Direito Civil Comentado - Art. 1.123, 1.124, 1.125 Da Sociedade Dependente de Autorização - VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 1.123, 1.124, 1.125

Da Sociedade Dependente de Autorização - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo XI –

(Art. 1.123 a 1.125) Seção I – Disposições Gerais

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Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial.

Parágrafo único. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo federal.

Iniciando o capítulo com Marcelo Fortes Barbosa Filho, as sociedades dependentes de autorização governamental também mereceram capítulo separado do Código Covil de 2002, que as divide entre nacionais e estrangeiras. Como decorrência direta do princípio constitucional da livre iniciativa, o exercício de qualquer atividade empresarial prescinde do prévio respeito a formalidades diversas da documentação e do registro público (CC 967 e 985), bastando sejam organizados concretamente os meios de produção e assumidos os riscos patrimoniais naturais. São, porém, conforme ressalva constante do parágrafo único do art. 170 da Constituição da República, excepcionados alguns empreendimentos, dada expressa exigência do legislador, o qual atribui, à Administração Pública, um exame concreto e destinado ao deferimento, ou não, de específica autorização.

 Persistem, então um controle estatal sobre a constituição de sociedades cujo objeto inclua uma das exceções legais e uma fiscalização da operacionalização do empreendimento escolhido. Com tal autorização, pretende-se garantir não apenas a presença de imprescindível idoneidade, mas, também, o respeito às diretrizes ditadas pelo interesse público durante todo o curso da atividade empresarial, desde seu início até seu fim. Mantidas as regras especiais já presentes na legislação pretérita, o atual Código Civil apresenta apenas regras gerais com respeito à conferência de autorizações para funcionamento das sociedades personificadas em relevo, por meio de ato administrativo emitido sempre pelo Poder Executivo federal. Concentram-se, assim, no âmbito da União Federal, todas as decisões, excluída a atuação dos Estados-membros e dos Municípios. As instituições financeiras e assemelhadas, as seguradoras, as mineradoras e as cooperativas, bem como as sociedades estrangeiras, necessitam obter autorização para funcionar, tendo o Departamento Nacional de Registro de Comércio (In n. 32, de 19.04.1991) estabelecido, a título de orientação e uniformização de procedimentos, uma enumeração pormenorizada de todas as hipóteses. Anote-se, por fim, que os arts. 59 a 73 do antigo Decreto-lei n. 2.627/40, por conterem somente regras gerais acerca da autorização enfocada, foram agora derrogados pelo Código Civil de 2002, que tratou e exauriu a mesma matéria. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.095-96. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este artigo teve sua redação modificada no Senado Federal, para substituição do vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”, tecnicamente mais apropriado para designar o ente competente para autorizar o funcionamento de sociedade dependente de autorização. O Art. 18 do Código Civil de 1916, apenas fazia menção genérica à autorização governamental, para o registro do ato constitutivo da pessoa jurídica. O art. 35, VIII, da Lei n. 8.934/95 veda o arquivamento do ato constitutivo de sociedade ainda não aprovada pelo Governo, quando essa autorização se faça necessária.

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, são dois os regimes básicos de constituição das pessoas jurídicas: o de livre criação e o de autorização. No regime de livre criação, a sociedade pode ser constituída para o desempenho de qualquer atividade em que não esteja sujeita a regime especial determinado em lei, bastando que seu objeto social seja lícito e observe as formas legais. O regime de autorização é um sistema de outorga em que a constituição da empresa depende de autorização governamental em virtude de relevantes razões de interesse público. Assim ocorre, por exemplo, nos casos dos bancos e instituições financeiras (Lei n. 4.595/64), das empresas de seguros (Decreto-Lei n. 73/66) e das empresas de transporte aéreo (Lei n. 7.565/86), dentre outras, as quais, em decorrência da peculiar atividade que exercem, necessitam de autorização do Poder Público e se sujeitam a seu controle e fiscalização.

Também as sociedades estrangeiras, i. é, com sede, administração e regidas pelas leis do país de origem, devem obter prévia autorização para funcionar no Brasil e aqui realizar negócios (Decreto-Lei n. 2.627/40). Considerando que é de competência privativa da União legislar sobre normas de direito civil e comercial (art. 22, I), ao Poder Executivo Federal deve também competir autorizar a constituição de sociedades sujeitas a resgate especial de funcionamento e fiscalizar o cumprimento das lei e regulamentos especiais que por estas devem ser observadas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581-82, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á pelas normas insculpidas no Código Civil (CC/2002), aprovado pela Lei nº 10.406/2002, sem prejuízo do disposto em lei especial. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo Federal. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos 12 (doze) meses seguintes à respectiva publicação. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu Estatuto Social.

Além dessas disposições gerais, outras devem ser observadas... Nós próximos capítulos veremos outros aspectos gerais contidos no CC/2002 relativos a sociedades que dependem de autorização para funcionar, quais sejam: (a) sociedade nacional; e (b) sociedade estrangeiras. Base Legal: Arts. 1.123 a 1.125 do CC/2002 (Checado pela Valor em 28/06/20 Valor Consulting Sociedade dependente de autorização (Área: Sociedades no geral) Disponível em: www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 28/07/2020." Corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação.

