Direito Civil Comentado - Art. 843, 844, 845, - continua - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 843, 844, 845, - continua

- DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

 – Seção III – (art. 840 a 850) – vargasdigitador.blogspot.com

- digitadorvargas@outlook.com

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmite, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Sob a luz de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente reproduz idêntico preceito do CC/1916, vazado no sentido de que a transação se interpreta restritivamente e se limita a propiciar a declaração ou o reconhecimento de direitos pelos transigentes. Certo que, implicando concessões recíprocas, portanto em disposição de direitos, a transação deva ser interpretada de maneira restritiva. Já, porém, a segunda parte do dispositivo parece hoje não se coadunar com a reconhecida natureza contratual da transação, tal qual se viu no comentário ao CC 840, a que ora se remete o leitor. Aliás, mesmo na vigência do Código de 1916 já se reconhecia, até em razão do que estava contido no art. 1.032, reproduzido no CC 845 do Código Civil de 2002, que a transação podia, sim, envolver transmissão ou modificação de direitos. Aliás, mais ainda, na observação de Pontes, já colacionada no comentário ao CC 840, a transação, quando elimina uma incerteza obrigacional por meio de concessões recíprocas, acaba, forçosamente, alterando uma situação jurídica anterior (Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.028, n. 5, p. 124). E sem que, de resto, se extinga, de maneira necessária, a obrigação, que pode seguir sem a incerteza que provocava, justamente porque as partes transmitiram ou modificaram recíprocos direitos.

Bem de ver que, como acentua Caio Mário, em seu projeto de Código das Obrigações tinha sido suprimida esta última parte do artigo em comento, haurido do CC/1916, que limita a transação à declaração ou reconhecimento de direitos (Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 510).

Enfim, quer parecer que a transação, inclusive tal como hoje alocada no atual Código Civil, no título destinado aos contratos, não se compadece com uma forçosa natureza meramente declarativa, mais se afeiçoando à índole constitutiva, portanto envolvendo a transmissão de direitos, como se expressa, por exemplo, no Código Civil português (art. 1.248) e no italiano (art. 1.965), quando estabelecem que a transação pode ensejar a criação, modificação ou extinção de direitos. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 867 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na versão de Ricardo Fiuza, a transação, como ensina Clóvis Beviláqua, não é ato aquisitivo de direitos; tem caráter meramente declaratório ou recognitivo. Contudo, segundo a melhor doutrina, à qual nos filiamos, sendo da essência da transação a reciprocidade de concessões, possui caráter constitutivo, por inevitável a modificação a que tais concessões conduzem. Melhor teria o atual Código andado se tivesse seguido a linha de conduta do art. 804 do Anteprojeto de Código de Obrigações do Professor Caio Mário da Silva Pereira, que, em face da nova conceituação de tipicidade contratual da transação, admite que as concessões reciprocas das partes podem criar, modificar ou extinguir relação iguais ou diversas da que tiver dado origem à pretensão ou contestação.

Com as observações acima, este artigo repete o de n. 1.027 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 93 e 5; 240 e 241). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 442 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Temos ainda a visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, onde o dispositivo estabelece que a interpretação da transação se faça restritivamente uma vez que resulta de concessões recíprocas. Assim, somente o que foi expressamente concedido deve ser interpretado como objeto da transação.

A parte final do dispositivo destoa de feição contratual que o Código Civil de 2002 deu à transação. Se as partes, visando a um acordo, pretendem que este envolva a transmissão de algum direito sobre o qual recaia ou não litígio, estariam impedidas de fazê-lo? Não, pois a transmissão de direito por ato negocial não é vedada pelo fato de extrapolar o objeto do litígio. Obedecida a vedação do dispositivo, a inclusão de transmissão de direito no acordo de transação configurará negócio misto: transação relativamente aos direitos declarados ou reconhecidos; negócio de alienação (troca, venda ou dação em pagamento), relativamente aos direitos transmitidos. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

§ 1º. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

§ 2º. Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

§ 3º. Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores.

Em comentário bem articulado de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a primeira parte do dispositivo em comento, que já se continha, com igual redação, no CC/1916, nada mais faz do que, agora explicitada a natureza contratual da transação (v. comentário ao CC 840), reproduzir princípio clássico dos contratos, o da relatividade de seus efeitos, mercê do qual o ajuste, como regra, não beneficia nem prejudica terceiros, ou seja, quem dele não tenha feito parte.

É certo que esse tradicional princípio em muito foi mitigado pelo princípio da função social do contrato – disposto no CC 421, a cujo comentário se remete o leitor -, valendo ainda conferir, sobre o que se denominou de eficácia social do contrato, vertente de sua função social num conteúdo genérico ultra partes, Cláudio Luiz Bueno de Godoy. A função social do contrato, 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 134-50 -, malgrado ainda se possa dizer que persiste, como regra, assim também aqui, no tocante à transação. Dessa maneira, a transação, e aí os exemplos sempre citados, entabulada por um condômino não transigente, ainda que verse sobre coisa indivisível; ou a transação efetuada por um herdeiro, de igual forma, não pode vincular os demais herdeiros.

Já, porém, se a transação se efetua com o devedor principal, sem que a ela anua o fiador, dá-se a desoneração deste, de resto tal qual já se afirmou no comentário ao CC 838, e tal como ocorre com a novação ou moratória consumadas sem a aquiescência do garantidor, dado que, sem sua manifestação de vontade, não cabe ao afiançado praticar ato que potencialmente afete as condições da garantia pessoal prestada.

