Direito Civil Comentado - Art. 950, 951, 952 - continua - Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 950, 951, 952 - continua

Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

(Art. 233 ao 965) - Título IX – Da Responsabilidade Civil

(Art. 944 a 954) Capítulo II – Da Indenização

– vargasdigitador.blogspot.com

– digitadorvargas@outlook.com

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Na visão de Cláudio Luiz Bueno De Godoy, o caput do artigo em comento reproduz a regra do anterior art. 1.539 e trata da reparação de danos consistentes na inabilitação ou redução da capacidade laborativa da vítima, portanto com diversa pertinência em relação ao preceito do CC 949, que versa sobre lesão corporal que não seja causa de incapacidade ao trabalho. De qualquer forma, em grande medida está superada a discussão que havia sobre a inacumulabilidade dos arts. 1.538 e 1.539 do CC/1916, porquanto não reproduzidos os §§ 1º e 2º daquele primeiro dispositivo e porque, afinal, sempre é cumulável o dano moral ao material, consoante exsurge da CF/1988 (art. 5º, V e X), e, mais, como se pretende explicitar em nova redação de parágrafos acrescidos ao CC950, por força do Projeto de Lei n. 276/2007, de reforma da legislação presente. Por essa modificação, a denotar, mesmo superada, uma tendência, tenciona-se assentar reparável o dano moral resultante da ofensa que acarreta defeito físico permanente ou durável, inclusive, frise-se, mesmo que sem incapacitação ou depreciação laborativa, da mesma forma que se queria determinar o agravamento das suas consequências se, havendo defeito físico, além de permanente e durável, ele fosse aparente. Serve, ademais, aí sim, a ressalva final do CC 949 à indenização de “qualquer outro prejuízo” que a vítima de lesão corporal demonstre haver experimentado.

Mas, prevê-se, no caso do CC 950, indenização que, além das despesas de tratamento e do que o ofendido houver deixado de auferir até o final da convalescença, compreende uma pensão atinente à importância do trabalho ao qual está inabilitada a vítima ou em razão do qual teve sua capacidade depreciada. Ou seja, é a incapacidade laborativa total ou parcial resultante da ofensa sofrida, que será apurada de acordo com perícia, também mercê da qual se identificará, conforme a hipótese, o grau da redução da aptidão para o trabalho. E como a reparação é de dano consubstanciado na inabilitação laboral, nada se paga, sob o título presente, destarte sem prejuízo de outros danos materiais, se a vítima ao tempo do evento já estava incapacitada ao trabalho.

O cálculo da pensão deve tomar por base a remuneração auferida pelo ofendido. Se não houver renda determinada, ou se se exercia atividade doméstica, o cálculo se faz de acordo com o salário-mínimo. Mesmo aos menores se vem reconhecendo a indenização presente, ainda que não trabalhem, se a lesão prejudica o exercício de qualquer profissão. A perda da capacidade de produzir renda é, de fato, um dano certo. E, aqui, de novo, utilizando-se o salário-mínimo como critério.

Alguma discussão se coloca quando a vítima, apesar de inabilitada completamente à profissão ou ocupação remunerada a que se dedicava, não fica impedida de exercer outra atividade. O princípio, ao que se entende, é que, nessas hipóteses, a indenização deverá ser integral, salvo caso específico em que se demonstre que o ofendido acabou encontrando outro trabalho, que exerce normalmente sem maior esforço ou sacrifício de qualquer ordem, portanto sem que seja suficiente, à redução da pensão, a mera conjectura sobre a possibilidade de desempenho de outra ocupação.

A pensão paga no caso do preceito em comento é vitalícia e traz ínsita a cláusula rebus, a propósito remetendo-se o leitor ao comentário do CC 948, de toda maneira aqui se acrescendo a hipótese de eventual agravamento das lesões sofridas, o que deve ensejar revisão da indenização.

Por fim, o parágrafo único instituiu a possibilidade de o pagamento da indenização arbitrada se dar de uma só vez, de resto na esteira, veja-se, de jurisprudência formada inclusive na hipótese de pensão devida por homicídio, já daí porque não se entende que se deva limitar a previsão aos casos de pensão por inabilitação por trabalho. Ao revés, será nessa hipótese inclusive que mais sobressaltará a dificuldade de se arbitrar a indenização e de se fazer a execução de uma só se, afinal, e ao contrário da previsão do CC 948, a pensão é vitalícia, sugerindo Carlos Roberto Gonçalves que o cálculo se faça pelo tempo de vida provável da vítima (Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo, Saraiva, 2003, v XXI, p. 547), mas restando então o problema da sobrevida do ofendido e da eventual possibilidade de suplementação do valor ressarcitório. Melhor é considerar que a opção pelo pagamento de uma só vez exclua a possibilidade de postular complementação pelo tempo que a vítima vier a viver a mais do que a idade provável tomada para cálculo da indenização, como também se exclui qualquer crédito do ofensor pelo tempo que o ofendido viva a menos que o período tomado para cálculo da reparação paga de uma só vez. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 960-961 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na interpretação de Ricardo Fiuza, este dispositivo trata de ofensa à integridade física que acarreta defeito que impossibilite ou diminua a capacidade de trabalho da vítima, estabelecendo indenização pelos danos materiais: despesas de tratamento, lucros cessantes até o fim da convalescença e pensão correspondente à importância do trabalho pra que se inabilitou ou da depreciação sofrida.

Desse modo, este artigo não faz referencia aos danos morais e estéticos, sendo que, com a eliminação da norma constante do § 1º do art. 1.538 do Código Civil de 1916, no CC 949 deste Código, que se referia ao aleijão ou deformidade permanente, essa omissão é de suma gravidade e precisa ser suprida.