Conforme leciona Marcelo Fortes Barbosa Filho, publicado o ato administrativo de autorização de uma sociedade, emitido por um dos órgãos do Poder Executivo federal, inicia-se a contagem de um prazo de caducidade de doze meses, após o qual, caso não seja iniciada, efetivamente, a atividade econômica projetada, haverá a necessidade de renovação da autorização concedida. O Poder Público reavaliará, então a viabilidade do empreendimento e a idoneidade do proponente, tal como já realizado anteriormente, não persistindo vinculação entre o primeiro ato administrativo, agora caduco, e a nova decisão da autoridade. O próprio transcurso do tempo pode, eventualmente, alterar a situação inicialmente posta e implicar resultado diverso, de indeferimento do pedido de autorização. A perda da eficácia é automática e não depende da assunção de qualquer providência ou comunicação preliminar. O prazo de doze meses apresenta caráter geral, mas regras especiais podem ser estabelecidas. Mediante decisão administrativa concreta ou lei especial, levando em consideração as peculiaridades atinentes ao empreendimento autorizado, o prazo pode ser aumentado ou reduzido, não havendo limites para tanto. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.096. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Comentando a doutrina de Ricardo Fiuza, após a concessão de autorização governamental para a constituição de sociedade sujeita a esse regime, deverá ela entrar em funcionamento no prazo de doze meses, a contar da publicação do ato respectivo na imprensa oficial. Se assim não ocorrer, a autorização caducará, ou seja, perderá sua eficácia jurídica. Lei especial, todavia, poderá fixar outro prazo de caducidade, de menor ou maior intervalo temporal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 583, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com o Código Civil (CC/2002), aprovado pela Lei nº 10.406/2002, a sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á pelos artigos 1.123 a 1.141 desse dispositivo legal, sem prejuízo do disposto em lei especial. Porém, a competência para a autorização será sempre do Poder Executivo Federal. Registra-se que na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos 12 (doze) meses seguintes à respectiva publicação. Atualmente, as sociedades que dependem de autorização para funcionar podem ser divididas basicamente em sociedade nacional e sociedade estrangeira. Neste sentido, a sociedade nacional é aquela com sede no Brasil, que se organiza de acordo com as leis nacionais. O fato de todos os sócios serem estrangeiros e o capital social também ser, não tem relevância, pois a sociedade não se confunde com as pessoas dos sócios. Por outro lado, a sociedade estrangeira necessita de autorização do Chefe do Poder Executivo Federal para funcionar. A autorização se dá por meio de decreto. Obtido o decreto a sociedade estrangeira necessita de registro no local onde exercerá suas atividades. (Valor Consulting. Sociedade dependente de autorização (Área: Sociedades no geral). Disponível em: http/www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 28/07/2020." corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

Luzindo Marcelo Fortes Barbosa Filho, deve ser exercida fiscalização contínua sobre a operacionalização e o desenvolvimento do empreendimento autorizado, de maneira que o órgão da Administração Pública que emitir ato administrativo de deferimento da autorização de funcionamento pode expedir novo ato, em sentido contrário e tendente à cassação da autorização já concedida. Seja a sociedade nacional, seja estrangeira, a cassação pode ocorrer desde que identificado o desrespeito voluntário ao ordenamento positivado ou ao contrato celebrado, violando norma de ordem pública ou ultrapassando os limites ditados pelo objeto social eleito pelos sócios-contratantes.

O texto legal exige, portanto, fundamentação específica, portanto, fundamentação específica, que, sob pena de nulidade, deve constar desse novo ato administrativo, não se admitindo, em absoluto, a discricionariedade. Um fato de gravidade precisa ter ocorrido, recebendo, coo resposta, a supressão de requisito essencial à manutenção da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica, o que, logicamente, implicará paralisação imediata e destrutiva da empresa, considerada esta como estrutura complexa e integrada (cf. comentário ao CC 996). Como suporte à decisão de cassação, uma apuração, ainda que sumária, deverá ser realizada, o que gerará a instauração de procedimento próprio, conferindo-se oportunidade para dedução de alegações e produção de provas à sociedade interessada, em atendimento aos princípios da ampla defesa e contraditório, inseridos no art. 5º, LV, da Constituição da República. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.096. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este dispositivo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal, que se limitou a substituir a expressão “Governo” por “Poder Executivo” e passar a referência a “estatutos” para o singular. Não tem correspondente ao Código Civil de 1916 nem na legislação comercial.

Doutrinariamente, segundo Ricardo Fiuza, uma das características inerentes ao regime de autorização é que o Poder Público exerce sobre a sociedade autorizada, a todo tempo, sua competência fiscalizadora, de modo a assegurar o permanente cumprimento das leis e regulamentos a que ela se encontra submetida. Por isso que, verificado, mediante atividade de fiscalização, que a sociedade nacional ou estrangeira esteja a violar ou infringir princípio de ordem pública, assim definido em lei, ou esteja a exercer sua atividade em desconformidade com o objeto previsto em seu estatuto ou contrato social, poderá a atividade em desconformidade com o objeto previsto em seu estatuto ou contrato social, poderá a autorização ser cassada, a qualquer tempo, assegurada, obviamente, a observância do devido processo legal e o exercício do direito de devesa (CF. art. 5 Q, LIV e LV). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 583, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa Legislação Societária e Comercial, Da sociedade dependente de autorização, transcreve partes dos comentários de seu artigo e leciona: “[...] ao regular a matéria, o Código Civil de 2002, excepcionando o princípio da liberdade de iniciativa, reafirma a necessidade de obtenção de autorização para funcionamento, já aí, não só das companhias, mas de qualquer sociedade, em razão do país em que se constituir ou da atividade exercida; como no regime anterior, só impôs autorização prévia para a constituição no tocante à sociedade anônima aberta, formada por subscrição pública (CC 1.132).

O CC 1.123 praticamente reproduz a regra do art. 59 do Decreto-Lei n. 2.627/1940 – porém, com um pequeno, mas salutar ajuste. De fato, não se baseando o critério de autorização na forma ou tipo societário, porém na nacionalidade (país em que foi constituída e onde tem sua sede) ou na atividade a ser exercida, o enunciado tinha de referir-se, genericamente, como adequadamente se referiu, à sociedade dependente de autorização para funcionamento, nada importando o fato de se tratar, ou não de uma sociedade anônima.

