Direito Civil Comentado - Art. 824, 825, 826 - DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 824, 825, 826

- DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção I – Disposições Gerais (art. 818 a 826) –

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Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.

Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.

Como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, por encerrar uma obrigação acessória, dependente de outra principal, dispõe o artigo em comento, sem diferença do que continha o CC/1916, que a fiança não pode ser dada para garantir obrigação nula, ou seja, nula a obrigação principal, como regra, nula a fiança.

Desde a anterior legislação, porém, já ressalvava Clóvis Beviláqua o que, a seu ver, era uma impropriedade da lei, porquanto de nulidade não se pretendeu tratar no texto projetado, eis que óbvia, sendo dispensável dizê-lo, na verdade tendo se tencionado aludir à obrigação anulável, também impassível de fiança, salvo quando sua causa fosse a incapacidade do devedor (Código Civil comentado, 4. ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1939, v. V, p. 253).

O fato, porém, é que ambos os Códigos, anterior e atual, acabaram mencionando a impossibilidade de afiançar obrigação nula, exceto se proveniente a nulidade da incapacidade do devedor. sendo assim, sustenta Lauro Laertes de Oliveira, por exemplo, que as obrigações anuláveis, até porque passiveis de confirmação e convalidação, são afiançáveis, mas ressalvando que, uma vez anuladas, anula-se, por conseguinte, a fiança (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 11).

De qualquer forma, quando a invalidade da obrigação principal resultar da incapacidade pessoal do devedor, então aí a fiança subsistirá, mesmo invalidade a obrigação principal. Ou, por outra, não pode então se escusar o fiador a pretexto de que é inválida a obrigação principal. Isso porque, na verdade, nesses casos tem-se, de novo na lição de Clóvis (op. cit.), que o fiador garante o credor contra os riscos da incapacidade do devedor, não integrante, como se viu no comentário ao CC 820, do contrato fidejussório, consumável sem sua oitiva ou contra sua vontade. Uma questão, porém, se coloca caso o fiador desconheça a incapacidade do devedor cuja dívida afiança, tanto mais pela impossibilidade de alegar isso em seu favor, consoante regra do CC 837. Nessa hipótese, sustenta-se somente deduzível pelo fiador, diante do credor, eventual vício de vontade que a respeito tenha ocorrido, com a contingência da prova dos requisitos respectivos (v.g., Oliveira, Lauro Laertes de. Op. cit., p. 11).

Por fim, o parágrafo único do artigo em questão estabelece, a rigor, uma exceção à exceção que já se contém no caput. Ou seja, a fiança se invalida se nula ou se, anulável, vem a ser anulada a obrigação afiançada. Isso não ocorrerá, todavia, se a causa da invalidade for a incapacidade do devedor afiançado. Mas, aí a norma do parágrafo, mesmo nessa hipótese de incapacidade do devedor, a fiança não subsistirá se dada a menor a quem concedido um mútuo. Em diversos termos, se se afiança um mútuo feito a menor, então também a fiança, nessa hipótese, seguirá o mesmo caminho da obrigação principal, de resto como corolário da regra textual do CC 588, segundo a qual o mútuo feito a menor, sem devida autorização, não pode ser reavido do mutuário e nem dos fiadores, frise-se, salvo nas hipóteses do CC 589.

Quanto às obrigações naturais, desde que decorrentes de dívida ou aposta, vige a regra prevista no CC 814, § 1º, a cujo comentário se remete o leitor. No que toca às obrigações prescritas, por isso que igualmente despidas de ação, prevalece o entendimento de que não são afiançáveis, porquanto uma forma de dotar de exigibilidade uma dívida que não a possui, mercê de obrigação acessória que não se pode dissociar da principal (ver, em sentido contrário, e referindo também os juros não convencionados: Oliveira, Lauro Laertes. Op. cit., p. 14). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 848 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 02/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, a norma evidencia, aqui, mais uma vez, o princípio da acessoriedade, porquanto a fiança subordina-se à validade da obrigação principal. É natural que assim seja, por se constituir a fiança em obrigação acessória. A ressalva da norma tem seu conduto no fato de o Código admitir obrigações naturais.

Explica, a propósito, o mestre Clóvis Beviláqua: “São susceptíveis de fiança as obrigações anuláveis por incapacidade pessoal do devedor. a razão, que se costuma dar para justificar esse preceito, é que há, neste caso, uma obrigação natural, portanto, não falta, inteiramente, uma base à fiança. O fiador garante o credor conta os riscos decorrentes da incapacidade do devedor”. E, adiante, esclarece: “Abstraindo da obrigação natural, haverá, em todo caso, um dever de pagar, porque a obrigação, torna-se devedor direto e único, se o obrigado se escusa, sob o fundamento de sua incapacidade” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado; obrigações. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1919, v. 5, t. 2, p. 240).

Ressalte-se, afinal, o disposto no CC 588, em exame do parágrafo único do presente artigo. A fiança somente será válida se o mútuo feito a pessoa menor tiver a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 433 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 02/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a redação do dispositivo não é boa. É obvio que obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, porquanto a lei as destitui de seus efeitos jurídicos. A nulidade, no entanto, é uma sanção que decorre, pois, da violação de determinados preceitos legais. Vale dizer: a nulidade não é uma característica intrínseca do ato, mas uma sanção que é imposta quando o ato viola preceito legal. Desse modo, a interpretação adequada do dispositivo é: a declaração de nulidade da obrigação principal nulifica, igualmente, a fiança que a garante.