É a previsão do § 1º do artigo presente, que, afinal, encerra uma exceção ao princípio do seu caput, exatamente na mesma esteira do que contêm os §§ 2º e 3º. Por eles se afirma, de um lado, que a transação concluída entre um dos credores solidários e o devedor extingue a obrigação, inclusive com relação aos demais credores. A rigor, tem-se corolário da regra da solidariedade ativa, no sentido de que a qualquer dos credores solidários é dado exigir a totalidade da dívida do devedor (CC 267). Assim, uma vez pago esse credor, a dívida se extingue (CC 269), cabendo aos cocredores direito regressivo contra o que recebeu. Nada diverso do que sucede se um dos credores houver transigido.

Por outro lado, explicita-se no dispositivo que, se a transação se fizer entre um devedor solidário e o credor, os demais devedores se liberam do vínculo, com relação a eles extinta a dívida. De novo mera consequência, agora, da regra da solidariedade passiva. Afinal, nesses casos o credor pode exigir a dívida de qualquer dos devedores (CC 275). Havido o pagamento, a dívida se extingue, cabendo a quem pagou cobrar em regresso os codevedores beneficiados (CC 283). Pois é exatamente idêntico o princípio se, no lugar do pagamento, houve transação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 867/68 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Fiuza, o princípio geral é o da eficácia da transação só entre os transatores. Seus efeitos não atingem os que não transigiram. Em relação às pessoas que não intervieram na transação, é res inter alios (RT, 394/337); consequentemente, não aproveita (nec prodest) nem prejudica (nec nocet). Transigindo credor e devedor, o fiador estará desobrigado, já que nela não interviu, uma vez que com a extinção da obrigação principal extinguir-se-á também a acessória. Se a transação for feita entre um dos credores solidários e o devedor, ocorrerá a extinção da obrigação perante os demais, pois um dos efeitos da solidariedade ativa é a exoneração do devedor que paga qualquer um dos credores. Sendo o pagamento feito por um dos devedores solidários extinta estará a dívida relativamente aos demais, visto que, na solidariedade passiva, ter-se-á a exoneração os codevedores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 442 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo concretiza relativamente à transação o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos; res inter alios actar, alii nec nocet nec prodest.

A transação não pode aproveitar nem prejudicar senão àqueles que dela participaram. Em complemento, o dispositivo determina que assim seja mesmo que o objeto da transação seja indivisível.

Relativamente a bens indivisíveis, surgem dificuldades. Se o bem indivisível pertence a duas pessoas, uma não pode transacionar sobre ele sem a anuência da outra. Se, por exemplo, a lide versa sobre a propriedade de um veículo em que A o reivindica de B e C, no plano processual ocorre o litisconsórcio passivo necessário, pois ambos os possuidores têm o direito de defender a propriedade integral da coisa. Se um dos possuidores não participa do processo e o outro realiza transação, o negócio entabulado é ineficaz em relação a ele. Não é nulo, pois a obrigação assumida pelo compossuidor que dele não participou.

O parágrafo 1º reproduz a regra de exoneração do fiador em caso de alteração da obrigação sem a sua anuência que se depreende dos CC 819 e 838. A ressalva é importante: o fiador não se exonera caso dê sua anuência à transação e aceitar permanecer na condição de garantidor.

Se a obrigação objeto do acordo for solidária em relação ao polo ativo ou ao passivo, ela tem eficácia em relação aos demais credores ou devedores. A vinculação daqueles que não participaram do ato justifica-se em razão da solidariedade. Se o credor solidário perdoar parte da dívida, responderá aos outros pela parte que lhes caiba (CC 272). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida á outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.

Sob a luz de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a transação, envolvendo a cessão recíproca de direitos, pode abranger a renúncia ou transferência de coisa que, depois, se venha a perder por evicção, ou seja, pelo reconhecimento, derivado de sentença, de melhor direito de terceiro. Mas, ao que dispõe o artigo em comento, reprodução do que já previa o CC/1916, no art. 1.032, a despeito da ocorrência da evicção da coisa renunciada ou transferida por força da transação, esta se mantém, apenas garantindo-se ao transigente prejudicado o socorro à via indenizatória.

A opção de ambas as normatizações, destarte, e malgrado alguma crítica que sempre se levantou (v.g., José Augusto Delgado. Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 240), inclusive no sentido de que, precedente o vício da coisa, prejudicava-se o objeto da transação, foi excluir qualquer possibilidade de eventual repristinação da obrigação acaso extinta pela transação em virtude da evicção que atinja coisa renunciada ou transferida por um dos transigentes a outro.

Bem de ver que solução diversa se adotou quando evicta a coisa dada em pagamento (cf. CC 359), mas, aí sim, forma natural de extinção de obrigações, diferente da natureza contratual que hoje se reconhece à transação e com a qual, segundo Pontes, compadece-se e ajusta-se, de maneira perfeita, a regra em tela (v. Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.44, n. 2, p. 174).

