CCC - Art. 967, 968, 969 – continua Da Caracterização e da Inscrição - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 967, 968, 969 – continua

Da Caracterização e da Inscrição - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Título I – Do Empresário (Art. 966 ao 980) Da Caracterização e da Inscrição –

– vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Como leciona Barbosa Filho, foi estabelecida a necessidade de prévia inscrição nos órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis como requisito imprescindível à atuação regular do empresário. O art. 4º (revogado) do antigo Código comercial já previa, quanto ao comerciante, tal dever, tendo ocorrido sua simples extensão a todo e qualquer empresário. O registro de empresas constitui um sistema de assentamentos escritos e destinados a garantir a conservação e a total publicidade dos atos de constituição, transformação e extinção do empresário individual ou coletivo, mantido por órgãos estatais com atribuição específica. A inscrição ou seja, a formulação dos assentamentos registrários sob uma de suas fórmulas características, pretende dar conhecimento irrestrito aos predicados mais importantes e básicos do empresário, para que qualquer interessado, seja qual for o motivo, possa agir, celebrando negócios ou estabelecendo relações das mais diversas, com segurança acrescida, derivada das informações divulgadas.

O Registro Público de Empresas Mercantis é organizado e regulado pela Lei federal n. 8.934/94, que prevê a formação de um sistema nacional, contando, em sua estrutura, com o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC e com as Juntas Comerciais. Estas, sediadas na capital de cada um dos estados federados, mantêm direto contato com o público e, em virtude de sua atribuição primária e fundamental, realizam, um a um, os atos de registro (arquivamento e matrícula), conferindo publicidade, por meio da expedição de certidões, a seus assentamentos, podendo, nas localidades de maior importância, estabelecer sucursais, para a captação e o processamento de pedidos de registro. O DNRC, por sua vez, constitui um órgão central, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, cuja função é supervisionar e uniformizar, mediante específica normatização, a atividade de todas as Juntas Comerciais. Ao empresário cabe, portanto, dirigir-se à Junta comercial de seu estado de origem, onde pretende manter a sede de sua atividade, para promover sua inscrição, sempre como preparação para o exercício da empresa, sob pena de suportar todas as consequências da consolidação de uma situação de irregularidade. Sem o registro, o empresário não poderá requerer a recuperação de empresas e se beneficiar do favor legal e se submeterá à impossibilidade de ser enquadrado como microempresário, ou de participar de licitações e contratações públicas, ou, ainda, de ser cadastrado como contribuinte pelo fisco ou pela seguridade social. Ressalte-se, por fim, haver compatibilidade entre as regras constantes do presente Código da Lei n. 8.934/94, pois, enquanto o Código Civil fornece um tratamento genérico e mínimo ao Registro Público de Empresas Mercantis, a legislação esparsa, editada com o fito de proporcionar um tratamento detalhado da matéria, especifica as fórmulas utilizadas na prática dos atos de registro. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 982 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme leciona o autor Ricardo Fiuza, o Código Comercial de 1850, em seu art. 42, estabelecia como necessária a matrícula do comerciante na Junta Comercial, para que assim ele pudesse gozar dos direitos atribuídos por lei. A matrícula era específica para os comerciantes titulares de firmas individuais. Posteriormente, esse sistema de matrícula foi abolido pela Lei n. 4.726/65, que instituiu o procedimento denominado de registro (art. 37, III), agora revigorado pelo novo Código Civil, com caráter de obrigatoriedade. Cabe ressaltar que esse regime da inscrição encontra-se defasado diante da legislação atual relativa ao Registro Público de Empresas Mercantis, regulado pela Lei n. 8.934/94.

De acordo com a legislação em vigor, o procedimento destinado a formalizar a constituição de firma individual perante a Junta Comercial é denominado arquivamento (Lei n. 8.934/94), art. 32, II), e não inscrição. Desse modo, torna-se necessário promover nova modificação na legislação do registro de empresas, para compatibilizar o atual regime à sistemática da inscrição do empresário reintroduzida pelo Código Civil de 2002. A inscrição a que se refere este CC 967 é própria e exclusiva do empresário titular de firma individual. Os sócios administradores de sociedades não estão sujeitos à inscrição pessoal no Registro de Empresas, sendo esse procedimento exigido apenas para a sociedade empresária (CC 985 e 1.150). A atividade desempenhada pelo empresário e pela sociedade empresaria, destinada à produção ou circulação de bens ou serviços (CC 966), não deixa de ter natureza mercantil ou comercial, razão pela qual submetem esses agentes econômicos ao Registro Público de Empresas Mercantis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 505, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Do registro mercantil e das obrigações do empresário, Paulo Augusto Soares vilas Boas e Rafael Vitor Mereu de Oliveira, site Migalhas.com.br/depeso, escrevem: Caso o empresário não proceda a qualquer arquivamento em um período de 10 anos, deverá comunicar à Junta Comercial seu desejo de manter-se ativo, sob pena de ter seu registro cancelado e perder a proteção de seu nome empresarial (art. 60 da Lei 8.943/94).

O registro de uma sociedade empresária é requisito fundamental para o seu regular funcionamento, assim como o registro de uma pessoa natural é importante para sua vida como cidadão. Os empresários que desejam empreender de forma “correta”, conforme estabelecido em lei, devem, necessariamente, arquivar seus atos societários no órgão responsável. Sendo, sociedade empresária, nas Juntas Comerciais; sendo sociedades simples, em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas. Ambos órgãos, mantém em seus registros, os arquivos, históricos, desde o nascimento até a efetiva extinção das sociedades. É preciso que sua operacionalização seja efetivada de forma adequada, garantindo a publicidade e eficácia do ato mercantil e, por conseguinte, do registro empresarial.

De acordo com o CC 967 em comento, o empresário é obrigado a se inscrever no Registro Público de Empresas, antes de iniciar suas atividades. Se o empresário não o faz, será vedado de requerer recuperação judicial ou extrajudicial para si ou falência de outro empresário. O registro na Junta Comercial é pré-requisito para validação dos documentos de constituição da sociedade. Se o empresário não se formalizar de acordo com os ditames da lei, poderá incorrer em crime previsto na Lei de Falências, além de ficar desprovido de eficácia probatória e a caracterização da responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios pelas obrigações da empresa.