O dispositivo estabelece uma exceção à regra geral de nulidade da fiança em decorrência da nulidade da obrigação principal: se a nulidade da obrigação principal for consequência da incapacidade civil do devedor a fiança permanece válida. O que inspirou essa exceção foi a consideração de que o fiador conhece ou tem a obrigação de conhecer o devedor e suas qualidades pessoais, uma vez que a garantia fidejussória, como a própria etimologia da palavra demonstra, significa a existência de confiança do fiador na pessoa do devedor. desse modo, presume a regra que a incapacidade do afiançado, não é desconhecida pelo fiador e que este seria beneficiado por um venire contra factum proprium se viesse a se isentar em razão de fato que já conhecia ou que tinha obrigação de conhecer.

O parágrafo único estabelece uma exceção à exceção: nulifica-se a fiança se a obrigação principal for nula, ainda que a nulidade seja baseada na incapacidade civil do afiançado, se se tratar de mútuo feito a menor. Esta regra coaduna com diversas outras regras do sistema jurídico privado relativas ao mútuo. É da tradição do direito civil, em consonância com o direito canônico o tratamento severo ao mútuo, em razão da proibição bíblica da usura. O mútuo feito a menor é nulo e não pode ser reavido pelo mutuante, salvo nos casos elencados no CC 589, que dizem respeito a benefício efetivo ao menor. Desse modo, em regra o mútuo feito a menor não pode ser cobrado deste nem de seus fiadores (CC 588), mas pode sê-lo se houver prova de que o empréstimo acarretou proveito efetivo ao menor, conforme o CC 589. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 02.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceita-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

Na medida de Claudio Luiz Bueno de Godoy, repetindo regra do Código Civil anterior, o dispositivo em comento sempre teve sua aplicação muito mais restrita às hipóteses de fiança legal ou judicial (ver comentário ao CC 818), ou seja, quando imposta por lei ou pelo juiz, no processo, cumprindo então ao devedor oferecê-la e podendo recusá-la o credor nas hipóteses previstas no dispositivo em exame. Isso se afirma porque, a rigor, na fiança convencional já nem mesmo se firmará o contrato se recusá-lo o credor. Apenas haverá lugar à aplicação do preceito, se a fiança é convencional, como lembra Lauro Laertes de Oliveira (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 44), se já havido prévio ajuste obrigando o devedor a apresentar fiador.

De qualquer modo, em todos esses casos o credor poderá recusar o fiador indicado, em primeiro lugar se não se tratar de pessoa idônea. A referência se faz a pessoa que, por sua conduta, possa dificultar a efetivação da garantia. Pense-se no indivíduo renitente no cumprimento de suas obrigações, sempre envolvido em demandas de cobrança, emitente ou sacador de inúmeros títulos protestados, enfim sobre quem pese séria dúvida quanto à idoneidade nas relações econômicas, no tráfico negocial.

Da mesma forma, pessoa indicada que resida em município diverso pode representar obstáculo ou dificuldade maior à excussão da garantia fidejussória, por isso também se erigindo, aqui, motivo para a recusa.

Finalmente, alguém com patrimônio livre e desembaraçado, mas que seja insuficiente se confrontado com o valor do débito a ser garantido, pode ser recusado pelo credor quando indicado à fiança. Veja-se, portanto, que as hipóteses figuradas têm todas em comum a nota da preocupação do legislador com a higidez da garantia a ser prestada. Em diversos termos, abre-se a possibilidade de o credor recusar fiador indicado, quando o imponha a lei, o juiz ou mesmo um acordo, sempre que dúvida justificada houver acerca de sua aptidão a fazer cumprir a função garantidora que a fiança, afinal, possui. O que, ao revés, significa também que a recusa do credor não pode ser injustificada, destarte abusiva, com o que não se compadece o novo sistema civil, desde a parte geral do Código (ver CC 187). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 849 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 02/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina de Fiuza, obrigado a dar fiador, por lei ou por convenção das partes, o devedor principal não pode, todavia, impor a escolha do garante ao credor. A recusa ao fiador indicado é autorizada por lei, nas hipóteses que menciona. Assim, não estará obrigado o credor a aceitar o fiador, quando se tratar de pessoa sem idoneidade moral ou financeira que não residir no município onde tenha de prestar a fiança ou, ainda, que não apresentar acervo patrimonial satisfatório ao cumprimento da obrigação acessória que aceita assumir. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 433 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 02/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos apontamentos de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, embora o afiançado não seja parte do contrato de fiança, nada obsta e frequentemente ocorre que ele se obrigue a apresentar um fiador ao credor. Essa obrigação pode decorrer de lei, como prevê o CC 826 e, no caso das locações de imóveis, o art. 40 da Lei n. 8.245/91 nas hipóteses de morte do fiador, ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador etc.