A rigor, enquanto na dação em pagamento há uma quitação que não se pode operar se a coisa prestada se perde pela evicção, e sem o que o crédito do credor a nada se reduziria, não se compreendendo que possa ser exonerado o devedor de uma obrigação entregando coisa que não é sua, na transação há concessões recíprocas mercê das quais as partes abrem mão de parte de seus direitos, o que, porém, não significa um transator garantir o outro contra riscos de coisa renunciada ou transferida em meio ao ajuste, como se a evicção lhe condicionasse a eficácia. Isso tudo ainda   que se ressalve, ao transigente evicto, o recurso à indenização, inclusive sem a distinção sobre se a transação envolve justamente incerteza atinente à coisa transferida ou renunciada, vale dizer, se se refere exatamente à potencialidade de evicção, quando então descaberiam perdas e danos, distinção essa que, por exemplo, contém o Código Civil argentino (arts. 854 e 855), porém, repita-se, não o Código Civil brasileiro, nessa parte inspirada em princípio de equidade, como já de há muito advertia Clóvis Bevilaqua (Código Civil comentado, 4 ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 192-3).

Sustenta Pontes, todavia (op. cit., p. 175), que ao apagar dúvida precisamente acerca do direito sobre a coisa, mediante a transação, não há verdadeira alienação que faça surgir a consequência indenizatória a ela concernente. Por outra, só haverá indenização, a seu ver, quando na transação houver mesmo uma alienação, de resto tal qual contém o CC 447, e não quando o objeto em si da transação seja o acertamento da incerteza acerca do direito sobre a coisa.

Finalmente, no parágrafo único do dispositivo repete-se, conforme já se estabelecia no CC/1916, o que Caio Mário sempre considerou sem um truísmo (Instituições de direito civil, 11 ed. rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 511), eis que, evidentemente, se sobre a coisa renunciada ou transferida se erigir novo direito, depois da transação, seu exercício não se fará por estar prejudicado. Trata-se, afinal, da posterior aquisição, pelo transigente, de direito novo sobre a coisa, assim infenso a qualquer afetação pela anterior transação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 870 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, evicção é a perda da coisa pelo adquirente, em consequência da reivindicação feita pelo verdadeiro dono, e por cujo resguardo, nos contratos bilaterais, é responsável o alienante (o mesmo que vendedor). Havendo evicção do bem renunciado por um dos transigentes, ou por ele transferido à outra parte, a obrigação extinta pela transação não renascerá a transação não implica renúncia a direito futuro, mas apenas àquele que o litígio objetiva, prevalecendo o direito adquirido sobre o bem renunciado ou transferido. Cabe sempre ao evicto o direito a perdas e danos.

O art. repete o de n. 1.032, capta, e parágrafo único do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve ser-lhe dado, pois, o mesmo tratamento doutrinário -, (Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil, 2 ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 162 e ss.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 443 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, relembrando ensinamentos de Clóvis Beviláqua, Código Civil...v. 4, p. 281). Dela cuidam os CC 447 a 457 atual. “Evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto”.

O dispositivo aplica à evicção de bem transferido em virtude de transação ou efeitos típicos de qualquer evicção: o alienante é obrigado a indenizar o evicto, conforme prevê o CC 450. Evicção, em nenhum caso, faz ressurgir as obrigações do negócio jurídico que deu causa à evicção. A indenização corresponde ao valor da coisa na época em que se evenceu e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial (CC 450, parágrafo único).

O parágrafo único do dispositivo comentado é considerado um truísmo, pois “um novo direito” deve ser tratado com suas especificidades, em nada afetando os efeitos de um negócio anterior a ele. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas  atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 840, 841, 842 - continua - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 840, 841, 842 - continua

- DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

 – Seção III – (art. 840 a 850) – vargasdigitador.blogspot.com

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Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy diferentemente do CC/1916, o atual Código Civil cuidou do instituto da transação no título destinado ao regramento dos contratos, de resto da mesma forma com que procedeu em relação ao compromisso. Veja-se que, no Código Beviláqua, ambos, transação e compromisso, vinham dispostos como efeito das obrigações, dentre as suas formas de extinção indireta, aquelas que se davam sem que houvesse pagamento, portanto tal como a novação, compensação, confusão e remissão.

Tem-se então, no Código Civil de 2002, superada a divergência que antes se erigia sobre a natureza contratual da transação, hoje textualmente reconhecida, que outrora se criticava ao argumento de que, por meio dela, não se criavam ou transferiam direitos, em essência, embora, a rigor, nada o impedisse, de resto como se infere, por exemplo, da norma do CC 845, infra. Mas, bem de ver que, já no projeto de Código das Obrigações de 1965, a transação havia sido alocada entre os contratos, segundo observação de Caio Mário, seu autor, por pressupor dupla manifestação de vontade (Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 507). Afinal, seguiu o Código Civil de 2002 a mesma tendência, não diversa de outros Códigos, como o português (art. 1248) ou o italiano (art. 1965), todavia explícitos no asseverar que a transação pode envolver a criação ou constituição de novos direitos, o que, se no nosso sistema não se veda, ao menos não se expressa, ao que se verá quando do comentário ao CC 843.

De mais a mais, fosse só pelo fato de a transação envolver dupla manifestação de vontade e, então, também a novação deveria ter recebido nova topografia no atual Código Civil. A verdade é que todo o questionamento se refere, propriamente, à afirmação tradicional de que a transação seja forma extintiva da obrigação, ademais mediante atividade tão só declarativa das partes.