Observe-se que, quando aludiu à autorização para a constituição, o Código referiu-se, já aí, acertadamente, à sociedade anônima (CC 1.132), eis que é a única sociedade que pode recorrer à subscrição pública para sua formação. Aliás, mesmo na égide da lei revogada o pressuposto da autorização governamental jamais quedou vinculado às sociedades que exercessem certas atividades reputadas relevantes para a economia ou para a segurança nacional estavam submetidas a essa exigência, por interpretação análoga da Lei do Anonimato ou por referência expressa da lei especial.

O texto, todavia, não contempla a possibilidade de exercício de atividades sujeitas à autorização governamental por empresário individual. Se sua atuação não for vedada relativamente a uma atividade específica, como no caso das bancárias que só podem ser exercidas por instituições financeiras constituídas sob a forma de sociedade anônima (Lei 4.595/1964, art. 25), não há impedimento a que exerça atividade sujeita a autorização governamental. É o que se dá, por exemplo, com o empresário autorizado individualmente a operar na revenda e distribuição de títulos e valores mobiliários (Lei 4.728/1965, art. 3º, III). O empresário individual estrangeiro, para exercer atividades no Brasil, está sujeito à obtenção do visto permanente, observadas as normas da Lei 6.815/1980."

 (...) “A exigência de autorização para o exercício da atividade econômica em certos setores da economia é respaldada no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, que dispõe: ‘É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei’. Assim podem existir restrições, por razões de conveniência ou interesse públicos que ao Poder Legislativo cumpre determinar.”

(...) “É bom registrar, igualmente, que essa autorização, necessária para que a sociedade possa exercer sua atividade no Brasil, não se confunde, como já tive oportunidade de observar, com outras autorizações estabelecidas pelos Estados-membros e Municípios da Federação, como as ‘concedidas para o exercício da atividade econômica em determinado local (por alvará fornecido pelo Município em razão do zoneamento da cidade) ou das outorgadas pelos órgãos de controle da saúde do meio ambiente etc. (licenças de salubridade e ambientais)’ (Lições de direito societário, v. I, n. 142, p. 329). Não se deve confundir, também, a autorização aqui tratada com a autorização ou permissão de serviços ou de obras públicas. Nesses casos, a sociedade existe e está em funcionamento; ela licita para adjudicar o exercício de uma atividade econômica. Em caráter de exclusividade ou não, sob o controle e fiscalização do Poder Público.” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 516/522, sobre a sociedade dependente de autorização. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Direito Civil Comentado - Art. 1.119, 1.120, 1.121, 1.122 Da transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.119, 1.120, 1.121, 1.122

Da transformação, da Incorporação, da Fusão e

da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo X –

(Art. 1.113 a 1.122) Da transformação, da Incorporação,

da Fusão e da Cisão das Sociedades -

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Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Trabalhando com Marcelo Fortes Barbosa Filho, a fusão constitui uma mutação societária marcada pela agregação de várias sociedades personificadas, mediante a pactuação de novo contrato plurilateral e a formação de nova pessoa jurídica. Persiste, como fórmula tendente a uma união completa, a extinção da personalidade jurídica de todas as sociedades envolvidas, ou seja, fusionadas, somando-se todo o acervo patrimonial separado para o nascimento de nova sociedade, maior e mais forte. não há, portanto, a simples adesão a um contrato já celebrado, como é o caso da incorporação, mas, ao contrário, nascem novos vínculos jurídicos, diferenciados formal e materialmente dos antecedentes. Os quadros sociais se misturam e nova pessoa jurídica é, automaticamente, constituída, operando-se uma sucessão universal, de maneira que a titularidade de todos os direitos e deveres das fusionadas são transferidos, sempre intactos, à nova sociedade resultante. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.092. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo com Ricardo Fiuza, a fusão importa na reunião do patrimônio de duas sociedades, que se extinguem, para o surgimento de uma nova sociedade, que as sucederá em todos os direitos e obrigações. A fusão pode envolver sociedades de distintas espécies, bem como a nova sociedade poderá ser de outro tipo societário. O que importa, efetivamente, na fusão é a união patrimonial, quando os patrimônios de ambas as sociedades serão somados e transferidos para a sociedade que surgirá a partir da fusão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sociedades civis e comerciais – da fusão – Trabalhos feitos – a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades novas, que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações. Se na incorporação a sociedade incorporada se extingue, por ser absolvida pela outra, que permanece, na fusão é, com efeito do artigo 219, II, causa da extinção das sociedades envolvidas. (ver CC 1.119).

A assembleia geral de cada companhia ou sociedade ou seus sócios, se aprovarem o protocolo de fusão, deverão nomear peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das sociedades em processo de fusão. Apresentando os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para se reunirem em assembleia geral, a fim de tomarem conhecimento e resolverem sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Impedimento ver o CC 1.120, § 3º e artigo 228, § 3º e 234 LSA. (trabalhosfeitos.com/ensaios/Sociedades-Civis-e-Comerciais, Direitos Autorais @ 2020 Trabalhos Feitos. Acessado em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pela sociedades que pretendam unir-se.

 § 1º. Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

§ 2º. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

§ 3º. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.