Todo empresário está sujeito a algumas obrigações: (i) a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade (CC 967); (ii) escriturar regularmente os livros obrigatórios e levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (CC 1.179).

Os atos constitutivos da pessoa jurídica devem conter o “visto” de um advogado, à luz do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) e da lei do Registro de Comércio (Lei n. 8.934/94), salvo as microempresas e empresas de pequeno porte, que, de acordo com a Lei Complementar 123/06, ficam isentas desta obrigação.

A Junta Comercial, dentre suas incumbências, executa os serviços de registro das sociedades empresárias, tais como o arquivamento de atos e documentos, bem como emite certidões para autenticidade e segurança dos atos jurídicos, além de garantir publicidade. Destaca-se, também, a proteção do nome empresarial entre suas competências. Na avaliação dos documentos levados a arquivamento/registro, a Junta Comercial faz o exame do cumprimento das formalidades legais. Caso seja verificado vício insanável, o registro será indeferido; no caso de vício sanável, o processo será “colocado em exigência” com prazo de 30 dias para o cumprimento das mesmas, nos termos do art. 57, §1º do decreto 1800/96.

No momento de se levar um ato à Junta Comercial, é importante verificar quais são os requisitos para cada tipo de registro (como da necessidade do Documento Básico de Entrada – DBE, por exemplo), visando a otimização da diligência e minimizando as chances do processo ser devolvido com algum tipo de pendência. A consulta prévia da documentação necessária para cada tipo de registro normalmente pode ser realizada nos sites das respectivas Juntas Comerciais.

Em alguns estados da federação a solicitação e tramitação do processo é feita de forma totalmente digital, com assinaturas eletrônicas, mediante certificado digital. É o caso de Minas Gerais, por exemplo. Além disso, é importante destacar também a REDESIM – Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – que é um sistema integrado que permite a abertura, fechamento, alteração e legalização de empresas em todas as Juntas Comerciais do Brasil, simplificando procedimentos e reduzindo a burocracia ao mínimo necessário.

No caso de indeferimento do pedido de registro, o empresário pode interpor recurso no âmbito administrativo, previsto na lei do Registro de Comércio (Lei n. 8.934/94) e instruído pela instrução normativa DNRC 85/00. Independente de recurso administrativo, a tutela judicial poderá também sempre ser buscada.

Por fim, destaca-se, ainda, a situação do empresário inativo. Caso o empresário não proceda a qualquer arquivamento em um período de 10 anos, deverá comunicar à Junta Comercial seu desejo de manter-se ativo, sob pena de ter seu registro cancelado e perder a proteção de seu nome empresarial (art. 60 da lei 8.943/94). (Brasil. Código Civil, lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; Brasil, Lei do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades afins, acessado em 8/10/18; Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Vade Mecum, Editora Rideel, 10ª edição, 2010, São Paulo; Cometti, Marcelo Tadeu, Coleção OAB Nacional: Direito Comercial, direito de empresa – 2ª ed. – São Paulo. Saraiva; Garvia, Patricia. Registro de Empresas, acessado em 8/10/18.). (Todos os créditos: Pedro Augusto Soares Vilas Boas é advogado sócio de Homero Costa Advogados. Migalhas.com.br, Acesso 12/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II – a firma, com a respectiva assinatura autografa;

III – o capital;

IV – o objeto e a sede da empresa.

§ 1º. Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

§ 2º. À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.

§ 3º. Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Parágrafo acrescentado pela Lei Complementar n. 128, de 19.12.2008).

Como leciona Barbosa Filho, no Registro Público de Empresas Mercantis, vigora o princípio da instância, de maneira que os atos de registro dependem, para sua consecução, de um pedido formulado pelo interessado e devidamente instruído, vedada a atuação ex officio dos órgãos da Administração Pública. Tratou, assim, o legislador de estabelecer, genericamente, os requisitos do requerimento escrito imprescindível à prática do ato de registro do empresário individual (pessoa física), ou seja, de sua inscrição, realizada, hoje, sob a forma de arquivamento (art. 32, II, da Lei n. 8.934/94). Cabe, portanto, àquele que pretende adquirir a qualidade de empresário, apresentar uma petição dirigida ao órgão encarregado de promover seu registro, contendo: a) seu nome civil, sua nacionalidade, seu domicílio, seu estado civil e, se casado, o regime de bens adotado, ou seja, todos os dados qualificativos capazes de individualizá-lo e distingui-lo de qualquer outra pessoa; b) sua firma individual, i.é, o nome empresarial postulado, formado pela composição de seu nome civil completo ou abreviado com a identificação do ramo empresarial escolhido e derivado de seu objeto, para uso quando do exercício da atividade de empresa; c) seu capital, correspondente ao conjunto de bens destinado à realização da produção ou circulação de bens e destacado de seu patrimônio; d) o objeto escolhido, correspondente à atividade-fim eleita para ser empreendida e concretizada; e) a sede da empresa, ou seja, o local físico onde restará instalado o núcleo principal de sua atividade. Apresentado tal requerimento, a inscrição será concretizada sob a forma de arquivamento, desde que estejam, simultaneamente, atendidos os requisitos expostos no art. 37 da Lei n. 8.934/94, que estabelece como será instruído o pedido do empresário individual, exigindo a apresentação de um instrumento original, a ser firmado pelo próprio requerente ou por representante com poderes especiais, e de uma declaração da ausência de impedimentos e proibições para o exercício da atividade empresarial. Para cada inscrição, um número de ordem exclusivo e contínuo será fornecido pela Junta Comercial respectiva. Quaisquer modificações de qualquer dos dados informativos elencados nos quatro incisos do presente artigo devem, necessariamente, ser levadas a registro, mediante averbação, alterando e acrescendo a inscrição pretérita, devendo, inclusive, tal ato ser realizado, nos termos do art. 38 da Lei n. 8.934/94, sob a forma de arquivamento. A disciplina separada da inscrição do empresário individual justifica-se frente à grande quantidade em atividade no Brasil, porquanto, segundo as informações disponibilizadas pelo DNRC, entre 1985 e 2001, as firmas individuais registradas somaram 4.126.028, i.é, mais da metade dos atos de registro realizados.