A propósito, Pontes de Miranda já advertia, em primeiro lugar, que a transação extingue uma incerteza, uma controvérsia, uma disputa obrigacional, e não necessariamente obrigação em si, que pode se manter sem a insegurança que antes a tisnava. Em segundo, observava que, nas suas concessões recíprocas, de solução de uma dúvida obrigacional, as partes, na realidade, atuavam sempre modificando uma situação jurídica, de sorte que no mundo jurídico sempre algo se aumentava a fim de eliminar o litígio (Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.027, n. 1, p. 118, e § 3.028, n. 5, p. 124). Daí se admitir que a transação se configure como verdadeiro contrato, em que as partes acordam sobre dado objeto, alterando o status jurídico antecedente para o fim de eliminar uma incerteza obrigacional, inclusive eventualmente transmitindo direitos, até mesmo reais, ao que soa da previsão do CC 845, e a despeito da redação do CC 843, ao que se volverá.

De qualquer maneira, dúvida nunca houve de que a transação consubstanciasse, coo consubstancia, negócio jurídico bilateral, cuja finalidade se volta à prevenção ou extinção de uma incerteza obrigacional, ou seja, de uma controvérsia, uma dúvida que tenham as partes vinculadas a uma obrigação, que elas solucionam mediante concessões recíprocas, mútuas. Importa, destarte, sempre em um acordo de vontades, que as partes manifestam de forma livre, descabendo transação imposta, ou legal. Insta, assim, que se respeitem as regras gerais de capacidade e mesmo de legitimação, por exemplo lembrando-se que tutor e curador só transigem com prévia autorização judicial (CC 1.748, III, e 1.774), tanto quanto, havendo na transação mutação subjetiva de direito real imobiliário, exige-se, como regra, vênia conjugal, nos moldes do CC 1.647. Tudo, a rigor, como corolário da constatação de que, se a transação implica concessões recíprocas, é preciso que tenha a parte disponibilidade acerca do direito ou interesse que dela seja o objeto.

Vale ainda não olvidar que a transação consumada por mandatário exige poderes especiais, mercê do contido no CC 661, § 1º. Por outro lado, integra também o conceito de transação a necessária reciprocidade das concessões, porquanto, se ao cabo apenas uma das partes cede, o negócio jurídico será outro, acaso uma remissão, doação ou dação, mas nunca uma transação. Enfim, tudo voltado a que, com a entabulação desse negócio contratual, se ponha termo a uma incerteza, a uma insegurança que tenham as partes sobre sua relação obrigacional. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 864 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Ricardo Fiuza, este artigo cuida da transação, que pode ser definida como a facilidade concedida às partes de prevenirem ou terminarem o litígio (o mesmo que demanda, lide, pendência, questão) mediante concessões recíprocas. Tem ela as seguintes características: a) um litigio surgido ou por surgir; b) a intenção de pôr-lhe fim; c) a existência de concessões mútuas.

A transação, no Código Civil, acertadamente, é considerada um contrato (bilateral ou sinalagmático, com concessões mútuas), e não modo de extinção de obrigação. Aliás, fê-lo acompanhando os melhores Códigos, como o francês, o italiano e o espanhol.

Com as observações acima, o artigo em análise repete o art. 1.025 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 1999, p. 49). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 441 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No escrutínio de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, transação é forma de extinção de litígio mediante concessões recíprocas. A necessidade de haver concessões recíprocas a diferencia do reconhecimento do direito e da renúncia, que ocorrem quando uma só das partes recebe a totalidade dos direitos em litígio. A transação pressupõe a existência de litígio, mas pode ocorrer extrajudicialmente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 09.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

Na autoridade de Claudio Luiz Bueno de Godoy, se, como se vem de afirmar no comentário ao artigo anterior, a transação envolve, necessariamente, concessões recíprocas que fazem os interessados, com a finalidade de solucionar incerteza obrigacional, assim cada qual deles abrindo mão de parte de seu direito ou interesse, forçoso então que esse direito transacionado seja disponível.

Daí preceituar o dispositivo em comento que a transação somente pode se referir a direitos patrimoniais de caráter privado. Não se admite, destarte, que transacionam as partes sobre direitos de que não tenham disponibilidade, como os direitos de família, aqui valendo não olvidar que efeitos patrimoniais deles decorrentes são, estes sim, transacionáveis. Por exemplo, não se transaciona o direito dos alimentos, de natureza indisponível, malgrado se permita transação sobre seu importe ou sobre valores já vencidos. Da mesma forma, são intransigíveis os direitos da personalidade (CC 11), embora não o sejam os reflexos patrimoniais deles oriundos, como no caso da exploração da imagem, da voz ou do nome de alguém.

O direito em si é que, nesses casos, é indisponível. Da mesma forma que nos direitos de família chamados puros, também não cabe transação sobre o estado ou capacidade das pessoas, sobre bens fora do comércio, sempre porque, a rigor, atinentes a direitos indisponíveis às partes, destarte sobre os quais elas não podem efetivar concessões recíprocas.