A ofensa à integridade física da pessoa pode ou não gerar deformidade permanente. Para que a deformidade seja permanente, deve ser irreparável ou de difícil ou longínqua reparabilidade (v. Yussef Said Cahali, Dano moral, 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 208 e 209). A deformidade permanente pode ou não ser aparente. Se não houver deformidade permanente poderá acarretar dano material – despesas de tratamento e lucros cessantes – e moral – ofensa à honra, resultante do motivo ou da natureza injuriosa da agressão. Se houver deformidade permanente poderá acarretar dano material – despesas de tratamento, lucros cessantes e incapacidade ou diminuição da atividade laborativa – e moral – ofensa à honra e à integridade física. Se a deformidade permanente for aparente poderá acarretar dano material – despesas de tratamento, lucros cessantes e incapacidade ou diminuição da atividade laborativa – e moral pelo comprometimento estético.

Dano estético é definido por Teresa Ancona Lopez como a “modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma dor moral” (O dano estético: responsabilidade civil, 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 38).

No entanto, o dano estético não se constitui em categoria de dano diferenciada do dano moral (v. Teresa Ancona Lopez, O dano estético: responsabilidade civil, cit., p. 16 e 17; e Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade civil do médico, 3ª ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 1998, p. 93-5.

Dano moral é aquele que atinge um direito da personalidade do lesado. A origem do dano estético reside na ofensa à integridade física. Assim, por esse critério não há como distingui-lo do dano moral, que é aquele que atinge um direito da personalidade. Quanto à caracterização do dano moral por seus efeitos, refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo, intelectual ou social da personalidade do lesado. Recordando a utilíssima distinção feita pelos irmãos Mazeaud: os danos morais podem ser divididos em duas categorias: 1º) os que afetam a “parte social do patrimônio moral” (ofensa à consideração social, que podem sofrer as pessoas naturais e jurídicas); e 2º) os que atingem a “parte afetiva do patrimônio moral”, alcançando o indivíduo em suas afeições (dor sentimental, que somente as pessoas naturais podem sofrer) (Henri e Leon Mazeaud. Traité théorique et pratique de la responsabilité civil delictueile encontractuelle, 4ª ed. Paris, Sirey, 1947, t. I, p. 319).

Quanto à constatação dos efeitos do dano estético, atinge ao mesmo tempo duas esferas da personalidade do lesado: esfera sentimental ou afetiva e esfera social da personalidade do lesado. Desse modo, também por esse critério trata-se de dano moral. No entanto, é aí que reside o agravamento das consequências do dano estético: atinge, concomitantemente, dois aspectos da personalidade do lesado, já que causa dor moral, sentimento negativo, de caráter interno, e também atinge o indivíduo socialmente, já que sua aparência física é alterada, é o aspecto exterior da personalidade do lesado que é atingido. O dano estético, pela transformação física, geral, ao mesmo tempo, sofrimento interior e dano à consideração social do indivíduo.

É evidente que a pensão equivalente à inabilitação ao trabalho ou diminuição da capacidade laborativa, prevista neste artigo, tem caráter indenizatório do dano material. Não prevê o dispositivo a reparação dos danos morais oriundos de ofensa que acarrete defeito físico permanente e durável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 492-93, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em comunhão com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o valor da pensão deverá ser apurado conforme perícia técnica a ser realizada no curso do processo. Se, antes do acidente, a vítima já era inabilitada ao trabalho, nenhuma indenização a esse título será devida, sem prejuízo da concessão de eventual dano moral. Para as pessoas que não trabalhavam, não tinham renda fixa ou mesmo a menores, tem-se tomado com base para a pensão o valor do salário mínimo. A pensão, a despeito de vitalícia, poderá ter seu valor alterado, caso se alterem as condições da vítima.

O pagamento da indenização integral em só uma parcela é feita com base na expectativa de vida da vítima (vide comentários ao CC 948), o que traz consigo o problema de eventual sobrevida daquela para além do período que foi estimado. Como mostrado acima, na primeira parte do artigo em comento, Godoy defende que, em casos tais, exclua-se esse valor adicional da indenização, tal qual não se considera a hipótese de que a vítima tenha de devolver quaisquer valores em decorrência de falecimento anterior à idade estimada (Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. Comentário ao artigo 950 do Código Civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil Comentado, Barueri: Manole, 2015.).

“Enunciado CEJ n. 381. O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Conforme aponta Godoy, trata o artigo presente da responsabilidade por homicídio ou lesão corporal, só que afeta a quem desempenhe atividade profissional, segundo o CC/1916 médica, farmacêutica ou ortodôntica (art. 1.545), redação agora ampliada para abarcar qualquer profissional de saúde que, com sua conduta, provoque dano ao paciente, como está na lei. A bem dizer, o dispositivo mais se ocupa de explicitar que as mesmas verbas indenizatórias contempladas pelos CC 948 a 950 são também aplicáveis aos casos de homicídio ou lesão causados no desempenho de atividade de atendimento à saúde. Nem precisaria afirma-lo. E, mais, quando alude à imprudência, negligencia ou imperícia, pode criar alguma perplexidade diante da responsabilidade objetiva de empresas prestadoras de serviços ligados à área da saúde, nos termos da legislação do consumidor.

Destarte, o CC 951 deve ser interpretado em consonância com a Lei n. 8.078/90, com sua previsão de responsabilidade subjetiva, é certo, para os profissionais liberais (art. 14, § 4º), mas por atuação pessoal, ressalvando-se a responsabilidade sem culpa para os fornecedores pessoas jurídicas, nos termos da mesma normatização.

No mais, vale remissão, ainda, no que toca a esses profissionais liberais que exercem atividade indutiva de especial risco, à ressalva que já se fez no comentário ao CC 927, parágrafo único, no mesmo sentido, para esses casos específicos da regra no preceito em tela disposta. É ao que se remete o leitor. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 961-962 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na analogia de Ricardo Fiuza, enquanto o art. 1.545 do CC/1916 referia a responsabilidade civil dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas que, por imprudência, negligência ou imperícia, causem a morte, inabilitação de servir ou ferimento ao paciente, o artigo em análise torna mais amplo o dispositivo, de modo a abranger todas as pessoas que em sua atividade profissional, com culpa em sentido estrito, causem dano ao paciente.