No conhecimento de Marcelo Fortes Barbosa Filho, cada fusionada deve aprovar, em separado, a mutação examinada, conjugando-se as vontades associativas em um único sentido. Há a demonstração inequívoca de uma identidade de desígnios. É imprescindível, portanto, que os sócios de cada sociedade envolvida exteriorizem a intenção de se agregar, catalisando esforços conjuntos e, por isso, ainda maiores nos empreendimentos antes separados, colhendo-se deliberações uniformes, ressalvado o respeito às normas contratuais concretas e às exigências formais ou materiais peculiares a cada tipo societário, inclusive de quorum especial e quanto à possibilidade de retirada. Pouco importa quais os tipos societários adotados pelas sociedades envolvidas, subsistindo aquele derivado do novo ajuste e adotado pela nova sociedade resultante, em que ficará concentrado o patrimônio de todas as pessoas jurídica antigas. Tais deliberações confluentes devem partir do exame de um projeto construído pelos controladores de uma, de várias ou de todas as sociedades fusionadas, submetido à apreciação dos sócios de todas as fusionadas.

As operações econômicas, imprescindíveis à união das atividades realizadas em separado, são descritas num documento escrito, um protocolo, no qual, simultaneamente, é fornecida uma minuta do futuro estatuto ou contrato social da sociedade resultante da fusão, em que se sugere, inclusive, uma fórmula de atribuição de participações no capital da nova pessoa jurídica. Viabiliza-se, assim, a plena divulgação e a análise detalhada da mutação societária proposta, visando à obtenção de um consenso uniforme, de nova affectio societatis. A determinação do valor do patrimônio líquido ostenta grande importância, vinculando a conferência total das quotas ou das ações da nova sociedade aos antigos sócios das fusionadas, efetuando-se sua repartição com a estrita observância das proporções originais de participação em cada um dos capitais sociais. Para tal avaliação, um perito de confiança dos sócios de cada fusionada e, desde que aprovado o protocolo oferecido, designado, fixando-se, ao mesmo tempo, sua remuneração. Elaboram-se, então, laudos avaliatórios (um para cada sociedade fusionada), os quais se destinam à apreciação de todos os sócios da futura sociedade resultante da fusão previamente aprovada. De cada uma das votações permanecerão afastados os sócios diretamente interessados, i. é, o laudo de avaliação do patrimônio de uma sociedade fusionada não será apreciado pelos próprios sócios, possibilitando a formulação de um juízo de valor mais isento. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.093. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina de Ricardo Fiuza mostra que a operação de fusão será aprovada, em cada sociedade, pelos sócios que representem três quartos do capital social (CC 1.076, I). Cada sociedade nomeará peritos para avaliação do respectivo patrimônio, sendo vedado aos sócios votar o laudo de avaliação da sociedade que integram. Após a realização das reuniões dos sócios em cada sociedade e apresentado o laudo de avaliação, os administradores de ambas as sociedades convocarão reunião ou assembleia conjunta dos sócios, para aprovação dos laudos, do ato constitutivo da nova sociedade e reeleição dos administradores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Informativo Fusão de Sociedade - "A fusão consiste na união de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma nova." Documentação necessária para fusão de sociedades:

01 - Requerimento assinado pelo representante legal da sociedade, solicitando o registro e/ou averbação da fusão, dele devendo constar o seu nome por extenso, cargo, identidade e residência. (Lei 6.015/73, art. 121; Código Civil art. 999; e Código de Normas art. 592).

02 - Original e cópia(s) do instrumento de fusão assinado pelas partes, deliberando sobre a fusão e aprovando o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social. (CC.1.120, § 1º).

03 - Original e cópia(s) do laudo técnico de avaliação do patrimônio de cada sociedade. (CC1.120 § 1º).

04 - Original e cópia(s) da ata dos sócios decidindo sobre a constituição da nova sociedade. (CC 1.120 § 2º).

05 - Instrumento (contrato social ou estatuto) da nova sociedade ou associação - com a indicação do nome e número de inscrição na respectiva Seccional da OAB. (Lei 8/906/94, art. 1º, II, parágrafo 2º - Estatuto da Advocacia; CC 998).

06 - Certidões negativas de tributos. Obs.: A dispensa das certidões até, então, aplicadas apenas as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estendeu a todas as demais, conforme o art. 9º da Lei Complementar 123/2006, com redação alterada pela Lei Complementar 147/2014: "Art. 9º  O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três)  âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.)". 