Com a edição da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008, foi acrescido o § 3º ao presente artigo, possibilitando a conversão do empresário individual em coletivo. Assim, um determinado empresário individual ostenta a possibilidade de, celebrado contrato de sociedade, ajustar, em continuação, uma ampla sucessão em todos os direitos e deveres, efetivando-se uma transformação formal e substancial. Da atuação isolada de uma pessoa física, conjuga-se todo um feixe de relações já estabelecidas. É elaborado um instrumento de contrato social, com o preenchimento de todos os requisitos previstos no CC 997 adiante examinado, o qual é submetido a registro, mediante arquivamento, na mesma Junta Comercial em que foram mantidos os assentamentos relativos ao empresário individual primitivo. O procedimento representa, até certo ponto, o reverso daquele previsto no parágrafo único do CC 1.033, cabendo ressalvar, quanto à responsabilidade pelas obrigações pretéritas, constituídas antes da transformação, responder diretamente o antigo empresário individual, agora convertido em um dos sócios, por aplicação analógica do caput do CC 1.115. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 983-984 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na toada de Ricardo Fiuza, a inscrição do empresário, titular de firma individual, no Registro de Empresas deverá ser precedida a partir de requerimento que contenha os dados especificados nos incisos I a IV do artigo em comento, CC 968. A firma corresponde ao nome empresarial que será aplicado no exercício da atividade econômica, que pode ser composto pelo nome do empresário escrito por extenso ou abreviado, acrescido, facultativamente, da indicação do objeto empresarial. A assinatura ou autógrafo próprio e individualizador do empresário nos atos de representação da empresa, designativo de sua firma profissional, deve ser específico e somente utilizado nessa condição, podendo todavia diferir de sua assinatura pessoal. Em qualquer situação, é obrigatória a indicação do capital aplicado na atividade empresarial, separado da propriedade pessoal do empresário, assim como a descrição precisa do objeto da empresa e a designação do endereço da sede em que funcionará. A inscrição do empresário individual ficará registrada em livro próprio ou arquivo informatizado, com número de ordem contínuo ou seriado. Qualquer alteração nos dados da inscrição, referidos nos incisos I a IV do CC 968, deverá ser averbada ou anotada no registro respectivo, que deve ser mantido permanentemente atualizado, para a produção dos efeitos jurídicos correspondentes. A extinção da empresa individual, pelo encerramento de suas atividades, por sua transformação em sociedade ou pela morte ou incapacidade do titular, importará no cancelamento da inscrição. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 505, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Mudando um pouco a visão das empresas ordinárias, buscou-se sob a visão de Arnaldo Rizzardo, que expande de forma inédita até aqui, a ideia do  empresário, que, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Cuida-se da organização de capital e de trabalho destinada à produção ou à mediação de bens ou de serviços para o mercado, coordenada pelo empresário que lhe assume os resultados e os riscos.

Discriminam o CC 968 e seus incisos e parágrafos os elementos que conterá o pedido endereçado à inscrição do empresário à Junta Comercial.

Há de existir, para a caracterização da empresa agrária ou rural e do empresário rural, a exploração das atividades agrícolas, pecuárias; a extração e a exploração vegetal e animal; a exploração da apicultura, da avicultura, da suinocultura, da sericicultura, da piscicultura (pesca artesanal de captura do pescado in natura) e de outras espécies de pequenos animais; a transformação de produtos agrícolas ou pecuários, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, realizada pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando-se exclusivamente matéria-prima produzida na área  explorada, tais como: descasque de arroz, conserva de frutas, moagem de trigo e milho, pasteurização e o acondicionamento do leite, assim como o mel e o suco de laranja, acondicionados em embalagem de apresentação, produção de carvão vegetal, produção de embriões de rebanho em geral (independentemente de sua destinação: comercial ou reprodução). Inclui-se na atividade rural o cultivo de florestas que se destinem ao corte para comercialização, consumo ou industrialização, de acordo com o art. 59 da Lei 9.430, de 27.12.1996.

Mais sinteticamente, posto de grande abrangência, no art. 2.º da Lei 8.023, de 12.04.1990, alterada pela Lei 9.250, de 26.12.1995, está a descrição de várias atividades rurais ou agrícolas, considera-se atividade rural:

I – a agricultura; II – a pecuária; III – a extração e a exploração vegetal e animal; IV – a exploração da apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais; V – a transformação de produtos decorrentes da atividade rural, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matéria-prima produzida na área rural explorada, tais como a pasteurização e o acondicionamento do leite, assim como o mel e o suco de laranja, acondicionados em embalagem de apresentação.

Numa visão genérica, pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 8.171, de 17.01.1991, abrange a produção, o processamento e a comercialização dos produtos, subprodutos e derivados, serviços e insumos agrícolas, pecuários, pesqueiros e florestais. Em suma, conceitua-se a empresa agrária como aquela que pratica ou executa atividades agrícolas ou rurais de cunho econômico, destinando a produção ao mercado consumidor.

Se não for organizada em sociedade a exploração da atividade agrícola, mas sendo executada por uma única pessoa, tem-se a empresa rural ou agrária individual, que pode se constituir na forma de responsabilidade limitada.

Não se incluem no conceito de empresa agrária as atividades ligadas à produção pelo cultivo da terra considerada de mera subsistência, em que os produtos obtidos são suficientes só para a subsistência do produtor e de sua família.

A organização, a constituição e o funcionamento da empresa submetem-se às regras do Código Civil, Livro II – CC 966 a 1.195, além de regulamentação específica, em especial a Lei 6.404, de 15.12.1976.

Como decorrência, o empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, sujeitam-se à falência, com a faculdade da recuperação judicial ou extrajudicial. (Arnaldo Rizzardo. Empresa Agrária e Empresário Rural, em 23.07.2018, genjuridico.com.br/ Acessado em 12/05/2020, Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da Respectiva sede.