O dispositivo obriga que nesses casos o credor poderá recusar o fiador apresentado pelo afiançado que não for idôneo ou domiciliado no município onde a fiança deva ser prestada ou não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

A lei não estabelece expressamente sanção para o descumprimento dessa obrigação. Ela não é uma obrigação contida no próprio contrato de fiança, mas que se encontra entre os deveres legais de qualquer ato em que a fiança seja devida. Os efeitos de seu descumprimento devem ser buscados na teoria geral das obrigações e dos contratos. A violação de obrigação contratual sujeita o devedor a indenizar o prejuízo causa e, se for considerado substancial, à resolução contratual. O caso não sujeita o afiançado à execução específica da obrigação, pois tal sanção não é compatível com a fiança que deve ser sempre voluntariamente assumida pelo fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 02.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que se já substituído.

Estendo a aula, Claudio Luiz Bueno de Godoy, na mesma senda da disposição do artigo antecedente, i.é, atentando-se à necessidade de que a fiança seja e permaneça íntegra, suficiente a desempenhar seu papel de garantia de uma obrigação principal, prevê a lei que pode o credor exigir a substituição do fiador quando ele já não se mostrar apto a cumprir essa função. Assim que, de maneira geral, poderá ser exigido novo fiador quando o anterior tiver caído em insolvência ou se tornado incapaz. Tudo porque, repita-se, nesses casos, terá a fiança perdido sua aptidão à mais efetiva garantia do débito.

Bem ressalva Washington de Barros Monteiro, porém, que essa prerrogativa só se defere ao credor se a fiança não foi por ele diretamente firmada sem a ciência do devedor, vale dizer, se a fiança não se convencionou, na forma permissiva do CC 819, à revelia ou mesmo contra a vontade do devedor, afinal então ao credor imputando-se o risco de sua escolha (Curso de direito civil, 34. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. V, p. 379-80). Ou, como salienta Pontes de Miranda, e tal como sucede com relação ao artigo anterior, o artigo em comento somente terá aplicação naqueles casos em que o devedor esteja adstrito a dar fiador (Tratado de direito privado, 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 19984, t. XLIV, § 4.788, n. 8, p. 158).

De resto, ao menos a insolvência do fiador, só que lá desde que judicialmente declarada, constitui mesmo uma causa de vencimento antecipado da obrigação, tal como está no CC 333, III. O que significa dizer, então, que, postulada a substituição do fiador e inerte o devedor em substituí-lo, quando isso lhe competir (v. comentário ao artigo anterior), poderá o credor, de imediato, cobrar a dívida, considerada antecipadamente vencida. Também é hipótese de vencimento antecipado, não a insolvência, a ensejar substituição do fiador, mas o que, genericamente, se alude no CC 333, III, como redução da garantia pense-se no fiador que não cai em insolvência mas, mesmo assim, tem seu patrimônio sensivelmente reduzido. Nessa hipótese, poderá ser exigido pelo credor, de novo quando ao devedor incumba fazê-lo, o reforço da garantia, persistindo, todavia, o fiador originário. e ainda aí, no caso de inércia, com possibilidade de vencimento antecipado, frise-se, perante o devedor principal.

Tem-se discutido sobre se, da mesma maneira que o domicílio em município diverso é causa de recusa da fiança, a mudança do fiador para domicílio diferente pode dar azo a pleito de sua substituição, afinal, para uns, por igual motivo da dificuldade de excussão da garantia, mas obtemperando-se, de outra parte, e ao que se acede, que dificultar não é o mesmo que impossibilitar, como no caso de insolvência ou incapacidade, então sendo exigível reforço (no sentido da admissão da substituição, ver Oliveira, Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 46; no sentido contrário, ver Miranda, Pontes de. Op. cit., p. 161).

É evidente que, em todos os casos em que são preenchidos os requisitos para a substituição, além da cobrança pelo vencimento antecipado, pode o credor se valer da ação de execução específica.

A insolvência, que autoriza a substituição do fiador, deve ser tomada em sentido amplo, como a situação de superação das dívidas do fiador, se confrontadas com seu ativo (CC 955). Não importa a causa da insolvência, desde que seja posterior à contratação da fiança, dado que, se o quadro lhe era preexistente, e da insciência do credor, a este só restará a anulação por eventual vício de vontade. Da mesma forma, a incapacidade, por qualquer de suas causas, enseja a possibilidade de substituição do fiador se manifestada após a contratação.

Por fim, vale anotar que, no Código Comercial, nesta parte revogado (CC 2.045), havia também previsão de substituição do fiador quando este viesse a falir, aí sem grande diversidade para a legislação civil, mas também quando o fiador viesse por qualquer motivo a se desonerar ou quando morresse (CC 263). A rigor, contudo, já não havia, como apontava Lauro Laertes de Oliveira (op. cit., p. 45-6), maior incompatibilidade com o anterior Código Civil, portanto aplicando-se a mesma regra ao novo, dado que, sempre que for obrigado o devedor a dar fiador, a desoneração deste, por causa não imputável ao credor, ou sua morte, extintiva da fiança, destarte sem garantir débitos posteriormente surgidos, ensejará pleito de indicação de outro garante. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 850 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 02/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina de Fiuza, cuida-se de prerrogativa do credor a de exigir a substituição do fiador que se tornou insolvente ou incapaz, porque em tais casos não mais se apresenta em condições hábeis de responder pela obrigação acessória. Compete-lhe, entretanto, provar a arguição desse fato superveniente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 433 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 02/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando o capitulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo obriga o afiançado a apresentar novo fiador ao credor se o anterior tornar-se insolvente ou incapaz.