Obs.: Para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: Não acrescentar a sigla "ME" ou "EPP" no nome da sociedade. Poderá declarar no contrato ou declaração em separado que se encontra ao abrigo da LC (123/06) na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme o caso:  (a) - Dispensado visto do advogado (LC 123/2006, art. 9º, § 2º); (b) - Dispensado comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe (LC 123/2006, art. 10, III); (c) - Dispensado certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal (LC 123/2006, art. 9º, § 1º, I). (Informativo Fusão de Sociedade - 1º Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, Interdições e Tutelas, Pessoas Jurídicas e Títulos e Documentos da comarca de São José – SC - cartoriosaojose.com.br Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Na plataforma de Marcelo Fortes Barbosa Filho, quando todas as providencias prévias e necessárias à fusão tiverem sido tomadas e forem colhidas as declarações de vontade individualizadas dos sócios, consolidando-se, num instrumento público ou particular, sua agregação definitiva, novo contrato de sociedade, ocasionado pela fusão, terá sido celebrado. O consentimento formalizado não evita, contudo, diante da pretendida formação de nova pessoa jurídica, a necessidade de ser providenciada nova inscrição, em consonância com o disposto no CC 985. A plena eficácia da fusão depende da prática de novos atos registrários. Aos administradores já eleitos para a nova sociedade é conferida a atribuição de levar o instrumento do novo estatuto ou contrato social a registro, perante Junta Comercial ou Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica, conforme a natureza empresária ou não empresária do novo ente, no local da nova sede escolhida. É preciso, ademais, declarar extintas as fusionadas, o que deve ser formalizado em instrumento público ou particular destinado à promoção dos atos de registro necessários, ou seja, de averbação ou arquivamento sobre as inscrições originárias das sociedades extintas, dando-se inteira publicidade acerca dos mínimos pormenores da mutação societária consumada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.094. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Ricardo Fiuza, os administradores da nova sociedade devem providenciar a averbação dos atos de extinção das sociedades fusionadas no registro competente, bem como a inscrição da sociedade constituída a pedir da formalização da fusão, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples, ou no Registro Público das Empresas Mercantis, no caso de sociedade empresária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Antonio Granado - Sinfac-SP, Artigos Contábeis – Tributários, em seu artigo: “Entenda um pouco sobre fusão entre empresas”, trata-se de uma operação onde se unem duas ou mais empresas para formar uma única nova companhia, integrando todos os patrimônios societários, extinguindo-se as anteriores, sucedendo as outras em todos os direitos e obrigações. Encontramos a base legal para esta operação no art. 228 da Lei n° 6.404/1976, e no art. 1.119 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Deverá ser considerada como a data efetiva desta operação, exatamente a data da deliberação de sua aprovação, conforme determina o art. 143, § 9°, da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014. Na constituição da nova empresa deverá conter que sua origem é proveniente de uma operação de fusão, integrando imprescindivelmente estas informações nos documentos de registro nos órgãos competentes para fazê-lo. A partir deste ato é que se origina a nova pessoa jurídica, conforme o art. 1.121 da Lei n° 10.406/2002.

Motivos que provocam a operação da fusão nas empresas: (a) Diversificação nos negócios; (b) Redução de riscos na tomada de decisões de investimento; (c) Melhoria do acesso aos financiamentos; (d) Oportunidade de crescimento no mercado; (e) Melhores acessos às cadeias de produção, fornecedores diferenciados ou à eliminação de um nível de seus custos; (f) Concentração vertical ou horizontal das operações, trazendo enorme vantagem de mercado; (g) Distribuição dos produtos no mercado a um custo inferior e (h) Redução ou mesmo extinção da concorrência.

Quanto à contabilização na nova empresa constituída, cumpre-se esclarecer que os saldos utilizados nos lançamentos contábeis da operação são os constantes no balanço levantado para avaliação da operação de fusão 30 dias antes da operação. Mesmo assim, após o levantamento do balanço para a realização da fusão, as empresas fusionadas, realizarão o encerramento de sua contabilidade, sendo que, não mais existirão contabilmente e operacionalmente após a operação de fusão realizada. É importante ressaltar que a pessoa jurídica sucessora por fusão não poderá compensar prejuízos fiscais da PJ sucedida. Abaixo, segue um exemplo didático sobre a consolidação dos balanços patrimoniais contábeis, em uma operação de fusão:

A fusão constitui negócio plurilateral que tem por finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade. Uma das consequências principais desta operação jurídica é a extinção de todas as sociedades fundidas, para que surja uma nova sociedade (art. 1.119, CC, e art. 228, LSA). (Marco Antonio Granado é empresário contábil, contador, bacharel em direito, pós-graduado em direito tributário e consultor tributário e contábil do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles.

§ 1º. A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.

§ 2º. Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

§ 3º. Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

Fechando o Capítulo X, para Marcelo Fortes Barbosa Filho, os titulares de créditos, desde que contemporâneos a uma incorporação, fusão ou cisão, ostentam legitimidade para a propositura de ação de anulação dos atos tendentes à mutação societária concreta. A presença de efetivo prejuízo patrimonial deve ser sempre arguida, nesses casos, em juízo, como causa de pedir, partindo-se do princípio de que o credor não pode ser onerado nem perder garantias em virtude de uma mutação da sociedade devedora.

Tal princípio já se encontra resguardado, quanto às transformações no CC 1.115, e remanesce, também, íntegro no âmbito das incorporações, fusões e cisões, permanecendo maculadas, quando violada a situação dos créditos anteriores, as deliberações correspondentes, cuja anulabilidade fica caracterizada. Fixou-se, aqui, um prazo decadencial de noventa dias, tendo como marco inicial de contagem a publicação dos atos, feita sua veiculação pela imprensa oficial e por jornal de grande circulação (CC 1.152, § 1º), após o qual perde-se o direito de anular a mutação questionada.

Caso seja proposta a ação de anulação, a sociedade incorporadora ou a sociedade cindida ou a nova sociedade resultante da fusão, na qualidade de ré, poderá, imediatamente, evitar o desenvolvimento de qualquer discussão judicial, efetuando a consignação do valor devido, o que tornará, automaticamente, prejudicado o pleito e implicará a extinção do respectivo processo sem julgamento do mérito, falecido o interesse de agir (§ 1º). Tal solução não é viável, porém, quando se tratar de dívida ilíquida. Diante da impossibilidade de conversão do débito em valores pecuniários, prevê-se, como medida substitutiva, o oferecimento de garantia, consumada sob a forma de caução real ou fidejussória, (disciplinada pelos arts. 826 a 838, § 2º. do Código de Processo Civil de 1973, correspondendo aos artigos 301 e 83 do CPC/2015). Ademais, a falência da sociedade incorporadora ou da nova sociedade resultante da fusão oferece importantes peculiaridades.