Na visão de Barbosa Filho, as Juntas Comerciais estão organizadas de maneira estanque, em cada unidade federativa, sem que persista, observada a atual organização do Registro Público de Empresas Mercantis, um entrelaçamento dos dados constantes nos registros de cada uma delas. Deriva daí a necessidade da realização de novo ato registrário, este capaz de transpor, de uma Junta Comercial para outra, as informações relativas a dado empresário, promovendo sua divulgação sempre que ele instalar um dos chamados “estabelecimentos secundários”, seja sob a forma de filial, destinada à expansão da atividade já desenvolvida, seja sob a forma de uma simples sucursal ou agência, com a função de mera coleta de pedidos. Todo o constante da inscrição originária, feita, hoje, sob a forma de arquivamento, será reproduzido mediante a elaboração de novo ato de registro, concretizador da necessária transposição de dados. Para a prática do novo ato, torna-se imperiosa a exibição das certidões extraídas do precedente registro e emitidas pela Junta Comercial de origem, bem como, após a prática do ato, a cientificação dessa mesma junta, para a efetivação de arquivamento aditivo, persistindo a referência imprópria do texto legal a uma averbação. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 984 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Fiuza, o CC 969 foi alterado por meio de emenda de revisão na fase final de tramitação do projeto do Código Civil, para compatibilização com a vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. A matéria relativa à inscrição do empresário no registro das empresas era tratada pelos arts. 42 a 92 do Código comercial de 1850, estando atualmente regulada pela Lei n. 8.934/94 (arts. 37 e 38).

Sua doutrina, de acordo com o regime jurídico do Registro Público de Empresas Mercantis (CF, art. 24, III; Lei n. 8.934/94), a jurisdição de cada Junta Comercial é restrita a determinado Estado da Federação. A inscrição da empresa em uma Junta Comercial não importa, pois, na extensão de seus efeitos aos demais Estados. Assim, a constituição de filiais em Estados distintos da sede da empresa individual deve ser objeto de nova inscrição, averbando-se no Registro de Empresas da sede a criação de novos estabelecimentos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 506, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para o Site direitosbrasil.com, os autores complementando em artigo muito bem engendrado, passos de Como Abrir uma Filial, abordando e encerrando os comentários ao artigo em comento, CC 969: “Em tempos de crise, renovar e expandir um negócio consolidado podem ser caminhos para driblar problemas financeiros. Abrir uma filial, por exemplo, pode ser uma estratégia interessante para conquistar novos mercados e atrair clientes.

Embora o processo de abertura de filiais possa parecer complicado à primeira vista, apenas exige atenção e cuidado para reunir os documentos da forma correta. Com os documentos necessários em mãos, várias filiais poderão ser abertas e auxiliar no desenvolvimento e futuro do negócio.

Partindo-se do conceito de ser uma Filial, uma loja aberta por uma empresa matriz para vender o seu produto ou serviço em outra localidade, dentro do mesmo estado ou não. A filial está diretamente conectada com a direção principal da empresa, porém sem possuir poder decisório. Ela possui apenas poder de representação da marca autorizado pela empresa central.

Estes são os primeiros passos para abrir uma filial: Após realizar as pesquisas de mercado necessárias e decidir que abrir uma filiar é a melhor estratégia para o negócio, o primeiro passo é analisar se o contrato social permite essa criação. É necessário analisar se o contrato da empresa matriz permite a criação de filiais ou não.

Se o contrato permitir abrir uma filial, basta que os donos da matriz autorizem a criação na Junta Comercial do Estado. Caso o contrato não permita ou não diga nada sobre o assunto, os donos da matriz deverão realizar uma alteração contratual. A autorização para a criação de filiais deverá ser adicionada ao contrato social da empresa.

Após essa análise contratual, é importante reunir todos os documentos necessários para abrir uma filiar e encaminhar para a junta comercial. A apresentação de todos os documentos na junta deve ser realizada em até 30 dias após as assinaturas.

Para abrir uma filial dentro do mesmo estado, ou seja, dentro da mesma unidade da federação do país, é preciso reunir os seguintes documentos: a) Requerimento de arquivamento; b) Contrato social alterado ou autorização de criação assinado pelos administradores da matriz; c) Ficha de Cadastro Nacional (FCN); e d) Comprovantes dos pagamentos das taxas do serviço de registro.

É importante saber que tais documentos devem ser entregues na junta comercial do Estado em que a matriz está registrada e a filial será aberta. Além disso, caso os administradores não possam assinar algum documento, é possível que procuradores assinem em seus lugares. Para tanto, será necessário anexar a procuração junto a esses documentos.

Já para abrir uma filial em um Estado diferente do Estado da empresa matriz, será necessário seguir alguns procedimentos distintos. Primeiro, os documentos listados acima também deverão ser entregues na Junta Comercial do Estado da loja matriz. Depois, os donos do negócio deverão reunir documentos para serem entregues na Junta comercial do Estado da filial. Os documentos obrigatórios são: a) Requerimento de arquivamento; b) Certidão da Junta Comercial do Estado da matriz; c) Contrato social alterado ou autorização de criação assinado pelos administradores da matriz; d) Ficha de Cadastro Nacional (FCN); e) Comprovantes dos pagamentos das taxas do serviço de registro. (Site direitosbrasil.com, De Como Abrir uma Filial. Créditos do texto expandido, onde os autores dão dicas e passos de Como Abrir uma Filial, abordando e encerrando os comentários ao artigo em comento, CC 969. Acesso em 12/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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Prolegômenos

Houve alguma controvérsia na doutrina quanto à denominação “Direito de Empresa”. Na redação original do anteprojeto, chamava-se o Livro II “Da Atividade Negocial”. A questão foi bem posta no relatório Ernani Sátyro, nos termos seguintes: “Não há dúvida que o Livro II, além das atividades empresárias, cuida de outras que não têm por finalidade a produção ou a circulação de bens ou serviços, mas esta parte, conforme veio a ser reconhecido no próprio seio da Comissão Revisora e elaboradora do Código Civil, é tão reduzida em relação à primeira, que nada impede que prevaleça a sua denominação, mesmo porque algumas delas, como a agrícola, podem assumir estrutura empresarial. Nem sempre, aliás, a classificação das matérias jurídicas comporta critérios rígidos.

(...) Isto posto, nada impede que, sob a denominação de “Direito de Empresa” se disciplinem também determinadas relações que são de natureza econômica, embora destituídas daqueles requisitos de organização que caracterizam a atividade empresarial propriamente dita. Além disso, o termo ‘Direito de Empresa’ terá melhor correspondência com a denominação dos títulos dos demais livros do Código, tais como direito de Família, Direito das Coisas e outros. Por outro lado, a palavra empresa, consoante orientação que resulta do Projeto, não significa uma dada entidade empresarial, mas indica, ao contrário, de maneira genérica, toda e qualquer forma de atividade econômica organizado como escopo de atender à produção ou à circulação de bens ou de serviços.