A responsabilidade civil de que trata este artigo é contratual. No campo contratual a classificação das obrigações de meio e de resultado direciona a prova da culpa: nas obrigações de meio cabe ao credor provar ao devedor (obrigou-se a empregar todos os meios e esforços para a consecução de um objetivo e não a alcançar certa finalidade), e nas obrigações de resultado presume-se a culpa do devedor (não alcançou a finalidade a que se obrigou) (v. Teresa Ancona Lopez. O dano estético, 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 53-5).

As pessoas que atuam profissionalmente na área da saúde assumem obrigações, via de regra, de meio. Desse modo, a responsabilidade é subjetiva, porque, se a obrigação é de meio e não de resultado, deve a vítima ou lesado provar que o profissional não se utilizou de todos os meios a seu alcance para obter o direito à indenização. É preciso provar a culpa, ou seja, a atitude negligente, imprudente ou imperita do lesante, na utilização dos meios adequados para a cura ou o tratamento do paciente (v. Teresa Ancona Lopez, Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade civil, coord. Yussef Said Cahali, 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 1988, p. 319-21).

No entanto, há obrigações assumidas na área da saúde que são de resultado: na cirurgia plástica de caráter estético e eletiva (embelezadora e não coactiva), nos exames laboratoriais, nos cuidados necessários a que o paciente não contraia infecção (infecção hospitalar). Nesses casos, a obrigação assumida é de alcançar a finalidade almejada. Aqui, basta a prova de que não foi alcançado o resultado. Somente nestes casos, de obrigação de resultado, tem aplicação a presunção da culpa, cabendo ao profissional provar a inexistência de culpa ou que o dano decorreu de caso fortuito ou força maior (v. na doutrina: Teresa Ancona Lopez, Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade civil, cit.; e Rui Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 287-303; na jurisprudência: RT, 554/234. 556/191, 566/192, 638/89, 713/125. 718/270; RJTJSP, 157/105; RSTJ, 33/555). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 494, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o artigo em questão, ontologicamente, relaciona-se, principalmente, mas não exclusivamente, a profissionais da área da saúde – seu artigo correspondente no Diploma anterior (CC 1916, art. 1.545) fazia referência a médicos, farmacêuticos e ortodontistas. A responsabilidade aquiliana prevista no dispositivo em questão aplica-se apenas a profissionais liberais, contratados pela vítima em função de vínculo pessoal e de confiança com o profissional. Nos casos em que a contratação dos serviços se dá por meio de sociedade de profissionais liberais, em que inexiste a relação de pessoalidade, aplica-se a responsabilidade objetiva pela prestação de serviços prevista no Código de Defesa do Consumidor. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

No instituto de Cláudio Luiz Bueno De Godoy, a norma em comento procurou concentrar em seus termos as disposições relativas às consequências indenizatórias da prática de ato de apropriação de coisa alheia, móvel ou imóvel, o que, antes, no CC/1916, se fazia em três artigos (arts. 1.541 a 1.543) e, de resto, conforme já se contém no CPC 555 atual.

No caput, primeira parte, reproduz-se a regra do anterior art. 1.541, prevendo-se que, havida usurpação ou esbulho, se deve procurar a restituição in natura, sem prejuízo da indenização por eventual deterioração da coisa (danos emergentes), e, agora, o que constitui inovação que supera discussão que a respeito se travava, também por lucros cessantes, como, no exemplo de Sílvio Rodrigues (Direito civil, 19 ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. IV, p. 246), quando alguém fica privado de imóvel destinado à renda.

Na sua segunda parte, o artigo consagra a reparação substitutiva em pecúnia, para quando não mais haja a possibilidade de restituição, o que não deve excluir suplemento indenizatório, da mesma forma provados não só outros danos emergentes como, também, lucros cessantes. O cálculo do equivalente da coisa em dinheiro se faz na forma do parágrafo único do CC 952, que, de seu turno, repete a regra do art. 1.543 do CC/1916. E, a propósito, estabelece-se, como no Código anterior, que, à estimativa do preço ordinário da coisa, se venha a avaliar e se acresça o chamado preço de afeição, conforme o caso. Trata-se de evidente hipótese de dano moral, em tese devido, segundo se crê, não só no caso de se inviabilizar a restituição da coisa, como também quando seu titular fique dela privado, posto que por certo tempo e ainda que outro seja o importe compensatório. Nem se considera que a fixação necessariamente precise ser feita, como sempre se defendeu, com um plus percentual ao preço de restituição, assim sem possibilidade de que o dano moral supere a importância da indenização material a ressarcir, a respeito estabelecendo a parte final do parágrafo em comento uma ressalva à reparação do prejuízo moral que a Constituição garantiu integral, sem nenhuma limitação, tanto mais quando se constata cuidar-se de agravo a direito da personalidade, fundado na dignidade humana, princípio fundamental da República, destarte cuja preservação se exige, sempre de forma completa, conforme se tornará a examinar no comentário ao artigo seguinte.

Por fim, o CC/2002 não reiterou a regra do art. 1.542 do diploma anterior, que impunha a restituição mesmo que por terceiro que detivesse a coisa, mas mediante indenização devida por quem tivesse desapossado o ofendido. Em primeiro lugar, tinha-se mesmo dispositivo mal alocado, eis que concernente à controvertida questão da possibilidade de ação possessória diante de terceiro que eventualmente esteja de boa-fé, perante quem, para alguns, somente é cabível reivindicação, de toda sorte a propósito remetendo-se o leitor ao comentário do CC 1.212 atual. Em segundo, a previsão de indenização pelo desapossador e não por terceiro de boa-fé – mesmo que sujeito à restituição, alhures discutindo-se, como se disse, se só na via reivindicatória ou também possessória -, como se o defende, por exemplo, Carlos roberto Gonçalves, conclusão a seu ver, inclusive inferível do preceito dos CC 1.220 e 1.221 (Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo, Saraiva, 2002, v. XXI, p. 551), não exige dispositivo próprio e deve seguir as regras gerais sobre a responsabilidade civil. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 962-963 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, há duas formas de reparação de danos: reparação natural ou específica, com a entrega do próprio objeto, e reparação pecuniária ou indenizatória, em que é paga uma importância em dinheiro.