Desde que a sentença decretatória tenha sido publicada num dos noventa dias seguintes à publicação da mutação societária consumada, o credor anterior, que, portanto, poderia ter até ajuizado uma ação de anulação, ostenta a faculdade de requerer, perante o juízo falimentar, a separação do ativo destinado a seu pagamento: os valores extraídos dos bens oriundos do ativo da incorporada pagam, antes de tudo, os credores da própria incorporada; os valores extraídos dos bens oriundos do ativo de cada fusionada pagam, antes de tudo, seus correspondentes credores; viabiliza-se, no entanto, na hipótese de cisão parcial, sejam atingidos os bens conferidos ao patrimônio da nova sociedade criada (§ 3º). O juiz, no curso do processo de falência, respeitados os requisitos aqui mencionados, pode deferir uma verdadeira desconsideração das personalidades jurídicas das sociedades envolvidas em uma incorporação, fusão ou cisão e, excepcionalmente, satisfazer os credores com bens que, ao tempo da decretação da quebra, não se achavam mais no patrimônio da falida. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.095. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o caput desse artigo e seu § 3º foram modificados por emenda apresentada no Senado Federal acrescentando a referencia à cisão, ainda que, por omissão do legislador, no corpo deste capítulo não tenham sido conceituados e regulados os procedimentos relativos à cisão de sociedades, que deve reger-se pelo contido no art. 229 da Lei n. 6.404/76.

As operações societárias de incorporação, fusão ou cisão devem segundo Ricardo Fiuza, após formalizadas, respeitar integralmente os direitos dos credores anteriores a cada uma dessas operações. Em qualquer hipótese, o credor que se sentir prejudicado pode ingressar, no prazo de noventa dias, com ação anulatória da operação societária. Se os administradores da sociedade incorporadora, da sociedade que surgiu da fusão ou da cindida promoverem a consignação em pagamento do crédito reclamado, a ação anulatória restará prejudicada e deverá ser extinta. Se o crédito reivindicado for ilíquido e a sociedade garantir, em juízo, o valor da dívida, o processo de anulação ficará suspenso até que seja quantificado o montante em discussão. Ocorrendo falência superveniente à operação de incorporação, fusão ou cisão, o credor de dívida anterior poderá requerer a separação dos patrimônios anteriores à cada operação, constituindo-se massas distintas para efeito de cumprimento das obrigações creditícias. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 582, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o Capítulo com resumo de Celso Marcelo de Oliveira, transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades, O Capítulo X vem em tratar nos artigos 1113 á 1122 da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades.

A Transformação societária é uma forma de alteração contratual pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie para outra. Não se confunde com a incorporação, a fusão, a cisão ou a sucessão. Devemos expor que "A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031."

No que tange a Incorporação societária temos uma operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e encargos. A incorporação (merger, no direito inglês) é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A incorporação não dá origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede a uma ou mais sociedades. Por outro lado não ocorre, na incorporação, uma compra e venda, mas a agregação do patrimônio da sociedade incorporada ao patrimônio da incorporadora, com sucessão em todos os direitos e obrigações.

No Novo Código Civil Brasileiro temos que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Finalmente temos a cisão societária onde uma sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para outra(s) sociedade(s), constituída(s) para tal fim ou já existente(s), extinguindo-se a sociedade cindida, em caso de versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (Ananias Neves, Márcia Cristina, Sociedades por Cotas, São Paulo, Hemus Editora Ltda, s-d, p. 65). Do latim scindere, cortar; daí scissionis, separação, divisão. Reorganização de sociedades na qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio a outras sociedades já existentes ou criadas para tal fim, extinguindo-se a companhia cindida, se houver transferência total do patrimônio ou dividindo-se seu capital se a transferência for parcial. A cisão, bem como a incorporação e a fusão, tem seus requisitos apontados no Art. 223 e seguintes da L-006.404-1976 (Lei de Sociedades por Ações). O acionista dissidente da deliberação que aprovar a cisão tem direito a retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações (Tavares Paes, P. R., Fraude contra Credores, São Paulo, Revista dos Tribunais, nota 42, 1978, p. 57; do mesmo autor, Manual das Sociedades Anônimas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, pp. 66-67) (Celso Marcelo de Oliveira, em sem artigo Direito empresarial à luz do Código Civil brasileiro, Modificação de contrato, incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, publicado em 03/2003, no Jus.com.br, acessado em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.116, 1.117, 1.118 - continua Da transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.116, 1.117, 1.118 - continua

Da transformação, da Incorporação, da Fusão e

da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo X –

(Art. 1.113 a 1.122) Da transformação, da Incorporação,

da Fusão e da Cisão das Sociedades -

vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprova-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Na sinopse de Marcelo Fortes Barbosa Filho, a incorporação distingue-se, como forma de mutação societária, por resultar na extinção da personalidade jurídica de uma ou mais sociedades personifica preexistente. As primeiras são chamadas de incorporadas, enquanto a última, de incorporadora. Entre as pessoas jurídicas, opera-se uma sucessão universal, assumindo a incorporadora, sem exceção, a titularidade de todos os débitos e créditos das incorporadas, bem como as operações sociais em andamento, somando-se tais relações àquelas já mantidas pela sociedade remanescente. Nova pessoa jurídica não é criada, subsistindo, com os acréscimos patrimoniais decorrentes, apenas a incorporadora.