Dado o sentido genérico atribuído à palavra empresa, é esta que se põe como centro dominante de todas as normas que compõe o Livro II, sendo despiciendo o fato de, nesse Livro, ser disciplinada a matéria que diz respeito à atividade econômica daqueles que, não sendo empresários, visam a fins econômicos, como é o caso dos que exercem profissão intelectual, de natureza literária ou artística.

Não procede, por conseguinte, a alegação de que o termo ‘Direito de Empresa’ seria restritivo da matéria disciplinada no livro em apreço, com o que se evita qualquer confusão com a matéria dos ‘negócios jurídicos’, disciplinada na Parte Geral. (Crédito deste texto concedido (por todos) a Ricardo Fiuza, nota VD).

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Sob o prisma de Barbosa Filho, o Código Civil de 2002 reorganizou, no âmbito do direito privado, a legislação nacional, condensando vasto número de normas extravagantes e esparsas, mas, principalmente, procurou ultrapassar as barreiras criadas pela galopante pormenorização e particularização de suas normas e propôs fosse englobado, num único diploma, em conjunto, o direito comum, i.é, o direito civil, e parcela do mais relevante dos ramos especializados, o direito comercial. Foi promovida, frise-se, uma unificação formal puramente do direito privado.

O direito comercial pode ser conceituado como o complexo de normas regradoras das operações econômicas privadas que visem à produção e à circulação de bens, por meio de atos exercidos em caráter profissional e habitual, com o fim de obtenção de lucro.

Se bem que toda a disciplina das obrigações já tenha assimilado regras antes próprias à atividade mercantil, deixando de lado aquelas totalmente desgastadas e despidas, no mundo de hoje, de praticidade, tal unificação apresentará, sem dúvida, grandes dificuldades, dada a divergência de metodologia entre as duas disciplinas enfocadas. O direito comercial é dedutivo, de índole cosmopolita e ligado à celebração massificada de negócios. Suas regras são estratificadas a partir do surgimento concreto de questões geradas pela contínua atividade negocial, e não como derivação de concepções abstratas, sendo marcadas pela onerosidade e direcionadas para a reprodução profissional e seriada. Suas normas renovam-se incessantemente, com acelerado dinamismo, sempre tendendo para a internacionalização, vinculadas às alterações das formas de produção e acumulação capitalista, sistema que provocou o nascimento do direito comercial e ao qual continua umbilicalmente ligado. Tais características, à evidência, não estão presentes no direito civil e tornam necessário, como o advento do presente diploma, um exercício continuado de compatibilização e concreção das novas regras positivadas.

Nesse sentido, a empresa surge como principal foco de análise para a incidência do direito comercial. Trata-se da figura dominante da terceira fase evolutiva desse ramo especial do direito privado, superando o sujeito de direito designado como destinatário das normas, o mercador ou comerciante associado a corporações, e o conteúdo pontual de atos ou negócios jurídicos profissionalmente celebrados, os chamados atos de comércio. A empresa é uma organização de pessoas, bens e atos voltada para a produção e circulação de mercadorias ou serviços destinados ao mercado, com o fim de lucro e sob a iniciativa e o comando de dado sujeito de direito, o empresário. Ela constitui uma estrutura econômica complexa, formada pela reunião e disposição racional de elementos totalmente heterogêneos, cuja concepção está identificada com a criação de formas extremamente intensivas de emprego da capital, i.é, com o capitalismo pós-industrial ou financeiro, não se enquadrando perfeitamente em qualquer das categorias fundamentais da teoria geral do Direito, mas congregando elementos próprios a várias delas.

Desde sua estratificação no Código Civil italiano de 1942 (art. 2.082), a ausência de traços uniformes e simplificados chama a atenção dos estudiosos que buscam delimitar o conceito de empresa. De início, visões fragmentadas surgiram e, num segundo momento, visando a sua superação, Alberto Asquini pregou que fosse efetivado o estudo mediante a identificação de quatro perfis complementares entre si:

a)    Perfil subjetivo, correspondente ao sujeito de direito gestor da empresa, que mo- dela, segundo suas declarações de vontade, toda a empresa, dando-lhe vida;

b)    Perfil funcional, composto de todos os atos jurídicos em sentido lato concretizados pelo empresário, com caráter profissional e sempre encadeados, formando um todo uno, uma atividade voltada para o mercado e para a obtenção de lucro;

c)    Perfil patrimonial, relativo ao conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, organizados e dispostos racionalmente para a execução da atividade própria à empresa, formando uma universalidade conhecida como estabelecimento empresarial;

d)    Perfil corporativo, englobando todos os indivíduos que, por meio de contratações, gravitam e interagem com a empresa, contribuindo, direta ou indiretamente, para a realização de sua atividade na qualidade de empregados ou de auxiliares do empresário.

Em todo caso, destacada a empresa como traço essencial para a incidência das normas de direito comercial, os princípios atinentes a tal disciplina não são alterados, mas há mais que mera alteração de nomenclatura, visto ser obtida a imediata ampliação da incidência das normas especiais, abarcando a atividade profissional de prestação de serviços, bem como as formas de atuação derivadas da circulação de direitos incidentes sobre imóveis e de sua utilização como insumo na produção. O presente artigo, tomando como modelo o referido Código italiano de 1942, não se refere, porém, à empresa, mas sim, a seus perfis, num primeiro plano, ao empresário. A empresa em si mesma, não tem personalidade jurídica, de maneira que uma pessoa, o empresário, manifesta sua vontade e comanda toda a atividade empresarial, assumindo obrigações e auferindo créditos. Esse sujeito de direito ostenta como características primordiais a iniciativa e o risco. É ele quem cria e gerencia toda a atividade empresarial, ditando, conforme suas decisões, seu desenvolvimento e o sucesso ou o insucesso resultante, com o qual arcará, suportando os ônus dos prejuízos e as benesses derivadas dos lucros. Sua atuação é sempre vinculada a um mercado, concebendo, organizando e gerenciando continuadamente a produção e a circulação de bens, assumindo tanto a forma de pessoa física quanto a de jurídica. Distingue-se, então, o empresário individual (pessoa física), tratado no presente título do Código, do empresário coletivo (pessoa jurídica).

