelo fato de este não ser preposto do dono da obra.

Exemplificando: se no curso da obra alguém utiliza de violência para subtrair os materiais acondicionados no local, o dono assumirá os prejuízos. Porém, se houver desídia na sua guarda, pelo fato de a obra se encontrar abandonada ao tempo do furto ou roubo, o empreiteiro indenizará o proprietário pelos prejuízos. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 645 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segunda a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, correm por conta do empreitante ou comitente a responsabilidade sobre os riscos da obra, quando se tratar de empreitada de lavor, desde que não haja culpa do empreiteiro. Particularizando a questão, - essa responsabilidade diz respeito unicamente sobre a coisa, a incidir a hipóteses de perda ou deterioração da obra empreitada. Entretanto, no que pertine à execução, i.é, à mão de obra, o empreiteiro responderá por ela.

Jurisprudência: “Acidente do trabalho. Indenização com base no direito comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do emprendente. No contrato de empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da obra, ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é, de regra, preposto do empreitante. Não-incidência do CC 1.521. Recurso especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento” (STJ. 4’ T., REsp 4.954-MG, rel. mm Athos Carneiro. DJ de 10-12-1990). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 328 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comenta Marco Túlio de Carvalho Rocha, na empreitada de lavor, o dono da obra obrigar-se a fornecer os materiais. É dele, portanto, a responsabilidade pelos riscos em relação aos materiais. Por esta razão, o dispositivo somente permite a responsabilização do empreiteiro pelos defeitos na execução do serviço em que tenha atuado com culpa. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).