O dispositivo é lacunoso, pois só é admissível que o afiançado tenha tal obrigação se o fiador anterior tiver sido por ele apresentado ao credor, não tendo aplicação se a fiança tiver sido contratada sem a sua intervenção, como expressamente autoriza o CC 820.

Há, igualmente, lacuna quanto aos fatos que determinam a substituição do fiador, pois o artigo não cuida das hipóteses de morte do fiador, alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador, previstas no artigo 40 da Lei n. 8.245/91 que regula as locações de imóveis urbanos. Tais hipóteses são análogas às duas expressamente previstas no dispositivo e devem ser aplicadas na generalidade dos negócios garantidos por fiança.

Outras hipóteses previstas no artigo 40 da lei n. 8.245/91 não são análogas às expressamente previstas no artigo em comento, tais como a mudança de residência do fiador sem prévia comunicação ao locador, a exoneração do fiador, a prorrogação da locação por prazo indeterminado etc., não sendo aplicáveis por analogia. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 02.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 821, 822, 823 - continua - DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 821, 822, 823 - continua

- DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

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Art. 821. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, as obrigações, ao contrário dos direitos reais, que são marcados pela característica da atualidade – ressalvadas as hipóteses de aquisição de unidade incorporada, em construção, e do penhor de safra -, podem se referir a crédito futuro. Assim, na observação de Fernando Noronha, uma prestação obrigacional de dar, por exemplo, pode se referir a coisa futura, às vezes indicada só pelo gênero e pela quantidade, como está no CC 243 (Direito das obrigações. São Paulo, Saraiva, 2003, v. I, p. 292). Pois nessa hipótese já se admite a fiança, sempre subordinada, contudo, à determinação que se venha fazer do objeto da obrigação, antes do que não caberá demanda contra o fiador.

Com efeito, preceitua o dispositivo em tela que o fiador somente poderá ser demandado depois de a obrigação garantida ter se tornado líquida e certa.

Vai mais além a doutrina, assentando que a fiança pode ser contratada separadamente da obrigação principal, antes ou depois dela. Contratada antes, também haverá o contrato de garantia já aperfeiçoado, mas na dependência de uma obrigação principal que se venha constituir e tornar-se líquida e certa. Nesse sentido, exemplifica Washington de Barros Monteiro com a fiança prestada para garantir a futura gestão de alguém à frente de um caixa bancário, somente sendo exigível a fiança se e quando essa obrigação principal se fixar com exatidão, com preciso conhecimento de seu alcance (Curso de direito civil, 34. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. V. p. 380). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 845 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina de Fiuza, é certo que a responsabilidade do fiador, por força do disposto neste artigo, atinge a dívida futura (STJ, 9. T., REsp 216.704-SR relator Min. Edson Vidigal. DJ de 29-11-1999), mas na hipótese se torna imprestável o documento contratual da fiança como título executivo extrajudicial relativo a dívida futura, diante do seu montante incerto. O fiador, em tal circunstância, somente poderá ser demandado depois de certa e líquida a obrigação do devedor principal.

Em se tratando, pois, de obrigação em caráter rotativo, incide a presente norma, exigindo-se a certeza e liquidez das obrigações afiançadas. Mais precisamente, o princípio da acessoriedade é que impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente e afirmada a obrigação que determinou a garantia. Nesse sentido: STJ, 4’ 1., REsp 2.069-SP, rel. Mm. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 11-6-1990. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 431 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na orientação de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, como contrato que visa a garantir obrigações, a fiança, ordinariamente, tem por objeto dívidas futuras, pois o fiador tem obligatio, i.é, a responsabilidade pelo pagamento de eventual dívida inadimplida pelo devedor, mas não possui o debitum, a menos que seja solidariamente responsável. Salvo a cláusula expressa de solidariedade, o fiador somente será devedor após o inadimplemento do devedor principal.

Em razão disso, não possui natureza de fiança o negócio jurídico em que uma pessoa se obriga a pagar dívida de outra, já constituída, líquida e certa. Neste caso, o negócio é o de assunção de dívida e rege-se pelos CC 299 a 303. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 28.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy a exemplo do que já fazia o CC/1916, a atual lei civil, no artigo em comento, distingue a fiança limitada da ilimitada. Em diversos termos, permite o Código Civil que fiança seja limitada, por exemplo, a determinado valor máximo, ou a determinadas verbas devidas pelo afiançado, assim excluindo-se os respectivos acessórios. São limitações quantitativas ou qualitativas. Pense-se em um contrato de locação, em que o fiador somente se tenha responsabilizado por garantir um valor máximo do débito locatício ou apenas o pagamento dos aluguéis.

Certo porém que, inexistindo ressalva expressa que limite a fiança, ela como regra implicará a responsabilidade pelo pagamento dos acessórios da obrigação principal garantida e não honrada. Assim, responderá o fiador pelos acréscimos que vêm dispostos no CC 389, quais sejam os juros, a atualização monetária e os honorários. Veja-se, estes devidos ao credor pela atuação extrajudicial de um advogado ou pela contratação particular, não sucumbencial. Também a cláusula penal será de responsabilidade do fiador.