Lembra, porém, Rodolfo de Camargo Mancuso que se vai erigindo tendência de mitigar esse requisito da transação, exemplificando com os termos de ajustamento de conduta, firmados pelo Ministério Público, na forma da Lei n. 7.347/85, acerca de interesses metaindividuais, além dos acordos firmados pela Administração Pública, favoráveis ao interesse público, ao que colaciona inclusive aresto da Suprema Corte (RE n. 253.885/MG), outro sinal da orientação aludida (“A coisa julgada e sua recepção no Código Civil”, In: O Código Civil e sua interdisciplinaridade. Coord.: José Geraldo Barreto Filomeno; Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior; Renato Afonso Gonçalves. Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 283/303). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 865 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Iluminando Ricardo Fiuza, em princípio pode qualquer litígio terminar ou ser prevenido por meio de transação. Mas existem coisas que, por sua natureza e relações jurídicas, fogem à regra, não podendo ser objeto ou causa da transação. Assim, é ilícita e inadmissível a transação atinente a assuntos relativos a bem fora do comércio: ao estado e capacidade das pessoas; à legitimidade e dissolução do casamento; à guarda dos filhos; ao pátrio poder; à investigação de paternidade (RF. 110/68 e 136/130; RT. 622/73); a alimentos futuros, por serem irrenunciáveis, embora se possa transigir acerca do quantum (RT, 449/107). Em resumo, não pode haver transação sobre direitos indisponíveis. Este dispositivo é mera repetição do art. 1.035 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional, devendo ser dado mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 441 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No abrilhantamento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, os direitos sujeitos à transação são direitos disponíveis. O dispositivo não é correto. Direitos de caráter pessoal podem ser, igualmente, objeto de transação, como por exemplo, a que se refira ao direito de imagem, ao direito à voz e outras expressões da personalidade ordinariamente admitidas como objetos de contratos.

O que não se admite é a renúncia ou a alienação de tais reflexos da personalidade em caráter definitivo. Direitos de ordem pública de direito privado são indisponíveis, por definição. São de ordem pública, p. exe., os direitos relativos ao estado da pessoa e aqueles sobre os quais há proibições legais. Direitos de ordem pública de direito privado são objeto de transações. Como nos termos de ajustamento de conduta realizados pelo Ministério Público com base na Lei n. 7.347/85. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 09.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por temo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

Relembrando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, como já se disse no comentário ao CC 840, a transação pode ser feita para prevenir ou para extinguir litígios. E conforme seja ela, então, preventiva ou extintiva de litígios, exige a lei, no artigo em comento, determinada forma. Assim é que, se a transação visa a prevenir um litígio, deve sempre ser feita por escrito, mas de modo público ou particular consoante o regramento geral a respeito da matéria. Vale dizer, quando preventiva, a transação deverá ser entabulada por escritura pública nos casos em que o ordenamento assim o determinar, por exemplo, sempre que nela estiver envolvida a mutação de um direito real imobiliário, na exata forma do CC 108. Caso contrário, a transação poderá ser feita por instrumento particular, aí sem outra especial exigência.

Nesses casos de transação preventiva de litígios, não há nenhuma obrigatoriedade de homologação judicial, malgrado por vezes o permita a lei, como na hipótese do art. 57 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Mas o que importa é que não se impõe a necessidade de homologação alguma, a fim de que a transação surta seu regulares efeitos.

Já quando a transação é extintiva de litígios, i.é, quando se refira a direitos contestados em juízo, levados à demanda judicial, reclama a lei, no presente artigo, e aqui diversamente do que continha o Código Civil de 1916, que, se não efetivada a termo nos autos, seja efetuada por escritura pública. Veja-se então que, sempre que não se a consume a termo nos autos, hoje a transação, com a ressalva que adiante se fará acerca da petição conjunta das partes, deve ser elaborada por escritura pública, quando recair sobre direitos levados a litígio judicial. Porém, a rigor, a lei aparentemente não exige que essa transação efetuada a termo nos autos, aí sim, assinada pelos transigentes e homologada pelo juiz, como está no texto legal.

É bem de ver, todavia, que a homologação é o ato processual que empresta à transação o efeito da coisa julgada, resolvendo o processo de conhecimento com julgamento de mérito (CPC 487, antigo 269, III do CPC/1973), forjando título executivo judicial (CPC 515, antigo 475-N, III, do CPC/1973). Destarte, posto que levada a cabo extrajudicialmente, se lavrada por escritura pública, é só sua homologação que permitirá a formação de título judicial. Sem a homologação, permanecerá a transação extrajudicial surtindo seus efeitos civis, como negócio jurídico contratual que é.

Deve-se admitir, contudo, pese embora a exigência hoje de que a transação extintiva, quando extrajudicial, seja lavrada por escritura pública, que a petição das partes, portanto feita fora dos autos, seja a eles levada para homologação, de modo a subsumi-la ao conceito de termo nos autos. Trata-se, afinal, de peça do processo. Sem a necessidade, portanto, de subsequente lavratura de termo próprio de transação, a tanto valendo o petitório das partes, devidamente representadas, de resto por quem tenha poderes especiais para transigir. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 866 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na alusão de Ricardo Fiuza, a transação pode ser feita: a) por instrumento público, quando a lei assim o exigir, principalmente nos negócios solenes, v. ~, envolvendo primordialmente imóveis (dação em pagamento, hipoteca etc.); b) por instrumento particular, quando a lei assim o admitir, v.g., envolvendo bens móveis em geral (compra e venda de tapetes, quadros, objetos de arte etc.); e c) por escritura pública ou termo nos autos, quando recair sobre direitos em litígio. A transação, nesta hipótese, deve ser homologada judicialmente, segundo o CPC 487, antigo 269, III do CPC/1973).