Em princípio, a reparação deve ocorrer in natura, ou seja, deve haver a restauração da situação alterada pelo dano, de modo que a indenização pecuniária é subsidiária. No entanto, em face das dificuldades inerentes à reparação natural, a reparação pecuniária ou indenizatória é a mais comum.

Na avaliação do dano material, o prejuízo é quantificado por meio de comparação entre o estado atual do patrimônio e sua situação se o dano não tivesse ocorrido. Aplica-se a chamada “teoria da diferença”, na qual há a apuração da diferença entre a situação real do patrimônio do lesado e a situação hipotética desse patrimônio se o dano não tivesse ocorrido, e a compensação das vantagens perdidas, devida sempre que o evento danoso tenha produzido ao lesado não apenas danos efetivos, mas, também, perda de lucros (Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, 7ª ed. Coimbra, Almedina, 1998, p. 687-9).

Em suma, na indenização do dano material busca-se a reposição do patrimônio do ofendido, de modo a recompor-se a situação ideal em que se encontraria se tivesse inexistido o ilícito.

O parágrafo único deste dispositivo estabelece a indenizabilidade do dano moral por ofensa a um bem material, quando este não mais existe. O dano pode ser identificado como moral ou material de acordo com dois critérios básicos: 1) a verificação da origem do dano, relacionada ao bem violado e respectiva natureza; e 2) a constatação dos efeitos do dano, referente à natureza das consequências ou dos reflexos produzidos na esfera Jurídica violada. De acordo com o segundo critério, o dano material tem como efeito um prejuízo econômico ou pecuniário, mensurável por cálculos e o dano moral refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 495, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o artigo está em linha com o disposto no artigo 955 do CPC.

A indenização pela afeição refere-se, em realidade, à hipótese de dano moral e que, por se fundar em direito da personalidade, não deverá, conforme defende Godoy, ter o valor de indenização limitado pelo valor do dano material. (Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. Comentário ao artigo 952 do Código Civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil Comentado, Barueri, Manole, 2015. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 947, 948, 949 - continua Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 947, 948, 949 - continua

Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

(Art. 233 ao 965) - Título IX – Da Responsabilidade Civil

(Art. 944 a 954) Capítulo II – Da Indenização

– vargasdigitador.blogspot.com

– digitadorvargas@outlook.com

Art. 947. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.

Segundo Cláudio Luiz Bueno De Godoy, o dispositivo, como já o fazia o CC anterior, assenta o caráter subsidiário, substitutivo e sub-rogatório que tem a indenização pecuniária. Ou seja, sempre que, por qualquer motivo, não for possível a reparação do prejuízo causado com a exata volta ao status quo ante, a chamada reparação in natura ou em espécie, terá cabimento a indenização pecuniária, com função assim substitutiva. Ou, como hoje se sustenta, a resposta em pecúnia, e mediante o agravamento de seu valor, pode ainda sê-lo à provocação do que Antônio Junqueira de Azevedo denomina de dano social, ou seja, um dano que, a par do reflexo individual, atinge também toda a sociedade, determina, no seu dizer, um rebaixamento imediato do nível de vida da população, particularmente quando o ofensor desatenda, de modo grave, uma obrigação de segurança ou ostente comportamento exemplar negativo (“Por uma nova categoria da responsabilidade civil: o dano social”. O Código Civil e sua interdisciplinaridade, Coords. José Geraldo Brito Filomeno; Luiz Guilherme da costa Wagner Júnior; Renato Afonso Gonçalves. Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 374-6).

É certo que a ideia fundamental do sistema está, no campo da responsabilidade civil, na restauração do estado de coisas afetado com o ilícito. Pense-se, por exemplo, nos danos ambientais, como lembra Carlos Roberto Gonçalves (Comentários ao Código Civil, coord. Antonio Junqueira de Azevedo. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XXI, p. 527), ou mesmo nos danos paisagísticos ou ao patrimônio histórico, em que se prevê, sendo possível, a restauração de quanto foi degradado. Mesmo nos casos de danos individuais, procura-se a reparação em espécie, como nas lesões pessoais ou estéticas. De toda sorte, sempre que for impossível ou insuficiente à restauração do status quo ante a reparação em espécie, terá lugar a fixação da indenização pecuniária, em moeda corrente, a de curso legal e forçado no país, malgrado a ausência, no novo dispositivo, da ressalva final que continha seu artigo correspondente, no CC/1916.

No tocante ao dano moral, e ainda se ressinta a respectiva indenização de natureza e função reparatórias, servindo, antes, à compensação da vítima e desestímulo ao ofensor (v. comentário ao CC 944), também se tem defendido a necessidade de procurar, em resposta à sua ocorrência, ao agravo perpetrado, fórmulas ou medidas não pecuniárias, como os exemplos, hauridos da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), da publicação de sentença que a respeito da ofensa se prolate ou mesmo o do direito de resposta. Pense-se, ainda, em eventuais retratações públicas. Trata-se, segundo a arguta observação de Anderson Shreiber (Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo, Atlas, 2007, p. 187-90), de um lado, de desestimular demandas animadas por simples cupidez, que o autor chama de “demandas frívolas”, e, de outro, valorizar os interesses extrapatrimoniais, evitando-se, nas suas palavras, a “mercantilização das relações existenciais”. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 954-955 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na explanação de Ricardo Fiuza, em princípio a reparação deve ocorrer in natura, com a reposição das coisas ao estado anterior, de modo que, segundo o Código Civil atual e o anterior, a indenização pecuniária é subsidiária.