No caso do contrato de locação, é comum ilimitar-se a fiança, dizendo ser ela dada para a garantia de todas as obrigações oriundas do pacto, então abrangendo despesas de condomínio, tributos e mesmo danos provocados ao imóvel locado pelo inquilino. E aqui diferencia Lauro Laertes de Oliveira a inclusão de acessórios na garantia e a interpretação extensiva de seus termos, o que não se permite, exemplificando com a restrição da fiança a aluguel, mas incluindo-se juros e atualização monetária, específicos acréscimos de seu não pagamento decorrentes, a não ser que textualmente excluídos, o que não se dá, porém, com os danos causados ao imóvel (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 41), já quanto às despesas resultantes da demanda que o credor tenha se visto na contingência de propor contra o afiançado, apenas por elas se responsabilizará o fiador se for de seus termos cientificado (v., quanto às despesas do despejo, Súmula n. 268 do STJ).

Especificamente no caso da locação, entende-se que o fiador responda por qualquer reajuste legal do aluguel, tanto quanto por aqueles contratuais previamente ajustados. Porém, somente responderá por reajustes convencionais posteriores se a eles tiver anuído, tal como sedimentado no enunciado da Súmula n. 214 do STJ.

Conforme já salientado quando dos comentários aos artigos destinados ao tratamento de contratos que, tradicionalmente comerciais, foram regrados, hoje, no Código Civil (v.g., comentário ao CC 710), pretendeu-se, com a nova legislação, um regramento unificado para as obrigações civis e comerciais. Daí, inclusive, a revogação, pelo Código Civil de 2002, de toda a primeira parte do Código Comercial e, no que agora interessa, incluindo a fiança. Unificadamente tratadas, algumas divergências de previsão que antes se punham entre a fiança civil e a comercial precisam ser enfrentadas. Assim quanto à disposição de que ora se cuida. Isso porque, no Código Comercial (art. 257, revogado), se previa que a fiança necessariamente abrangia os acessórios do débito, sem a ressalva, que no CC/1916 se encontrava, acerca da possibilidade de limitá-la. acentuava Waldírio Bulgarelli, sobre a fiança comercial, que ela sempre compreendia os acessórios (Contratos mercantis, 3. ed. São Paulo, Atlas, 1984, p. 513). Pois hoje, expressamente revogada toda essa parte do Código Comercial (CC 2.045), é lícito entender que também a fiança comercial possa ter sua extensão limitada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 846 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na toada de Ricardo Fiuza, os encargos da fiança são os originalmente pactuados, fixando a esfera da responsabilidade do fiador. Mas é preciso que a fiança se apresente limitada no ato de sua prestação, para que o fiador não responda pela integralidade das obrigações decorrentes do contrato, bem como pelas indenizações decorrentes do descumprimento de qualquer delas.

Em outras palavras, prestada a fiança, sem que não conste do instrumento as restrições, ter-se-á a fiança como prestada em caráter universal, o que faz o fiador corresponsável por todo e qualquer prejuízo causado pelo afiançado. Nesse sentido: 511, 6’ T., REsp 49.568-SP, Rel. Mm Anselmo Santiago, DJ de 16-2-1998. Assim, não limitada, expressamente, a fiança, esta compreenderá todos os acessórios da dívida principal, aí incluídos os juros moratórios, a cláusula penal, os acréscimos legais da locação etc., e, na hipótese de demanda judicial, o fiador responderá pelas despesas judiciais, a partir de sua citação. Veja-se, neste último caso, que “a citação do fiador na ação de despejo visa, consoante a disposição (...) a responsabilizá-lo pelas despesas judiciais ou ensejar-lhe oportunidade de evitar o agravamento de sua obrigação” (RJ’ 489/240). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 432 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na fala de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, embora o contrato de fiança deva ser interpretado restritivamente, como determina o CC 819, mesmo que não contenha previsão expressa, os acessórios (juros, multas, despesas judiciais, honorários de sucumbência) consideram-se incluídos no principal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 28.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.

No dizer de Claudio Luiz Bueno de Godoy, depois de reiterar que a fiança pode ter sua extensão limitada à parte da dívida afiançada, tanto quanto pode ser contratada em condições menos onerosas que as da obrigação afiançada, de resto, tal como se prevê no dispositivo anterior, estabelece a nova lei, não em diverso sentido do que continha o CC/1916 (art. 1.487), que essa modalidade de garantia, pela sua acessoriedade, possui uma inerente limitação, que é ao valor máximo da obrigação garantida, da mesma forma que sua contratação nunca se pode dar de maneira mais onerosa que as condições da obrigação principal. Ou seja, nada impede que, para uma obrigação de cem, se contrate uma fiança limitada a cinquenta. De igual maneira, também nada impede que se contrate a fiança a juros menores que os da obrigação principal nem a condição ou termo menos onerosos que os da obrigação principal, que inclusive pode ser simples, não condicionada. A rigor, o contrário é que a lei proíbe, impedindo que a fiança seja mais onerosa que a obrigação garantida. Não se pode é contratar fiança simples quando a obrigação principal seja condicional; a juros maiores que os da dívida afiançada; ou em valor maior que o garantido. Se isso ocorrer, vale dizer, se a fiança for pactuada de forma mais onerosa – quanto a valor, modo, lugar, tempo, condição ou encargos – que a obrigação principal, a despeito de inocorrer causa de invalidade, ela será reduzida aos limites quantitativos e qualitativos daquela dívida afiançada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 847 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Fiuza, na fiança, a responsabilidade do garante pode ser por valor aquém ao da obrigação principal, ou seja, por parte da dívida podendo ser inclusive prestado em condições menos onerosas dos que aquela. Pelo princípio da acessoriedade não poderá, outrossim, a fiança superar o valor da obrigação afiançada ou a sua onerosidade. Nesse caso a eficácia da fiança será havida até o limite da obrigação principal. Do contrário, o fiador estaria respondendo em proporções mais extensas que as suportadas pelo próprio afiançado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 432 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o contrato de fiança pode estabelecer limites para a garantia que não alcançam toda a amplitude da obrigação principal. Os limites mais frequentes dizem respeito ao valor garantido e ao prazo da garantia nos contratos de trato sucessivo.