Cada incorporada e a incorporadora devem aprovar, em separado, a mutação examinada, conjugando-se as vontades associativas em um único sentido. Há a demonstração inequívoca de uma identidade de desígnios. É imprescindível, portanto, que os sócios de cada sociedade envolvida exteriorizem a intenção de se agregar, catalisando esforços conjuntos e, por isso, ainda maiores nos empreendimentos antes separados, colhendo-se deliberações uniformes, ressalvado o respeito às normas contratuais concretas e às exigências formais ou materiais peculiares a cada tipo societário, inclusive de quorum especial e quanto à possibilidade de retirada. Pouco importa quais os tipos societários adotados pelas sociedades envolvidas, subsistindo aquele próprio à incorporadora, em que ficará concentrado o patrimônio de todas as pessoas jurídicas envolvidas. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.091. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Doutrinariamente, como mostra Fiuza, na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra sociedade do mesmo tipo ou de tipo distinto, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, ficando extintas as sociedades incorporadas. A operação de incorporação deve ser aprovada tanto pelos sócios da sociedade incorporadora como pelos das sociedades incorporadoras. A incorporação é uma operação societária de natureza patrimonial, em que, no final, os patrimônios das sociedades ficam somados e representados pelo patrimônio da incorporadora. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 579, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da Incorporação e da Fusão, como espancam Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, os CC 1.116 ao 1.118 bem como o CC 1.122, dispõem sobre a incorporação, a qual se encontra prevista na Lei das S.A, especificamente nos artigos 223 aos 227, 230 ao 232 e no art. 234.

O CC 1.116 dispõe que a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, conforme o faz o artigo 223, caput, da Lei das S.A. A sociedade incorporada deixa de existir, sem que, contudo, sejam aplicados sobre esta os institutos de dissolução ou liquidação, pois os seus direitos e obrigações são sucedidos pela sociedade incorporadora. A incorporação é causa direta da extinção (art. 219, II, da Lei das S.A), mas não se confunde com a liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação de obrigações e de débitos previamente à extinção, pois as obrigações da incorporadora passam integralmente à incorporadora. Infelizmente, tem-se notícias de que tal conceito não é claro para o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), no que diz respeito à exigência legal de apresentação de Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS da sociedade incorporada perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) para registro do ato societário de incorporação. O INSS vem impondo à JUCESP que esta efetue a exigência às sociedades incorporadas de apresentação de CND do INSS para a finalidade específica de dissolução (chamada de “baixa”), quando do arquivamento dos documentos societários de incorporação, ao invés da CND do INSS para procedimentos ordinários. Tal exigência inviabiliza a incorporação, tendo em vista que a CND do INSS para fins de dissolução para ser emitida, implica na inexistência de qualquer débito pela sociedade, inclusive daqueles que estão sob discussão administrativa e judicial. (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.

Ora, para Marcelo Fortes Barbosa Filho, disciplina-se, aqui, o conteúdo das deliberações tendentes à aprovação da incorporação, que necessitam emanar tanto da incorporadora como da incorporada. O caput apresenta correspondência com o disposto no § 1º do art. 152 do Decreto-lei n. 2.627/40, neste último podendo ser apontado um erro de redação lamentável, pois as “bases da operação” precisam, a título de proposta, em primeiro lugar, ser aprovadas pelos sócios da incorporadora. Com efeito, as fórmulas e operações econômicas, imprescindíveis à conjugação das atividades realizadas em separado, são descritas num documento escrito, um protocolo, no qual, simultaneamente, é fornecida uma minuta do futuro instrumento de alteração do estatuto ou contrato social da incorporadora.

Viabiliza-se, assim, a plena divulgação dos detalhes da mutação societária proposta. Tal protocolo é, de início, logicamente, objeto de análise dos sócios da incorporadora e não dos sócios da incorporadora, devendo a proposição ser feita pela pessoa jurídica sobrevivente e submetida, num segundo momento, aos sócios da incorporada, sociedade cuja extinção é projetada. O texto do caput encontra-se, inclusive, em desconformidade com o do § 1º do presente artigo, entendendo-se implícito, quando aprovado o projeto de incorporação pelos sócios da incorporada, haver sido concedida uma autorização genérica para que os administradores da própria incorporada tomem todas as providencias pertinentes a sua extinção e à transferência de seu patrimônio à incorporadora.

Dentre tais providências, ressalta-se a consecução do ato de subscrição da nova parcela do capital social da incorporadora, derivada da adição do saldo positivo apurado na avaliação do patrimônio da incorporada. A determinação do valor do patrimônio líquido ostenta grande importância, vinculando a conferencia total das quotas ou das ações da incorporadora aos antigos sócios da incorporada, efetuando-se sua repartição com a estrita observância das proporções originais de participação no capital dessa mesma incorporada. Para tal avaliação, um perito de confiança dos sócios da incorporadora é, desde logo, designado, fixada, ao mesmo tempo, sua remuneração, sendo elaborado um laudo. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.091. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na forma como entende Ricardo Fiuza, os sócios das sociedades incorporadora e incorporada deverão aprovar, - pelo voto de sócios que representem três quartos do capital social (CC 1.076, I), as bases para a realização da operação de incorporação. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada compreende a aprovação do projeto de reforma do contrato ou estatuto social e a designação dos peritos que procederão à avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que será acrescido ao patrimônio da incorporada. Os sócios da sociedade incorporada, ao aprovar a operação, autorizarão a subscrição do capital na sociedade incorporadora, pelo valor da diferença entre seu ativo e passivo, ou seja, pelo valor de seu patrimônio líquido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 580, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, o CC 1.117 do CC menciona que os sócios da sociedade incorporada deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. Porém, não indica o Código Civil que se entende por “bases da operação”, ou seus requisitos mínimos. Nesse sentido, a Lei das S.A. é mais completa ao estabelecer o “Protocolo” e a “Justificação” e seus requisitos básicos (art. 224 e 225). (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

Como leciona Marcelo Fortes Barbosa Filho, para a conclusão da incorporação, são praticados todos os atos necessários à viabilização da absorção patrimonial, inclusive pela definição do tamanho da futura participação dos sócios da(s) incorporada(s) no capital da incorporadora e, depois, são colhidas deliberações confluentes de todas as sociedades envolvidas, ou seja, da incorporadora e da(s) incorporadora(s), consolidando a vontade de agregar todos os esforços por meio da pessoa jurídica sobrevivente. Previsto o aumento do capital da incorporadora, como decorrência natural da subscrição feita com o saldo positivo do patrimônio de cada incorporada, deve já ter sido efetuada avaliação, submetendo-se seu resultado a aprovações conclusivas.