No entanto, a reparação indenizatória ou pecuniária é mais comum, em face das dificuldades inerentes à reparação natural e, especialmente, ao não-restabelecimento por esta da situação anterior, como por exemplo na retratação em caso de ofensa à honra ou a direito moral do autor, a qual, via de regra, não restaura o estado anterior, devendo ser fixada uma indenização pecuniária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 489, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a regra do dispositivo segue o regramento geral do Código de que a pecúnia se sub-roga no lugar da obrigação toda vez que não houver a possibilidade de que aquela seja cumprida in natura. Não obstante, há que se ter em mente que a ideia central do sistema funda-se, essencialmente, na restauração do status quo ante, especialmente quando se tratar de danos ambientais, históricos, paisagísticos etc. Nessas ocasiões, também poderá haver a complementação pecuniária quando a recuperação integral for impossível ou insuficiente.

Godoy destaca que “no tocante ao dano moral, e ainda se ressinta a respectiva indenização de natureza e função reparatórias, servindo, antes, à compensação da vítima e desestímulo ao ofensor (...), também se tem defendido a necessidade de procurar, em resposta à sua ocorrência ao agravo perpetrado, fórmulas ou medidas não pecuniárias, como os exemplos, hauridos da Lei da Imprensa (Lei n. 5.250/67) – a despeito de que, recentemente, assentada não recepcionada pela Suprema Corte (ADPF n. 130/DF, j. 30.4.2009) -, da publicação de sentença que a respeito da ofensa se prolate ou mesmo o do direito de resposta. Pense-se, ainda, em eventuais retratações públicas” (Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. Comentário ao artigo 947 do Código Civil. In Peluso, Cesar (coord.). Código Civil Comentado, Barueri, Manole. 2015. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

No entender de Godoy, o artigo repete, quase que integralmente, o dispositivo do art. 1.537 do CC/1916, que previa a indenização em caso de homicídio com o pagamento das verbas nele elencadas. Bem de ver, porém, que já sob a égide da anterior normatização vinha-se entendendo que a enumeração referida não se continha em lindes exaustivos, por isso que não excluía a reparação de outros danos que viessem a ser demonstrados, mesmo o moral. Pois nesse sentido, por emenda senatorial, acrescentou-se, ao final da cabeça do artigo em comento, a ressalva de que as verbas indenizatórias lá previstas não afastam outras reparações, incluindo a moral.

No inciso I, estabelece-se a obrigação ressarcitória de despesas experimentadas no tratamento da vítima, com seu funeral e luto da família. É evidente que a recomposição se faz diante de quem tenha efetivado as mesmas despesas. Mas alguma controvérsia sempre houve com a significação da expressão luto da família, ora entendendo-se pertinente a despesa além daquelas do funeral, como aquisição de jazigo ou construção de mausoléu, e aqui, conforme acentua Carlos Roberto Gonçalves, desde que provado que a família tinha meios para tanto, sob pena de indevido enriquecimento (Comentários ao Código Civil, coord. Antonio Junqueira de Azevedo. São Paulo, Saraiva, 2003, v; XXI, p. 530), ora considerando tratar-se de verdadeira indenização moral. A discussão hoje perde relevo, uma por se ter garantido, já no CC 186, e de maneira genérica, de resto na esteira do art. 5º, V, da CF/1988, a indenização moral, e outra porque, pelo preceito, qualquer dano poderá ser reparado.

Já o inciso II consagra a hipótese típica de dano indireto, reflexo ou por ricochete, vale dizer, uma repercussão do dano diretamente experimentado por alguém na esfera de outrem, o lesado indireto ou reflexo. E isso quer sob o ponto de vista material, quer sob o moral. Pelo primeiro, garante-se a prestação de alimentos, pagos pelo responsável a quem a vítima direta os devia. Há de tomar a expressão alimentos, porém, de forma meramente indicativa, eis que todo e qualquer dano é indenizável. Da mesma forma, mas não sem discussão, tem-se que não se devem considerar credores de alimentos, nos termos do preceito, apenas aqueles sujeitos dos alimentos legais, decorrentes de casamento, união estável e parentesco. Qualquer dependente econômico pode postular, em tese, a reparação. Problema mais séria, a rigor, está nos casos em que esse dependente já não recebesse auxílio do de cujus, na verdade tendo sido privado de potencial ajuda de que viesse a necessitar. Caio Mário lembra, a propósito, a tese da perda de uma chance por um possível socorro, ou seja, a verificação sobre se, com a morte, alguém perdeu séria chance de ser auxiliado, mesmo que ainda não o fosse no instante do óbito; admite, todavia, que a questão toda se coloca em termos de verificação da certeza do dano (Responsabilidade civil, 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 43-4). Parece, aqui, que se deve considerar titular de ação ressarcitória quem já fosse efetivamente auxiliado pelo falecido, ou ao menos quem comprove disso já necessitar no instante do óbito, mas então comprovados o dever e a possibilidade que tinha o de cujus de auxiliar, o que se viu perdido com seu óbito.

Ainda acerca do dano material indenizável em caso de homicídio, importa notar que, hoje, o novo CC expressa que ele é devido pelo tempo provável de vida da vítima, que se vem admitindo ser ora de 65, ora de 70 anos. Se o falecimento ocorreu quando já atingida essa idade, costuma-se presumir, então, que por mais cinco anos pudesse viver a vítima, tempo do pagamento da indenização sob a forma de prestação alimentar.

Em se cuidando de indenização paga aos filhos menores da vítima, tem-se reputado que deva ela se estender, ainda que considerada a duração provável de vida da vítima direta, até quando aqueles completem 25 anos, término comum da idade universitária e idade em que presumidamente passariam a se sustentar, ressalvando-se a cessação se antes casarem e o direito de acrescer aos demais filhos, cessada a pensão de um ou alguns. Trata-se de orientação pretoriana que, todavia, ao que se crê, não pode ser tomada de forma absoluta, sem ressalva a casos nos quais, por algum motivo especial, ou alguma contingência pessoal, demonstre o filho que necessitaria de auxílio e que o teria mesmo depois dos 25 anos, posto em montante menor. Se o filho era maior e com a ressalva acerca da prova da dependência, que acima se fez, para os lesados indiretos em geral, limita-se em cinco anos, costumeiramente, o tempo do pensionamento devido.