Com as observações acima, esse dispositivo repete o art. 1.028 do Código Civil de 1916, com melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil. 2 ed. São Paulo, saraiva, 1999, p. 104 e ss.). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 441 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos moldes de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo determina as diversas formas a serem adotadas na realização da transação. Em regra, ela deve observar a forma exigida pela lei para o negócio jurídico nela consubstanciado. Assim, p. ex., se a transação versar sobre bem imóvel, deve ser realizada por escritura pública. Não se admite a transação oral nem a tácita: deve ser escrita. O dispositivo exige que a transação sobre direitos disputados em juízo se faça por escritura pública ou por termo nos autos sujeito à homologação judicial. O acordo escrito particular deve, portanto, ser reconhecido judicialmente para adquirir validade no caso de disputa judicial sobre algum dos interesses transacionados. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 09.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 837, 838, 839 - DA EXTINÇÃO DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 837, 838, 839

- DA EXTINÇÃO DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção III – Da Extinção da Fiança (art. 837 a 839) –

vargasdigitador.blogspot.com –

 digitadorvargas@outlook.com

Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente, inaugurando as hipóteses de extinção da fiança, mas sem exauri-las, como se pode constatar pela existência de causas exoneratórias já antes examinadas, fora da seção (v.g., CC 835 e 836), e a exemplo do que continha o seu correspondente no CC/1916, (art. 1.502), cuida das defesas, como tal compreendida a expressão exceção, que pode o fiador opor ao credor da dívida que tenha afiançado. E, de início, faculta a lei, por evidente, a oposição pelo fiador, diante do credor, de todas as exceções pessoais, i.é, das defesas atinentes ao vínculo de garantia que entre ambos se estabeleceu. Assim, por exemplo, pode o fiador opor ao credor tudo quanto se relacione com vício de vontade que acaso tenha ocorrido. Lembre-se, ainda, das questões de forma, de exoneração, de termo da fiança, conforme comentário aos CC 819 e 835, todas exceções pessoais oponíveis pelo fiador. Da mesma forma, as restrições específicas que tocam a algumas pessoas para a prestação de fiança (ver comentário ao CC 818). Sem contar os meios indiretos extintivos da própria obrigação fidejussória, como a novação, compensação ou remissão, que ao fiador se refiram.

Mas, além de todas essas exceções pessoais, também é lícito ao fiador opor ao credor qualquer exceção que, posto não pessoal, destarte ainda que deduzível pelo devedor principal, seja extintiva da obrigação. Importa, aqui, não olvidar que a fiança constitui obrigação acessória que, assim, não persiste se a obrigação principal se extingue.

Tem-se, nesse passo, o que em doutrina se convencionou chamar de extinção indireta da fiança. Abre-se, destarte, ao fiador, em primeiro lugar, a possibilidade de alegar, perante o credor, que a dívida principal foi paga pelo devedor. a propósito, porém, há duas ressalvas a serem feitas. Uma é a do pagamento parcial feito de uma dívida parcialmente garantido em relação ao total da dívida, resta saber se, no silêncio, considera-se paga a parte da dívida afiançada ou da dívida livre da fiança. Para Lauro Laertes de Oliveira a situação se resolve com a regra geral de imputação do pagamento sempre na dívida mais onerosa (CC 355, parte final), que considera ser aquela parte afiançada (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 83), decerto o que se faz em prejuízo do credor e da garantia que favorece seu crédito, razão até de defender, por exemplo, Carvalho Santos, a posição oposta (Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 488), mas desde que não se reconheça a prévia prerrogativa que tem o credor, inerte o devedor, de imputar, ele próprio, o pagamento.

A segunda ressalva diz respeito ás formas especiais de pagamento. Quanto ao pagamento por consignação, vale lembrar a regra contida no CC 339, segundo a qual, acolhida a demanda consignatória, ao devedor já não será dado levantar a prestação que depositou, mesmo que o credor o consinta, sem a anuência do fiador, sob pena de se ter esse último por exonerado. De idêntica forma se, mesmo antes do julgamento, credor e devedor ajustam o levantamento da coisa depositada por este, autor da ação. Quanto ao pagamento feito por terceiro, é de ver que, havida a sub-rogação (CC 346 e ss.), se preserva a responsabilidade do fiador, portanto a quem não se reconhecerá a possibilidade de se valer daquela quitação (CC 349). Já se houver pagamento por dação, a repristinação da obrigação pela evicção da coisa dada em pagamento, prevista no CC 359, não autoriza que se reconheça o restabelecimento da fiança (ver CC 838, III, infra).

Também a novação da dívida principal pode ser oposta pelo fiador ao credor. Conforme disposição do CC 366, a novação levada a cabo sem a anuência do fiador implica a sua exoneração. É idêntica a solução legal para quando haja transação entre credor e devedor sem a anuência do fiador (CC 844, § 1º). Quanto à compensação, outro dos meios indiretos de extinção da obrigação, o caso do fiador é justamente a exceção à regra da reciprocidade entre credor e devedor, de tal sorte que a um terceiro na relação creditícia, no caso o fiador, será dado recorrer a crédito do devedor afiançado contra o credor para opor, diante deste, a compensação (CC 371). A remissão concedida ao devedor afiançado igualmente aproveita ao fiador. Já a prescrição, embora não extinga a dívida principal, propriamente dita, prejudicando a pretensão respectiva, de coativa satisfação, tem-se entendido beneficiar o fiador, que pode, portanto, alega-la em seu favor (v.g., Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. XLIV, § 4.796, n. 7, p. 223; Oliveira, Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 85). Mas é bem de ver que a interrupção da prescrição operada contra o devedor principal prejudica o fiador (CC 204, § 3º).