O conceito de empresário apresenta uma amplitude muito maior que o de comerciante, peculiar à legislação revogada. Todos os comerciantes são empresários, mas nem todos os empresários são comerciantes. Incluem-se aqui aqueles que exercem a atividade de prestação de serviços e de natureza rural, ou seja, agrícola ou pecuária, que não se enquadravam como comerciantes. O exercício de profissão intelectual, no entanto, como é o caso do advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, artistas plásticos, literatos ou músicos, i.é, dos profissionais liberais, não qualifica, em regra, uma pessoa como empresário, mesmo que seja ela assessorada por outras pessoas (auxiliares e colaboradores). Apenas quando sua atuação se voltar para o mercado, colocando, indistinta e massificadamente, os serviços prestados à disposição do público e formando uma estrutura própria para tanto, tal profissional, por exceção, se qualificará como empresário. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 981 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seu histórico, a norma do CC 966, que conceitua o empresário, não teve sua redação alterada durante a tramitação do projeto do Código Civil, cujo Livro II, que trata do direito de empresa, foi elaborado pelo consagrado jurista Sylvio Marcondes. O Código Civil de 1916 não se refere à empresa como agente econômico, mas, apenas, como atividade que poderia caracterizar s sociedades civil particulares (art. 1.371). o Código Comercial de 1850, por seu turno, não conhecia a figura intitulada empresário. Aquele que exercia atividade mercantil era definido como comerciante. O art. 42 do Código comercial, agora revogado, considerava como comerciante quem possuísse matrícula perante a Junta Comercial (requisito formal) e fizesse da mercancia profissão habitual (requisito material). Mercancia significa, em linhas gerais, o exercício de atividade econômica de produção ou circulação de mercadorias, conceito atualizado pelo novo Código civil de modo mais completo, abrangendo outros tipos de bens e serviços ofertados no mercado.

Sob a orientação de Ricardo Fiuza, tem-se que o conceito de empresário expresso no CC 966, reproduz, fielmente, a definição do Código Civil italiano de 1942 (art. 2.082). Três são os elementos ou atributos fundamentais desse conceito: a economicidade, como fator de geração de riquezas, a organização e a profissionalidade. O conceito de empresário não se restringe mais, apenas, às pessoas que exerçam atividades comerciais ou mercantis. O novo Código Civil eliminou e unificou a divisão anterior existente entre empresário civil e empresário comercial. A partir de agora, o conceito de empresa abrange outras atividade econômicas produtivas que até então se encontravam reguladas pelo Código civil de 1916, e assim submetidas, dominantemente, ao direito civil. O empresário é considerado como a pessoa que desempenha, em caráter profissional, qualquer atividade econômica produtiva no campo do direito privado, substituindo e tomando o lugar da antiga figura do comerciante. A ressalva à caracterização do empresário constante do parágrafo único do CC 966 exclui desse conceito aqueles que exerçam profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Não seriam consideram assim como empresários os profissionais liberais de nível universitário, que desempenham atividades nos campos da educação, saúde, engenharia, música e artes plásticas, somente para citar alguns exemplos. Todavia, se o exercício da profissão intelectual constituir elemento de empresa, i.é, se estiver voltado para a produção ou circulação de bens e serviços, essas atividades intelectuais enquadram-se também como sendo de natureza econômica, ficando caracterizadas como atividades empresariais. O CC/2002 veio, portanto, a qualificar como atividade de empresa o exercício de profissões organizadas destinadas à produção ou circulação de riquezas, eliminando o critério anterior de separação entre as atividades comerciais e as atividades civis em razão da finalidade lucrativa. No regime jurídico passado, como elemento diferenciador, seria comercial ou mercantil a atividade econômica que objetivasse o lucro, ficando submetidas à legislação civil todas as demais atividades que, em princípio, não perseguissem o lucro como escopo essencial. Em sentido amplo, o conceito de empresário deve abranger tanto o empresário titular de firma individual coo os administradores de sociedades, ficando agora as sociedades classificadas ou divididas entre sociedade empresária (antiga sociedade comercial) e sociedade simples (antiga sociedade civil). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 503-504, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Bruno Mattos e Silva, em seu artigo “A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966”, (site Jus.com.br, acesso em 11/05/2020) ao positivar a teoria da empresa, o CC/2002 passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias lei específicas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Código Civil.

Ao positivar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em vigor, mas na realidade o direito civil e comercial passam a ser o novo Código Civil.

O novo Código Civil, na Parte Especial, trata no Livro II Do Direito de Empresa. Esse Livro II, por sua vez, está dividido em quatro títulos: Título I - Do Empresário, Título II - Da Sociedade, Título III - Do Estabelecimento, Título IV - Dos Institutos Complementares.

A teoria empresa está em oposição à teoria dos atos de comércio, que fora adotada pelo Código Comercial de 1850.

Em linhas muito gerais, de acordo com a teoria dos atos de comércio, parte da atividade econômica era comercial, i.é, tinha um regime jurídico próprio, diferenciado do regime jurídico de uma outra parte da atividade econômica, que se sujeitava ao direito civil. Isso significava dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros não. Os atos de comércio eram os atos sujeitos ao direito comercial; os demais eram sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com conteúdo econômico poderiam ser civis ou comerciais. Na verdade a questão não era tão simples, pois a doutrina não conseguia estabelecer exatamente um conceito científico do que seria o ato de comércio, sendo mais fácil admitir que ato de comércio seria uma categoria legislativa, então ato de comércio seria tudo que o legislador estabelece que teria regime jurídico mercantil.

A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida, ou seja, a empresa, com os sentidos que será apontado adiante.

Diferença entre empresário e sociedades empresárias - Sociedade empresária é a sociedade que exerce atividade econômica organizada. Ou, como diz o CC 982, é a que "tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (CC 967)".

Em oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades simples, que são as sociedades que não exercem "profissionalmente atividade econômica organizada" (CC 966).

O novo Código Civil não define o que seja "atividade econômica organizada" ou o que seja "empresa". Essas definições cabem à doutrina.

Já é célebre a definição de empresa dada por Asquini, para quem ela compreende quatro perfis. Veja-se três significados jurídicos para o vocábulo técnico, que correspondente aos três primeiros perfis:

(1) Perfil Subjetivo. A empresa é o empresário, pois empresário é quem exercita a atividade econômica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, pois ela é titular de direitos e obrigações. Quando se diz "arrumei um emprego em uma empresa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.

(2) Perfil Funcional. A empresa é uma atividade, que realiza produção e circulação de bens e serviços, mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho, matéria prima etc.). Quando se diz "a empresa de estudar será proveitosa", tem-se a palavra empresa empregada com esse significado.