A pensão pode também ser devida ao cônjuge e companheiro, sempre à consideração de que privados do socorro econômico do falecido, de novo respeitado o tempo provável de vida da vítima e desde que os beneficiários não contraiam novo casamento ou união estável.

Se o morto é menor e por isso sem atividade remunerada, mesmo assim a Súmula n. 491 do STF reconheceu possível indenização material aos lesados indiretos, tendo-se assentado o entendimento de que até quando aquele completasse 25 anos e, a partir daí, reduzindo-se a pensão à metade, aqui por se reputar que ainda continuaria a auxiliar os beneficiários, mas em montante menor. Já quanto ao termo a quo de fixação da pensão, nessa mesma hipótese, orientam-se uns pela fixação da data do evento, de resto na esteira da Súmula n. 43 do STJ e ao pressuposto de que desde cedo o filho menor, no mais das vezes, já representa força de trabalho para a família, outros se orientando pela idade em que o menor poderia começar a trabalhar, portanto aos 14 anos.

Se a morte é de cônjuge ou companheiro que não trabalhava, passou-se a entender que, longe de representar uma economia de gasto, como já se sustentou, a ocorrência exigiria maior esforço econômico do sobrevivente para manter-se e à família. A indenização material, sob a forma de pensão, calcula-se, no caso de falecimento de cônjuge ou companheiro, à razão de dois terços dos rendimentos da vítima, à consideração de que a terça parte restante seria gasta consigo mesmo. Se não há renda, não há renda fixa ou conhecida, deve-se utilizar o salário-mínimo como parâmetro para a determinação da pensão.

De maneira geral, o décimo terceiro integra a pensão indenizatória, mesmo se o de cujus não possuía vínculo empregatício por ocasião do óbito, mas devendo-se supor que viria a se empregar, só não sendo devida a verba se a ocupação do falecido era de autônomo ou liberal. Não se olvide de que o art. 533 do CPC estabelece, agora não como regra, mas a possibilidade, ressalvada sua desnecessidade no caso, e não só pelo fato da inclusão em folha de pagamento, de constituição de capital para assegurar o pagamento da pensão. Quanto ao pagamento da verba indenizatória de uma só vez, remete-se o leitor ao comentário ao CC 950, lembrando-se, ainda, vir-se entendendo que a indenização não se compensa com a previdenciária, mas, sim, com o seguro obrigatório.

Discutia-se se a pensão, havida alteração das circunstâncias que lastrearam sua fixação, podia ser revista, mercê da incidência da cláusula rebus, ou se isso afrontaria a coisa julgada, opinando pela solução permissiva, a que já se acedia, por exemplo, Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 135-6), inclusive com socorro à previsão do art. 505, I do CPC, agora fazendo remissão ao texto do art. 533, § 3º, da mesma lei processual, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005.

Por fim, já no tocante ao dano moral devido, em caso de homicídio, às vítimas indiretas, sobressalta, sempre, a discussão sobre a extensão dos ofendidos que podem ser indenizados. Pela regra geral, de que está ausente a limitação, qualquer um que demonstre haver sofrido agravo extrapatrimonial pode postular indenização do lesante, e de forma autônoma. Cria-se, porém, situação eventual de proliferação sucessiva de demandas, por prejudicados que o fazem isoladamente, sem que haja um cobro ao ofensor, insciente de quanto e até quando terá de indenizar. E, mais, afinal fixando-se uma indenização que, arbitrada para o primeiro litigante vencedor, não esgotaria o dever ressarcitório do lesante ou, se sim, em prejuízo dos ofendidos que posteriormente o demandassem. Por isso tudo é que se vem sustentando que a postulação de indenização moral a esse título esteja reservada aos parentes sucessíveis da vítima direta, com precedência do cônjuge ou companheiro e filhos, mas de tal arte que o recebimento por alguns que tenham já ajuizado a demanda exclua a possibilidade de que os demais ajuízem, porquanto um só é o montante indenizatório (v.g., Santos, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, 3ª ed. São Paulo, Método, 2001, p. 505-7; Silva, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil comentado, coord. Ricardo Fiuza. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 847), e ainda que se reconheça a possibilidade de posterior ação entre os beneficiários. Quando menos, admita-se ainda o ajuizamento isolado, deve-se coibir o abuso, como no exemplo em que o cônjuge proponha ação indenizatória e logo depois o faça, de novo, agora representando filho menor.

Quanto à possibilidade em si de que menores impúberes, de tenra idade, possam pleitear indenização moral, por alguns negada a pretexto de que eles nada compreendem e por isso não sofrem nenhuma angústia ou dor, bem de ver, em primeiro lugar, que, segundo se vem defendendo, haverá sempre uma privação do convívio com o parente falecido, de regra os pais, o que significará um agravo em algum momento sentido. Mas, em segundo, força convir que, hoje, o dano que por isso mesmo se prefere dizer extrapatrimonial está in re ipsa, ou seja, na conduta em si de violação de direitos da personalidade, diretamente fundados na dignidade humana e assim objeto de uma tutela especial, independentemente de uma impossível prova ou demonstração de que a vítima tenha efetivamente sofrido. A violação, repita-se, induz o dano. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 955-958 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como impõe a Doutrina de Ricardo Fiuza, de suma importância a emenda senatorial, já que possibilita a reparação dos danos morais, cuja indenizabilidade está consagrada na Constituição Federal (art. 52, V e X) e neste Código, CC 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”).

Na jurisprudência está reconhecida a indenizabilidade do dano moral em caso de morte, por homicídio, de filhos, mesmo que de tenra idade (v. Súmula 491 do STF), do cônjuge e do companheiro, independentemente da existência do direito dos pais e do consorte à pensão alimentícia com relação ao falecido. Tal reconhecimento deu-se após longa evolução jurisprudencial, como a seguir é anotado, em face do disposto no art. 1.537 do Código Civil de 1916, que não fazia a ressalva que realiza o dispositivo em análise quanto a outros danos.