Em razão de ser contrato acessório, em nenhuma hipótese o fiador pode vir a ser chamado a responder por valor superior ao que é devido pelo devedor principal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 28.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 818, 819, 820 - continua - DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 818, 819, 820 - continua

- DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção I – Disposições Gerais (art. 818 a 826) –

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Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a fiança, de que de se dá a tratar o Código Civil de 2002 a partir do artigo em comento, encerra contrato mercê do qual alguém, chamado fiador, se obriga a garantir o débito de outrem, o devedor-afiançado, perante o credor deste. É, portanto, um ajuste que se firma entre o fiador e o credor do afiançado. Sua função está na constituição de uma responsabilidade por débito alheio.

Como é sabido, no vínculo obrigacional imiscuem-se o débito, que liga o devedor ao cumprimento de uma prestação em favor do credor, mas também a respectiva responsabilidade, a garantia do adimplemento que, de maneira geral, recai sobre o patrimônio do devedor. nada impede, porém, que a responsabilidade seja assumida por um terceiro, assim que não se ostente devedor. é a garantia, enfim, prestada por um terceiro, que, sem ser devedor, se torna responsável.

Essa responsabilidade pode se efetivar com o oferecimento de algum bem específico do patrimônio do terceiro, sobre o qual se constitui um direito real, indutivo de sequela e preferencia em favor do credor. Porém, a garantia prestada pelo terceiro poderá ser pessoa, na verdade reforçando-se a obrigação principal creditícia com outra acessória, que é a fiança, a chamada obrigação fidejussória (caução pessoal ou fidejussória). Ou seja, é uma obrigação acessória de garantia de uma obrigação principal, mediante a qual o fiador se vincula ao cumprimento da prestação devida pelo devedor, em regra, caso este não a cumpra. Daí dizer-se que o contrato de fiança é acessório, seguindo a sorte da obrigação por ela garantida.

O contrato de fiança é considerado unilateral, porque faz nascer prestação principal apenas ao fiador, mas não ao credor, cuja obrigação ativa se garante. Via de regra é gratuito, prestada a fiança de forma benéfica; por isso, inclusive, se interpreta de maneira restritiva. Não se impede, todavia, a fiança onerosa, portanto em que o fiador recebe pela fiança prestada. Nesse sentido se evidencia corriqueira a fiança profissional, prestada, por exemplo, por bancos ou agências que a tanto se dedicam. A propósito, ademais, vale anotar que o Código Civil de 2002, seguindo a tendência de unificação do direito obrigacional, e tal como já se salientou no exame dos contratos de mandato, comissão, agência e distribuição, a cujos comentários se remete o leitor, tratou de maneira assim unificada da fiança civil e mercantil, por vezes criando dificuldades que adiante serão mencionadas (ver, por exemplo, comentário ao CC 827).

Diferencia-se a fiança do aval, malgrado outra forma de garantia pessoa, porquanto especificamente atinente ao direito cambiário, mas que, além disso, envolve uma obrigação cambiária autônoma e indutiva de uma responsabilidade solidária do avalista, e não subsidiária, como em princípio a do fiador. Além dos requisitos normais de capacidade para contratar, a fiança reclama atendimento a regras de legitimação. Assim, por exemplo, a pessoa casa que não o seja nos regimes da separação de bens precisará da vênia conjugal para prestar a garantia (CC 1.647, III), sob pena de anulabilidade, como hoje se expressa, a ser deduzida em dois anos, conforme preceito do CC 1.649, e a despeito de tese, que na jurisprudência se levanta, como abaixo se verá, no sentido de que haja, nesses casos, mera ineficácia, antes relativa, agora total. O mesmo não se pode dizer, ao que se entende, com relação aos companheiros, não porque, como já se disse no comentário ao CC 812, a união estável possua dignidade inferior à do casamento, ambos ensejando a mesma constituição de família, mas porque, ao contrário do casamento, instituição formal cuja publicidade inerente enseja ciência sobre sua existência, início e término a quem quer que seja, bastando consulta ao registro civil, a união estável não propicia a terceiros o necessário e apriorístico conhecimento sobre se existente, sobre quando se iniciou e sobre seu fim, até de forma a exigir-se o placet do companheiro à outorga da fiança. De igual maneira, mesmo capazes, estão impedidas de prestar fiança algumas pessoas em virtude de sua função, como os leiloeiros. O tutor e o curador estão impedidos de prestar fiança pelo pupilo ou pelo curatelado. O mandatário, para fazê-lo, precisa de poderes especiais (CC 661, § 1º), da mesma forma que a pessoa jurídica somente poderá prestar fiança se não o vedarem seus atos constitutivos ou, no silêncio, se em seu benefício e de acordo com sua finalidade social.