(3) Perfil Objetivo (patrimonial). A empresa é um conjunto de bens. A palavra empresa é sinônima da expressão estabelecimento comercial. Os bens estão unidos para uma atividade específica, que é o exercício da atividade econômica. Como exemplo desse significado, pode-se dizer "a mercadoria saiu ontem da empresa".

Há também um quarto perfil, criticado pela doutrina por não corresponder a qualquer significado jurídico, mas apenas por estar de acordo com a ideologia fascista, que controlava o Estado italiano por ocasião da positivação da teoria da empresa:

(4) Perfil Corporativo. A empresa é uma instituição, uma organização pessoal, formada pelo empresário e pelos colaboradores (empregados e prestadores de serviços), todos voltados para uma finalidade comum.

Para fins do CC 966, a palavra empresa tem como significado o segundo perfil mencionado acima. Empresa, portanto, é a atividade econômica organizada. A organização é a união de vários fatores de produção, com escopo de realização de bens ou serviços. O empresário, assim, é quem realiza essa empresa, expressão tomada como sinônimo de atividade.

A noção jurídica de atividade econômica organizada exige o concurso de atividade profissional alheia. Se alguém exercer uma atividade econômica individualmente, não será considerado empresário, à luz do CC 966 em comento.

Pouco importa o regime jurídico das pessoas que trabalharem para o empresário. Poderá ser o regime trabalhista ou civil (em caso específicos, até mesmo o administrativo). Os colaboradores do empresário poderão ser empregados, regidos pelo direito do trabalho, ou trabalhadores autônomos, que são prestadores de serviço, regidos pelo direito civil. Pouco importa. Ou seja, empresário não é sinônimo de patrão; mas o empresário sempre contrata pessoas para trabalhar, ele sempre organiza o trabalho de outrem.

Mas a organização não compreende apenas a contratação de serviços sob regime civil ou trabalhista. Juridicamente, a organização definida no art. 966 é a organização de fatores produção. Abrange capital e trabalho. O capital compreende o estabelecimento, que é o conjunto de bens utilizados pelo empresário na sua atividade econômica (estoque, matéria prima, dinheiro, marcas, automóveis, computadores etc.).

Essa organização deve ser profissional. Isso significa que deve ser contínua e com intuito de lucro, objetivando meio de vida. Atos isolados não são empresariais, mesmo que tenham conteúdo econômico.

Toda essa atividade organizada deve ter um sentido econômico. Se o objeto não for a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não se esta diante de empresa. Essa é a teoria de empresa. Ela estuda isto: a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É o que se lê, claramente, no caput do CC 966 do atual Código Civil.

Mas o CC 966 tem um parágrafo. Esse parágrafo diz que não é empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (...)". O que significa isso? Estaria o parágrafo único do CC 966 a excluir parte da atividade econômica do conceito de empresa?

Isso pode causar uma certa perplexidade quando se tem em mente que a teoria dos atos de comércio é que fazia isso. A teoria dos atos de comércio é que dividia a atividade econômica em atos sujeitos e atos não sujeitos ao regime mercantil.

Tecnicamente, um parágrafo em um dispositivo de lei pode significar uma exceção ou uma explicação ao que foi dito no caput. Em outras palavras, um parágrafo pode estabelecer uma regra contraditória à do caput, aplicável apenas a situações específicas, pois regra especial derroga regra geral (parágrafo excepcionador) ou pode apenas explicar melhor algum conceito contido no caput, esclarecendo que alguma situação específica está ou não abrangida pela ideia do caput, sem qualquer contradição filosófica (parágrafo explicativo).

No caso concreto, pode-se interpretar o parágrafo único do CC 966/2002 como uma exceção à regra do caput ou como uma explicação. Analise-se as duas possíveis interpretações a esse parágrafo único, para, ao final, se concluir por uma ou outra interpretação.

Se visto como uma exceção, o novo Código Civil estaria positivando a teoria da empresa, mas conteria uma pequena ou não pequena exceção: toda atividade econômica profissional organizada seria considerada empresa, com exceção dos serviços intelectuais.

Estaria excluída, assim, a atividade econômica desempenhada por médicos, advogados, escritores, escultores, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Essas atividades, ainda que realizada de forma profissional e organizada, com objetivo de lucro, não se sujeitariam ao regime jurídico empresarial.

Frise-se este ponto: se for dado ao parágrafo único, que se refere à profissão intelectual, como fator excepcionador da regra do caput, significará dizer que a atividade de prestação de serviços intelectuais realizada por uma grande organização não seria empresarial.

Isto posto, uma sociedade de advogados, titular de um grande escritório de advocacia, com muitos empregados, com muitos computadores em rede, máquinas de xerox, acesso rápido à Internet, bibliotecas, enfim, com uma grande estrutura, não seria considerada empresa.

Essa sociedade de advogados, com seu grande escritório de advocacia, reuniria todas as definições teóricas do caput do CC 966 do novo Código Civil, mas não seria considerada empresa em razão do parágrafo único ter excluído a profissão intelectual da atividade econômica sujeita ao regime empresarial. Esse parágrafo único conta, na sua parte final, com a expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa".

Interpretando-se o alcance da expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa", o parágrafo único desse modo é no sentido de ser ele excepcionador da regra do caput, tem-se, então, dois incontornáveis problemas de hermenêutica, senão, veja-se:

(1) O novo Código Civil positiva a teoria da empresa, que não divide a atividade econômica pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em que ela é exercitada. A teoria que divide os atos em si considerados (atos comerciais versus atos civis) é a teoria dos atos de comércio, do Código Comercial de 1850. Caso se diga que a profissão intelectual em si não é empresarial, estar-se-á interpretando o parágrafo único do CC 966 de acordo com a teoria dos atos de comércio e não de acordo com a teoria da empresa.

(2) A segunda parte do parágrafo único do CC 966 não teria qualquer sentido lógico ou prático. Veja-se, então, a interpretação no sentido de que o parágrafo único do CC 966, ao se referir à profissão intelectual, não constitui uma exceção ao caput do CC 966, mas sim uma explicação. Trata-se da interpretação tecnicamente mais adequado do ponto de vista científico, pelos motivos a seguir expostos.