No caso de morte de filho, dispensa-se a comprovação do dano moral, uma vez que “a voz da natureza (terrível choque moral de uma mãe, diante do cadáver de sua filha) determina a convicção induvidosa da existência do sofrimento moral, dispensando-se a prova do sangramento interior da infeliz genitora” (RT, 712/170). Em suma, presume-se a lesão moral, nestes casos (JTARS, 82/137). A presunção é considerada por vezes absoluta (RT, 730/93) e em outros casos relativa JTJ, 181/59). Em nossa opinião essa presunção deve ser considerada relativa e não absoluta, admitindo-se prova em contrário, ou seja, prova de que não havia afeto entre o postulante e o parente falecido, o que se demonstra por prolongado rompimento das relações entre eles.

A morte de um membro da família pode trazer dano moral a outro membro dessa mesma família – dor sentimental pela morte de ente querido -, como a cônjuge que sofre a perda de seu consorte, ou ao convivente cujo companheiro é morto, ou ao pai ou mãe que sofre a perda do filho. Se a morte ocorre pela prática de ato ilícito, cabe a aplicação dos princípios da responsabilidade civil por dano moral, com o estabelecimento da devida indenização.

A reparação do dano moral pela morte de membro da família fundamenta-se na “perda das afeições legítimas”, base da instituição da família (cf. Roberto H Brebbia. El daño moral), 2ª ed., Rosado, Orbir, 1967, p. 281-7), mas pode fundar-se também na teoria do dano reflexo ou dano em ricochete – par ricochet – em que alguém sofre o reflexo do dano causado a outra pessoa. (v. Mário Moacyr Peno, Algumas obs. sobre dano moral. Revista de Direito Civil, 37/13, e Yussef Said Cabal), Da’w moral, 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p. 114).

Sabendo-se que no dano reflexo o elemento certeza apresenta-se como norteador do direito à reparação (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 44), examinemos que laços de família autorizam a indenização desses danos morais. A princípio, laços conjugais, de união estável e de ascendência e descendência. Porém, quando não existem cônjuge, ascendentes ou descendentes, os irmãos que suplantaram aqueles em elos familiares podem ocupar seus lugares para efeito de indenização (cf. Roberto H Brebbia. El daño moral, cit., p. 285). Cabe observar que, embora a dor sofrida por outros parentes ou mesmo terceiros possa ser mais intensa do que aquela dos membros da família antes referidos, por razão de segurança nas relações jurídica não se pode aceitar que todos os que se sintam afetados pela morte de outrem tenham direito a reparação; caso assim não fosse, haveria uma carga indenizatória insuportável e injusta ao lesante. E, se consideramos que o valor da indenização permaneceria inalterado, independentemente do número de lesados, a indenização tornar-se-ia inócua pela divisão de seu valor entre os vários sujeitos vitimados pelo ato ilícito.

Sob a égide do Código Civil anterior, a jurisprudência, em corrente majoritária, embora se referisse ao dano moral, reconhecia a indenizabilidade do prejuízo em termos materiais e futuros, tanto assim que determinava o pensionamento da vítima, em forma de alimentos, com termo inicial e final (STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 1.13989/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.2.2001; STJ, 4’ T., Recurso Especial n. 93562/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.9.2000; STJ, 3’ T., REsp n. 208.151/MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.2.1999; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 148706/SP, rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 15-10-1998), e outra parte considerava a plena indenizabilidade dos danos morais, sem qualquer ligação com os danos materiais, presentes ou futuros, fixando uma quantia a ser paga de uma única vez (STJ, 4’ T., Recurso Especial n. l 94468/PB, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 6-5-1999; RT, 645/121). Com o CC/2002, deve prevalecer esta última corrente jurisprudencial, já que o caput deste artigo refere expressamente “outras reparações”, no caso de ordem moral, e o inciso II estabelece a reparação dos danos materiais, em forma de “prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

Quanto à morte do cônjuge e do companheiro também houve longa resistência ao reconhecimento do direito à indenização, que somente era aceita diante de danos materiais pela morte do varão, em face da previsão expressa do art. 1.537 do Código Civil; negava-se a indenização pela morte da esposa, sob o argumento de que não haveria dependência econômica do marido em face da mulher, ainda mais por caber ao varão a manutenção da família, na conformidade do art. 233, inciso IV, do Código Civil de 1916. Com fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição da República, que consagrou a indenizabilidade dos danos morais, e o advento da Súmula 37 do STJ, que acolheu a cumulação de danos morais e materiais, a indenizabilidade dos danos acarretados pela morte do cônjuge masculino ou feminino, bem como do genitor, seja pai ou mãe, passou a ser admitida no plano moral e material, mesmo que cumulativamente (RSTI, 27/268 e 45/144; RT, 553/199; RJTJRS, 150/7 16; RT, 730/ 205; TJSP, 4’ Câmara de Direito Privado, Apelação n. 00.123.4/0, rel. Des. Cunha Cintra, j. 28-3-1996). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 490-91, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, obviamente que os valores deverão ser pagos em para aquele que houver, efetivamente, despendido os valores. De acordo com Godoy, há quem defenda inclusive que os valores da indenização poderão abranger jazido ou construção de mausoléu, quando se demonstrar que a família tinha condição para adquirir ou efetuar tal empreitada. (Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. Comentário ao artigo 948 do Código Civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2015.).

O dispositivo trata do dano em ricochete, em que deverão ser indenizados aqueles que eram, economicamente, dependentes do falecido. Tal hipótese pode abranger danos tanto de natureza material quanto moral.

Tem-se entendido como estimativa de vida ora 65 anos, ora 70 anos. Se a vítima já havia atingido tais idades, tem-se como razoável admitir-se que ela viveria por mais 5 anos. No caso de filhos do falecido, entende-se que eles seriam dependentes até os 25 anos (idade de término da instrução universitária), admitindo-se prova em contrário. Já, no tocante ao termo a quo, compreende-se que a pensão deve ser fixada desde a data do evento danoso e que o filho menor representaria força de trabalho para a família desde a partir dos 14 anos.