Basta, então, terminado todo o procedimento peculiar à incorporação, que a incorporadora, por ato de seus administradores, declare extinta(s) a(s) incorporada(s), o que deve ser formalizado em instrumento público ou particular destinado à promoção dos atos de registro necessários. Exige-se, para a plena eficácia da incorporação, seja promovida averbação ou arquivamento sobre as inscrições originárias perante Junta comercial ou Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica, alterando uma (a da incorporadora), ou encerrando as demais (as das incorporadoras), dando-se inteira publicidade acerca dos mínimos pormenores da mutação societária consumada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.092. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, a redação deste artigo não foi modificada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 234 da Lei n. 6.404/76 igualmente prevê a averbação do ato de incorporada. Doutrinariamente, conclui Ricardo Fiuza, após concluídos os procedimentos necessários à incorporação, os administradores da sociedade incorporadora providenciado a averbação dos atos no registro próprio, para a formalização da extinção da sociedade incorporada. A partir desse momento, a sociedade incorporadora sucede a incorporada para todos os efeitos legais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 580, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A Revista Âmbito Jurídico, Operações societárias, traz importante e completo acompanhamento a respeito da Lei Brasileira com a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecidas como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Ambas dispõem em seus artigos 227 e 1116 respectivamente, que incorporação societária é quando “uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (BRASIL, 1976, 2002).

Para que se proceda à incorporação deverão ser cumpridas algumas formalidades dispostas no art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976 “LSA”: “Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º. A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º. A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º. Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”. (BRASIL, 2002)

Na incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

Para que se processe a incorporação, deverá haver a aprovação da operação pela incorporada e pela incorporadora por meio de reunião dos sócios ou em assembleia geral dos acionistas (no caso de sociedades anônimas). A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada, mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

Os artigos 1.116 a 1.118 tratam da incorporação da seguinte forma: “Art. 1.116 – Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Art. 1.117 – A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. § 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. § 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art. 1.118 – Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. (BRASIL, 2002).

Aprovado o protocolo da operação, a sociedade incorporada deverá autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. A incorporadora deverá aprovar dos laudos de avaliação e seus diretores deverão promover o arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos de avaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada. Vejamos o exemplo a seguir:

Da Cisão - A cisão pode ser definida sucintamente com transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. De acordo com o disposto no art. 229 da LSA: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.” (BRASIL, 1976).

Se apenas alguns bens da sociedade cindida são transferidos, existe a cisão parcial, agora se todos os bens da sociedade cindida são transferidos, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue. Assim, a cisão é uma operação de divisão do patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou de novas sociedades, ou ainda para integrar patrimônio de sociedade já existente. Na cisão parcial ocorre a divisão do capital de empresa, porém não ocorre a sua extinção. A empresa remanescente poderá seguir suas atividades normalmente com a proporção do patrimônio a que tiver por direito.

Segundo Geraldo de Camargo Vidigal e Ives Gandra da Silva Martins (1999) apud Young (2010), ocorre a cisão parcial na transferência de parcela do patrimônio da companhia à sociedade existente ou à sociedade nova, podendo ser ambas preexistentes ou novas, ou ainda uma delas ser preexistente e a outra constituída a época da cisão. Segundo Shingaki (1994), a sociedade que absorve parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações, também regra idêntica esta disposta no parágrafo 1º art. 229 da LSA.

A operação de cisão ocasiona o fato gerador do imposto de renda, sendo as sociedades cindidas obrigadas a levantar balanço e demonstração de resultados a determinar o lucro real. No caso de prejuízos fiscais, a pessoa jurídica sucessora por cisão, não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Entretanto, no caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida, poderá manter e compensar seus próprios prejuízos de forma proporcional a parcela remanescente de seu patrimônio líquido. Após a realização da cisão, caberá aos administradores da nova ou novas sociedades realizar o arquivamento e publicação dos atos da operação. Em caso de cisão parcial, caberá aos administradores da empresa cindida a operacionalização de tais obrigatoriedades.

Como forma de ilustrar o processo de cisão total, pode-se considerar uma empresa A em que seus sócios decidem separar-se. Poderão ser criadas duas empresas, a empresa B e a empresa C. A empresa A transfere 40% do seu patrimônio para a empresa B e 60% para a empresa C. Em uma segunda hipótese, no caso de cisão parcial, a mesma empresa A poderia permanecer com as suas atividades normalmente apenas transferindo parte de seu patrimônio para outra empresa já existente.

Recentemente vimos um exemplo de cisão da empresa Kraft Foods, que é a primeira indústria de alimentos dos EUA e a segunda maior do mundo, que vai se dividir para criar duas companhias independentes, uma global de lanches e petiscos chamada Mondelez International, e outra de produtos alimentícios para o varejo na América do Norte, mantendo o nome Kraft. A Kraft Foods Brasil, subsidiária da Kraft Foods Global Brands LLC, possui seis fábricas no Brasil, nos estados de São Paulo, Paraná e Pernambuco. No país, a companhia emprega cerca de 11 mil funcionários e tem em seu portfolio marcas consagradas como chocolates Lacta, Bis, sonho de Valsa e Diamante Negro dentre outros. (Revista Âmbito Jurídico, Operações societárias, publicado em 01/09/2017. A Lei Brasileira traz a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecidas como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).