A ideia do parágrafo único do CC 966/2002 é que a princípio a profissão intelectual não é empresarial por características próprias, i.é, não compreende a organização de fatores de produção. O parágrafo único do CC 966 diz a profissão intelectual, a despeito de ter conteúdo econômico (o parágrafo único usa a palavra "profissão", o que denota o caráter econômico) não é empresarial, mesmo se existentes auxiliares ou colaboradores.

Como visto, de acordo com a teoria da empresa, não basta a contratação de pessoas ("auxiliares ou colaboradores", no dizer do parágrafo único do CC 966) em uma atividade econômica para a configuração da existência jurídica da empresa. É preciso um elemento a mais, que é o estabelecimento, o conjunto de bens. Isso fica mais claro quando se faz lembrar dos quatro perfis de Asquini, mencionados acima, que compõem a noção jurídica de empresa.

Assim, de acordo com o parágrafo único do CC 966 do novo Livro, embora a princípio a profissão intelectual não seja empresarial, excepcionalmente pode ela constituir elemento de empresa. Nesse caso, ela será empresarial.

Retorne-se ao exemplo do grande escritório de advocacia, com sua biblioteca, sua rede de computadores da mais alta tecnologia, com acesso à Internet. Ou mesmo pense em um grande hospital, de propriedade de um médico, com os mais modernos aparelhos cirúrgicos. Conclui-se não haver dúvida de que tais constituem o estabelecimento, parte da organização empresarial prevista no caput do CC 966.

É preciso diferenciar a hipótese do advogado que contrate uma secretária e um office-boy para realizar as tarefas de secretariado e de mensageiro, da hipótese do grande escritório de advocacia mencionado acima. Esse advogado não é um empresário, mas apenas um profissional liberal, um trabalhador autônomo, que pode ter auxiliares nas suas atividades. Isso não é vedado pela lei, nem tampouco o transforma em empresário de acordo com a teoria da empresa. É este o sentido do parágrafo único do CC 966: diferenciar alguém que realiza atividade econômica não organizada de alguém que realiza atividade econômica organizada.

Portanto, tecnicamente parece ser mais adequado interpretar o parágrafo único do CC 966 como uma explicação e não como exceção ao disposto no caput. A princípio, a atividade intelectual não é empresarial (primeira parte do parágrafo único), mas se presente todos os elementos de uma empresa, ela será empresarial (segunda parte do parágrafo único). Em outras palavras, a profissão intelectual pode ser empresarial, se presentes todos os requisitos previstos no caput. Essa é a explicação do parágrafo único do CC 966.

Embora a interpretação ora adotada seja tecnicamente lógica e esteja de acordo com a teoria da empresa, ela não deverá prevalecer, pelos motivos políticos e culturais a seguir expostos:

O regime jurídico do empresário, de acordo com o novo Código Civil, é o regime jurídico do comerciante. É o que diz o CC 2.037, do novo Código Civil: "Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis."

Disso decorre que empresários e sociedades empresárias estão sujeitas ao regime jurídico mercantil, ainda que não exerçam qualquer atividade que antes seria considerada como ato de comércio.

Este aspecto que é importante: perdeu relevância jurídica a noção de ato de comércio. Só que, culturalmente, continua-se com a divisão da atividade econômica em atividades "civis" (ex. advocacia), de um lado, e "comerciais", de outro lado (embora juridicamente isso não exista mais).

Se o regimento jurídico do empresário e da sociedade empresária é o regime jurídico do comerciante, então os empresários e as sociedades empresárias, tal como definidas pelo novo Código Civil, estão sujeitas à todos os institutos mercantis, como por exemplo, a falência e o registro na Junta Comercial. A potencial sujeição à falência e o registro na Junta Comercial fazem parte do regime jurídico do comerciante.

Realmente, o novo Código Civil é expresso no sentido de que o empresário, tal como definido no CC 966, deverá se inscrever na Junta Comercial. É o que diz o CC 967, que estabelece ser obrigatória a inscrição do empresário no "Registro Público de Empresas Mercantis", que é a tão conhecida Junta Comercial.

Levando tudo isso em consideração, é de se duvidar que os operadores do direitos, as grandes sociedades de advogados, a OAB irão aceitar a interpretação de que sociedades de advogados sejam consideradas sociedades empresárias e, por via de consequência, sujeitas ao regime jurídico mercantil e que devam ser inscritas na Junta Comercial e sujeitas à falência.

(Na realidade não se usa mais o termo “Falência”, mas “Recuperação de Empresa”. O juiz preside o processo falimentar, desde o momento em que é proposta a ação. Em regra não existe falência de ofício, pelo juiz. A exceção ocorre quando o empresário tem o seu pedido de recuperação judicial negado, ou quando concedida a recuperação judicial, o devedor não a cumpre, nota VG).

Veja-se que as sociedades de advogados, ainda que estejam regidas por lei específica, Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), deveriam se sujeitar às disposições do CC 967, do novo Código Civil, caso se conclua que sociedade de advogados possam vir a ser sociedades empresárias. É verdade que o art. 15, § 1º, do Estatuto da Advocacia, lei especial, é expresso no sentido de que a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB (e não no cartório de registro civil, muito menos na Junta Comercial). Contudo, o CC 2.031 do novo Código Civil dá o prazo de 1 (um) ano paras as sociedades constituídas sob a forma de leis anteriores (inclui a Lei nº 8.906/94?) adaptarem-se às disposições no novo Código, contado a partir da sua vigência.

Culturalmente, é muito difícil aceitar a mudança, sendo mais fácil aceitar que a "sociedade civil" é agora a "sociedade simples" e a "sociedade comercial" é agora a "sociedade empresarial". Seria tudo muito simples, se ainda se estivesse na teoria dos atos de comércio e não na teoria da empresa.

Embora tecnicamente equivocada, é bem provável que prevaleça interpretação ao CC 966 do novo Código Civil no sentido de que a profissão intelectual (incluindo, portando, as sociedades de advogados), mesmo se tiverem trabalhadores contratados e contem com forte estrutura material, não são sociedades empresárias.

Também provável o prevalecimento de que atividades intelectuais são exercidas sempre pelas "sociedades simples", com registro no cartório de pessoas jurídicas, ainda que tenham estrutura material e humana complexa. (Bruno Mattos e Silva Bacharel em Direito pela USP. Mestre em Direito e Finanças pela Universidade de Frankfurt (Alemanha), elaborado em 11/2002, publicado em 01/2003, acessado no site Jus.com.br em 11/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).