No que se refere a danos morais, tem-se compreendido que a indenização deverá ser paga apenas aos herdeiros sucessíveis, com preferencia ao cônjuge ou companheiro e aos filhos, para evitar possível abuso de direito ou excesso de pagamento parte do agressor.

Súmula STF 491. “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

Súmula STJ 43. “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

Súmula STJ 246. “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.

Súmula STJ 313. “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Na visão de Godoy, se o preceito do artigo anterior se dedica à fixação de indenização em caso de homicídio, trata o presente de igual verba, mas que seja devida em razão de lesão ou qualquer ofensa à saúde da vítima. E o faz, se comparado ao CC/1916 e ao quanto previsto em seu art. 1.538, de maneira mais simplificada. Pela anterior normatização, indenizavam-se, em primeiro lugar, as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o final da convalescença, ou seja, quanto a vítima, nesse tempo demonstrasse ter deixado de auferir em razão da lesão sofrida, por exemplo verbas atinentes ao desempenho de trabalho ou atividade inviabilizados durante a recuperação. Isso não mudou no atual Código.

Porém, seguia o antigo art. 1.538 determinando que fosse também paga à vítima a importância da multa, no grau médio da pena criminal correspondente, duplicando-se a soma indenizatória, se do ferimento causado adviesse aleijão ou deformidade. Pior, previa-se ainda que, se a pessoa aleijada ou deformada fosse mulher capaz de casar, a ela se pagasse um dote. E aí os problemas, dado que não havia, como não há, pena de multa originariamente estabelecida para o crime de lesão corporal, e depois pela discussão sobre se a verba teria natureza de reparação moral, sobretudo em virtude da determinação de duplicação para as hipóteses de aleijão ou deformidade, em razão do que se sustentava que, a rigor, o caso seria de dano estético, autônomo em relação ao dano moral. Sem contar o dote que, em verdade, a pretexto de favorecer a mulher, e tão somente ela, a considerava alguém cujo destino forçoso era o casamento, em óbvia afronta não só à igualdade para com o homem, o que se poderia corrigir garantindo-se a este idêntica verba ressarcitória, mas mesmo à dignidade da mulher.

Pois o CC/2002, como se disse, simplificou a questão ao estabelecer que fará jus o prejudicado à indenização de qualquer outro prejuízo, além das despesas de tratamento e dos lucros cessantes, que demonstre haver sofrido. Mais, o Projeto de Lei n. 276/2007 de reforma do CC/2002, atento ao fato de que o dano moral não se prova, está in re ipsa, como se disse em comentário ao artigo precedente, a que ora se remete o leitor, pretende alterar a parte final do dispositivo presente para, no lugar da remissão a “outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”, prever-se a indenização dos danos emergentes e lucros cessantes – sem excluir outras reparações” (veja-se, ainda, no comentário ao artigo seguinte, a proposta de acréscimo de parágrafos àquele dispositivo, tratando, igualmente, do dano moral devido em caso de ofensa física).

Tem-se, enfim, a previsão da reparação de quaisquer espécies de danos resultantes da lesão corporal, leve ou grave, ou seja, com ou sem deformidade ou aleijão. Não mais se referiram verbas específicas, de toda sorte tendendo a persistir a divergência sobre a natureza do dano estético, se representativo de uma categoria autônoma ou de potencial foco de um dano material, como a modelo que tem sua carreira prejudicada por uma cicatriz deformante, e/ou moral, consistente na especial afetação da autoestima que uma deformidade ou aleijão podem provocar. Muito embora se entenda que, a rigor, a deformidade ou aleijão podem agravar a indenização moral, sem prejuízo, sempre, de sua eventual repercussão patrimonial, a tendência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é permitir a cumulação do dano moral e do dano estético, ao argumento de que a pertinência deste último está na lesão morfológica, causa de repulsa por terceiros, portanto diversamente da afetação subjetiva e íntima da autoestima da vítima.

Quanto a despesas com tratamento que se protrai no tempo, mas por período a priori indeterminado, da mesma forma que a eventual e futura necessidade de aparelhos ou próteses, tem-se admitido o pagamento à medida de sua comprovação, identicamente aos casos de agravamento dos efeitos da lesão, dela diretamente decorrentes, quando se permite nova liquidação. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 958-959 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob a luz de Fiuza, o dispositivo tem em vista a reparação dos danos materiais (despesas de tratamento e lucros cessantes) e dos danos morais resultantes de ofensa à integridade física, que é direito da personalidade, pelo qual se tutela a incolumidade do corpo e da mente.

Segue a corrente de pensamento mais atualizada, expressa em leis recentes (Lei de Direitos Autorais – Lei n. 9.610/98 – e Código do Consumidor – Lei n. 8.078/90), que recomenda a fixação de critérios genéricos e não taxativos na reparação do dano moral. O Código Civil de 1916, em seu art. 1.538, taxava o valor da indenização por dano moral, em caso de violação à integridade física, em importância correspondente à multa no grau médio da respectiva pena criminal.

Mas este dispositivo contém equívoco ao mencionar a prova desses outros danos, que têm natureza moral. O dano moral dispensa a prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, por verificar-se na “realidade fática” e emergir da própria ofensa, já que exsurge da violação a um direito da personalidade e diz respeito à “essencialidade humana” (cf. Carlos Alberto Biliar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 208-18). Essa presunção é adequada à natureza do direito lesado, no caso a integridade física, que compõe a personalidade humana, de modo a surgir ipso facto a necessidade de reparação, sem que haja necessidade de adentrar o psiquismo humano. Lembre-se, neste passo, que a grande dificuldade na reparação do dano moral sempre foi essa prova, a rigor impossível porque não há como penetrar na subjetividade do lesado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 491-92, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Resumida e timidamente Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, falam da medida ressarcitória que se protrai no tempo até que haja a efetiva recuperação da vítima, podendo haver seu agravamento ou atenuação, conforme o estado da lesão acarretada, deixando por conta da “Súmula STJ 387. É lícita a cumulação de dano estético e dano moral.”, a conclusão. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).