Certo que, aqui tratada como contrato, a fiança pode também ter origem legal ou judicial. No primeiro caso, ter-se-á a fiança exigida por lei, como sucede quando se exige a caução para que cocredor de obrigação indivisível possa cobrar o débito do devedor, solitariamente, sem que seja acompanhado do outro credor (CC 260, II). ou quando a lei impõe caução ao vizinho que pretenda usar a parede do outro para fazer alicerce (CC 1.305, parágrafo único). Na mesma senda, outras vezes a garantia é determinada pelo juiz, no processo, como nos casos de execução provisória (CPC 520 – antigo CPC/1973, art. 475-O). Mas é regrada no capítulo em exame a fiança convencional, sobre a qual o Código Civil estatui, na primeira seção, disposições gerais, depois cuidando de seus efeitos e de sua extinção. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 842-43 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, a fiança é um contrato mediante o qual uma parte (fiador) assume para com outra, credor de determinada obrigação de terceiro (afiançado), a garantia de por ela responder caso aquele não venha adimpli-la. essa segurança oferecida constitui contrato acessório ao principal, onde subsiste a obrigação por este garantida. É garantia fidejussória, por tratar-se de garantia pessoal, e, como tal, uma espécie do gênero garantia. A doutrina o reconhece como um contrato unilateral, em regra não oneroso, acessório, solene, e intuitu personae. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 430 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, fiança é o contrato mediante o qual uma pessoa obriga-se a satisfazer obrigação alheia, caso o devedor não a cumpra. É o mesmo que caução fidejussória.

Distingue-se do aval (cf. CC 897 a 900), porque: a) o aval é restrito aos títulos de crédito; b) o avalista tem sempre responsabilidade solidária.

A fiança penal é, na técnica do Direito Privado, caução (cf. arts. 321-350 do CPP).

A fiança é contrato acessório, unilateral, formal, intuitu personae e, quase sempre, gratuito. São partes o fiador (pessoa capaz) e o credor da obrigação garantida. A vontade do devedor principal (afiançado) é irrelevante (CC 820) e ele não é, portanto, parte do contrato de fiança.

O fiador casado necessita de outorga conjugal, exceto no regime da separação absoluta (CC 1.647, III), sob pena de anulabilidade a ser requerida em até dois anos após o término da sociedade conjugal (CC 1.649).

Antes do Código Civil de 2002, a fiança prestada sem a outorga conjugal, não-anulada, não se comunicava (art. 263, X; Lei n. 4.121, art. 3º.

Apesar do silêncio do Código Civil vigente, deve prevalecer a não comunicabilidade, com base no art. 3º da Lei n. 4.121, por se tratar, em regra, de obrigação que não beneficia a família.

Há três espécies de fiança: a) Fiança legal: a que decorre de imposição legal (ex. CC 1.280 – Dos direitos de vizinhança); b) Fiança judicial: a que a lei exige para a garantia de certos atos do processo judicial (ex. CC 1.745, parágrafo único – Da Tutela) e c) Fiança convencional: a que decorre da vontade das partes. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy, entendido o negócio jurídico formal como aquele não consumável por qualquer forma, tal qual em regra acontece, porquanto prevalecendo, em geral, a informalidade, a fiança, somente aperfeiçoando-se por escrito, constitui contrato formal. Não exige a lei, porém, que a outorga se deva dar, necessariamente, por instrumento público. Poderá sê-lo, destarte, também por documento particular. Mas não se admite, na mesma esteira, fiança que seja prestada verbalmente, ainda que assim se tenha contraído a obrigação por ela garantida.

Na segunda parte, e a exemplo do que já fazia o CC/1916, estabelece o artigo em comento que a fiança deve ser interpretada restritivamente, razão, por exemplo, de, quanto à garantia de avenças locatícias, se ter sumulado o entendimento de que o fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não haja anuído (Súmula n. 214 do STJ). Da mesma forma, a interpretação restritiva da fiança tem levado a jurisprudência, não sem certo vacilo, a decidir que o art. 39 da Lei n. 8.245/91, que cuida das locações prediais urbanas, quando impõe a permanência das garantias, salvo disposição em contrário, até a entrega das chaves, não implica a responsabilidade do fiador pelo tempo de prorrogação do contrato locatício a que não tiver anuído.

A disposição em tela, com efeito, ostenta perfeita consonância com a previsão genérica do CC 116, inserido na Parte Geral, sempre ao pressuposto de que, no mais das vezes, a fiança se concede gratuitamente, de forma benéfica. De resto não era diversa a disposição do art. 257 do Código Comercial, quando tratava da fiança mercantil, em parte hoje revogado pelo Código Civil, donde proveio regramento unificado para o contrato em questão. É bem de ver, entretanto, tal qual já se acentuou no comentário ao artigo precedente, que a fiança pode ser onerosa, muito embora, também nesse caso, sustente, por exemplo, Lauro Laertes de Oliveira (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 24), que se imponha interpretação restritiva.