Por fim, ressalva o dispositivo em comento que a incapacidade pessoal do devedor não pode ser alegada pelo fiador, em seu proveito, salvo no caso do mútuo, que, quando feito a menor, não pode ser reavido nem mesmo do garantidor fidejussório (ver CC 588, com as ressalvas do CC 589). A regra complementa aquela já contida no CC 824, em que a matéria foi já examinada, portanto a cujo comentário ora se remete o leitor. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 860-61 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Há um histórico na toada de Ricardo Fiuza que aponta a redação ser a mesma do projeto. O CC de 1916 traz um artigo correspondente, de n. 1.502, cuja redação é: “O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que compitam ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do art. 1.259”. O referido art. 1.259, por sua vez, refere-se ao mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver.

Na doutrina, o presente artigo enfoca um dos modos extintivos próprios da natureza da fiança. A fiança resulta extinta pela ocorrência de exceções pessoais ou extintivas, que excluem a responsabilidade do garante, salvo se advindas de incapacidade do garante, excepcionada a hipótese do mútuo feito a pessoa menor.

Exemplos de exceções pessoais são: a novação feita sem consenso do fiador com o devedor originário, a interrupção da prescrição produzida contra o principal devedor etc. Exemplos de exceções que extinguem a obrigação pagamento prescrição, nulidade da obrigação principal, dentre outras. (Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a fiança pode ser extinta em virtude de fato relativo a ela própria e, como é um contrato acessório, em regra, as causas que extinguem o contrato principal causam igualmente a extinção da fiança.

São causas de extinção da fiança: a) a anulação da obrigação principal ou da própria fiança. A fiança é, contudo, válida se a nulidade da obrigação principal decorre de incapacidade do devedor, menos no caso de mútuo feito a menor, quando, apesar da nulidade da obrigação principal, a fiança será válida (CC 824); b) a extinção da obrigação principal pelo pagamento, dação em pagamento, remissão, transação, novação, compensação, confusão etc.; c) a confusão entre credor e fiador; d) a compensação, isto é, quando o fiador torna-se credor do credor; e) distrato; f) término do prazo na fiança por prazo determinado; g) morte do fiador ou do afiançado; h) exoneração do fiador em casos de: h.1) renúncia do fiador na fiança por prazo indeterminado. O fiador continua responsável por 60 dias após a notificação (CC 835); h.2) moratória dada ao devedor (CC 838, I); h.3) impossibilidade de sub-rogação nos direitos do credor (CC 838, II); h.4) aceitação de dação em pagamento (CC 838, III); h.5) se, por negligência do credor, os bens livres do devedor não forem executados (CC 839) e h.6) na locação de imóveis, denúncia do fiador, quando da prorrogação do contrato por prazo indeterminado. O fiador continua a responder pelas obrigações pelo prazo de 120 dias. O locador pode notificar o locatário para que apresente fiador no prazo de 30 dias sob pena de rescisão da locação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perde-lo por evicção.

No luzir de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o Código, no artigo em comento, trata de hipóteses em que, agora, por atos de iniciativa do credor, fica o fiador, ainda que solidário (ver CC 828), exonerado da obrigação fidejussória. No primeiro inciso, determina a lei que, concedida pelo credor moratória ao devedor, sem o consentimento do fiador, dá-se a sua exoneração, ficando ele desobrigado pela fiança prestada.

A moratória, propriamente, é a concessão de prazo suplementar para que o devedor cumpra sua obrigação. Para grande parte da doutrina, essa hipótese legal deve ser entendida, verdadeiramente, como uma novação. É certo que, havida a novação, sem a aquiescência do fiador, extinta estará a fiança, tanto quanto ela se extingue se havida a transação (CC 844, § 1º). Como ainda vale lembrar, o que é muito frequente em contratos de locação, e o que já se mencionou no comentário ao CC 819, também não responde o fiador, aí mesmo que sem a extinção da fiança, por reajustes convencionados a que não tenha anuído (Súmula n. 214 do STJ).

Bem de ver, porém, que, se com a novação se extingue a originária obrigação, crê-se ter-se exigido menos no preceito em exame. Foi pretensão do legislador figurar caso em que, mesmo sem aquela indireta extinção, persista a dívida, todavia com novo e dilargado prazo para pagamento, o que coloca em risco a situação do fiador, com a eventual insolvência do devedor, já reconhecidamente inapto a pagar no prazo, daí que se exigindo a respectiva anuência do garantidor, sob pena de extinção da fiança. Não se deve confundir essa situação de formal alargamento de termo final de cumprimento da obrigação com mera inércia ou demora do credor em cobrar seu crédito. Nesse caso o sistema disponibiliza ao fiador a medida do CC 834, sempre ao mesmo fundamento de preservação das circunstancias de concessão da garantia. Também não se confunde com a moratória a mera suspensão de ação acaso já em curso, se afinal não implicar acordo para prorrogação de prazo da dívida.