Na verdade, considera-se que a regra da interpretação restritiva não exclui a concorrência de regras outras de interpretação, como a do CC 113, mas servindo, aí sim, a impedir a extensão da fiança para dívida novada com novo devedor, ou, como se viu, para estender a garantia por período suplementar ao contratado, como também para abarcar o todo do débito só parcialmente garantido. Mas, ao revés, a imposição de uma interpretação restritiva da fiança não significa a irresponsabilidade do fiador pelos acessórios da obrigação garantida, consoante se verá ao exame do CC 822, infra. Ou seja, desde que não limitada, a fiança abrange os acessórios da dívida e, a partir de quando citado o fiador, até mesmo os consectários processuais que ocasionalmente se façam sentir na cobrança de débito afiançado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 843-44 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina de Fiuza mostra que pela sua natureza, depende da forma escrita, sem exigir, contudo, determinada forma especial para demonstrar efetivamente prestada a garantia, e o caráter benéfico de que se reveste a fiança não lhe permite lhe seja dada uma interpretação extensiva (RI’, 489/240). Sílvio Rodrigues sustenta que o contrato é solene, pela necessidade de ser escrito (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 371); entretanto, segundo Ad Ferreira de Queiroz, “razão não o assiste, porém, porque não há solenidade alguma, como se exige com o casamento ou com as escrituras públicas em geral” (Direito civil: direito das obrigações, Goiânia. Ed. Jurídica. IEPC, 1999, p. 188).

A jurisprudência uníssona do STJ proclama a interpretação restritiva ao contrato de fiança. Bastante referir julgado paradigma da lavra do eminente Ministro Vicente Leal: A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves” (STJ, 6’ T., REsp 200;154-MG. DJ de 15-10-2001). No mais, lembre-se, por oportuno, a Súmula 214 do STJ: “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 430 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito.com aponta que a forma escrita é necessária sob pena de nulidade absoluta. O contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, mas os acessórios (juros, multas, despesas judiciais, honorários de advogado) consideram-se incluídos no principal (CC 822). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

Continuando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, como já se acentuou no comentário do CC 818, a fiança encerra contrato que é firmado entre o fiador e o credor da obrigação afiançada. Ou seja, o devedor dele não é partícipe e, assim, não precisa anuir à constituição de garantia da dívida que lhe toca. Isso ainda que, no mais das vezes, o fiador se apresente a seu pedido. Importa é que sua aquiescência é desnecessária, podendo-se mesmo consumar a fiança até contra sua vontade, o que agora, em acréscimo ao que constava do art. 1.484 do CC/1916, se explicita. Isso porquanto, ademais de estabelecer negócio jurídico bilateral de que não faz parte o devedor, a fiança se faz a benefício também da garantia do credor, pelo que ao afiançado não é dado a tanto se opor. Apenas que, aperfeiçoada a fiança sem o seu consentimento, haverá que discutir se lhe é importa a obrigação de substituição do fiador, de que cuida o CC 826, e o que lá se apreciará.

Vale, por fim, a ressalva que faz o Min. José Augusto Delgado quanto à abusividade de cláusula-fiança que subscreve, aí sim, o próprio devedor, nomeando a administradora de cartão de crédito para figurar como fiadora na assunção de financiamentos realizados para cobrir as despesas de uso do cartão, sempre à consideração de infração ao preceito do art. 39, I, do CDC, e da falta de informação sobre o exato custo dessa fiança, sempre onerosa (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 182). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 845 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Fiuza, o CC/2002, nesse particular, explicita que pode a fiança ser estipulada ainda que contra a vontade do devedor, referência inexistente no Código de 1916, que mencionava apenas a possibilidade de estipulação sem o consentimento daquele.

A relação jurídico-fidejussória envolve tão-somente o credor da obrigação de terceiro e aquele que a garante, daí tornando prescindível a intervenção do obrigado principal afiançado. Essa a razão pela qual não pode ele se opor à fiança, ou para a sua prestação ser necessário oferecer anuência, podendo, em consequência, o credor eleger o fiador que o afiançado interfira, porquanto a estipulação vem ao interesse exclusivo daquele. Forçoso reconhecer, entretanto, a aplicação residual da norma, sendo certo que, geralmente gratuita a fiança, em regra é concedida por quem favorece o devedor, atendendo-lhe à necessidade de ser afiançado, e, de outro modo, é a mais das vezes este obrigado, por lei ou por acordo das partes, a dar fiador. A fiança onerosa ocorre quando, por exemplo, nos casos das fianças bancárias, o afiançado oferece ao fiador uma devida remuneração pela garantia prestada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 431 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em Direito.com, são partes no contrato de fiança o fiador (pessoa capaz) e o credor da obrigação garantida. A vontade do devedor principal (afiançado) é irrelevante. O contrato pode ser estabelecido até mesmo contra a vontade do devedor, uma vez que ele não cria nenhuma interferência na esfera jurídica deste. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).