O segundo inciso do artigo presente versa sobre o prejuízo que, por ato doo credor, possa o fiador ter experimentado na sub-rogação que o favorece, mercê da regra contida no CC 831, sempre quando pague o débito afiançado. Trata-se de terceiro juridicamente interessado no pagamento que, ao fazê-lo, se sub-roga nos direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor, que lhe são transferidos, como se contém no CC 349. Pois sempre que de alguma maneira, por ato do credor, essa sub-rogação se prejudicar, extingue-se a fiança. Pense-se, por exemplo, em crédito garantido por penhor cujo objeto o credor deixa perecer. Ou na sua inércia em registrar hipoteca, permitindo, com isso, a alienação, pelo devedor, do imóvel hipotecado. Todas hipóteses em que, por fato atribuível ao credor, o fiador vê frustrada a sub-rogação decorrente do pagamento que fez da dívida afiançada.

Por último, e tal como já se deduziu no comentário ao artigo antecedente, extingue-se a fiança se o credor aceita dação em pagamento de seu crédito, mesmo que venha a perder, por evicção, o respectivo objeto, o que restabelece a obrigação primitiva mas, como está no inciso último, em exame, não repristina a fiança, permanecendo desobrigado o fiador. A ideia, malgrado por alguns criticada, é a de que, afinal, acedeu o credor ao recebimento de uma forma de pagamento cujo risco não garantiu o fiador, por isso que exonerado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 862 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No pontuar de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida das causas em que, mesmo solidário com o obrigado principal liberar-se-á o fiador de sua obrigação acessória. A moratória que o credor, sem o seu assentimento, concede ao devedor. O fato de o credor que torne impossível a sub-rogação do fiador em seus acessórios opor evicção, são causas extintivas da fiança por liberação do fiador. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo enumera as causas de exoneração do fiador antes do término da fiança. A fiança não admite interpretação extensiva (CC 819). A vinculação do fiador ao cumprimento das obrigações assumidas pelo afiançado depende da manutenção das condições iniciais do contrato, pois não se obriga por mais ou por condições diferentes, ainda que mais favoráveis ao afiançado. Para que o fiador seja mantido vinculado ao cumprimento das obrigações, deve anuir expressamente às alterações que as partes pretendam introduzir nas condições iniciais do contrato.

Desse modo, a moratória que o credor concede ao devedor modifica o prazo em que a obrigação deve ser cumprida; se o credor libera o devedor de alguma outra garantia que tenha recebido do devedor, impede que o fiador possa se sub-rogar na mesma garantia, caso venha a adimplir a obrigação; se o credor aceita do devedor dação em pagamento, altera-se o objeto da prestação. Todas essas alterações acarretam, ipso facto, a exoneração do fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

Segundo parecer de Claudio Luiz Bueno de Godoy, estabelece o Código, no presente artigo, outra causa de extinção da fiança, por conduta imputável ao credor, móvel, afinal, do agravamento da situação jurídica do fiador, por isso que então exonerado. A hipótese é a do fiador que, invocando em seu favor benefício de ordem, nomeia bens livres e desembaraçados do devedor, na exata forma do que está contido no CC 827, e parágrafo, o que, porém, se prejudica pela inércia do credor, sem justa causa, em promover o regular andamento da demanda satisfativa, sobrevindo, nesse meio tempo, a insolvência do devedor. ou seja, por fato injustificável, atribuível ao credor, frustra-se, a constrição de bens do devedor, indicados pelo fiador e comprovadamente suficientes, à época em que nomeados, para solução da dívida afiançada.

A ideia fundamental, destarte, é que o retardo do credor obviou a regular penhora de bens do devedor, livres, desembaraçados e suficientes, quando nomeados pelo fiador. Ou, de qualquer forma, tem-se hipótese em que, por incúria do credor, operou-se uma piora, em virtude da superveniente insolvência do devedor, na situação do fiador que, regularmente, havia cumprido o ônus que lhe impunha o parágrafo único do CC 827, providência, todavia, enfim frustrada por conduta do credor. É certo que a disposição do artigo não exclui a prerrogativa que, havendo retardo do credor na demanda de cobrança, se defere ao fiador de promover-lhe o andamento, conforme está no CC 834, o que, por evidente, todavia não encerra uma imposição, mas mera faculdade. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 863 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina de Ricardo Fiuza, em exercendo o fiador o benefício de ordem, na forma do parágrafo único do CC 821, com a indicação dos bens do devedor principal, a circunstância de operar-se atraso na execução com a superveniente insolvência do devedor e executado tem a aptidão legal de exonerar uma vez provando este que a nomeação feita dos bens do devedor ao tempo da penhora era eficaz suficiente para garantir o juízo da execução e, em consequência satisfazer o débito a ele afiançado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 440 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 No saber de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a demora do credor em executar o devedor pode causar alteração relevante nas condições do contrato se, conforme prevê o dispositivo, o devedor cair em insolvência. Exonera-se o fiador de sua responsabilidade mediante a prova de que o devedor possuía bens suficientes para o pagamento da dívida no momento em que ocorrer a penhora de bens do fiador.

Melhor solução seria a de se permitir a exoneração do fiador uma vez que este provasse que o devedor era solvente quando do vencimento da obrigação, pois, tomando como marco temporal o momento da penhora, permite a regra que o credor demore-se no ajuizamento da ação de cobrança contra o devedor, com possível prejuízo para o fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 06.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).