Direito Civil Comentado - Art. 1.196 Do Direito das Coisas - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.196

Do Direito das Coisas - VARGAS, Paulo S. R.

- Livro III – Título I – Da Posse (Art. 1.196 ao 1.368)

Capítulo I – Da Posse e Sua Classificação

(Art. 1.196 a 1.203) – digitadorvargas@outlook.com –

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Art. 1.196. Antes, necessariamente, segue amplo texto introdutório que contém as noções preliminares necessárias à compreensão do livro. São as noções ou princípios básicos para o estudo de um assunto qualquer; seus princípios, elementos. São os PROLEGÔMENOS ou – Coisas nunca antes explicadas (Grifo nosso VARGAS, Paulo S. R.) A menção e início do Capítulo propriamente dito, logo a seguir:

Do Livro das coisas - Nas palavras de José de Oliveira Ascensão, considera-se que o direito das coisas esteja em crise, em razão do declínio de um sistema de normas que se assentava na preponderância da propriedade imóvel (A tipicidade dos direitos reais. Lisboa, Petrony, 1968, p. 13). O deslocamento dos novos mecanismos e das estratégias proprietárias do direito das coisas para o direito das obrigações e para o direito comercial (ações, cotas, participações em fundos de investimentos) teve profundas consequências. Estratificou o direito das coisas numa “época histórica passacia, sem que a crítica e a elaboração doutrinária tornassem possível a descoberta de novos caminhos”. O espírito que orienta o direito das coisas encontrava-se ainda ancorado em princípios oitocentistas, como a tipicidade, a propriedade como direito subjetivo absoluto e instituição monolítica. Esses duzentos anos de mentalidade liberal que se seguiram fincaram profundas raízes, das quais se procura libertar, com dificuldade, o pensamento jurídico contemporâneo. Figuras como a igualdade substancial, a equidade e a boa-fé objetiva e, por tabela, o tratamento desigual aos contratantes e novas limitações cogentes à autonomia privada já são moeda corrente no direito obrigacional. No direito de família, o pátrio poder converteu-se em pátrio dever, hoje poder familiar. No campo do direito das coisas, porém, embora a função social da propriedade já conste como princípio positivado de nossas Constituições há mais de meio século, a mentalidade de encarar o domínio como feixe de meros direitos subjetivos continua inalterada. A função social permaneceu assim como um título de nobreza, de que se orgulha o ordenamento, mas sem operabilidade. O Código Civil de 2002, na seara do direito das coisas, tem a difícil tarefa de fazer valer normas operativas, que deem concretude à função social da propriedade e dos demais direitos reais. A efetiva mudança não é de regras pontuais, como a criação do novo direito real de superfície ou a eliminação do antigo direito real de enfiteuse, mas de mentalidade, sobretudo a de encarar o principal direito real - o de propriedade - como um mero centro de interesses, ao qual podem ser opostos outros centros de interesses não proprietários, sem que haja necessariamente a supremacia do primeiro. O atual Código Civil manteve a denominação de “direito das coisas” e regulou a matéria no Livro III da Parte Especial. No Código de 1916, o tema era tratado no Livro II da Parte Especial. Diversos autores consideram o termo “direito das coisas” como equivalente ao termo “direitos reais”. Na verdade, o primeiro é mais amplo, porque abrange a posse, que integra o direito das coisas, mas nem todos os autores a consideram direito real. O direito das coisas regula o poder dos homens sobre as coisas materiais suscetíveis de apropriação e os modos de sua utilização econômica. Em caráter excepcional, o Código Civil admite, em determinadas situações, que direitos reais incidam sobre bens imateriais, como a caução de créditos ou o usufruto sobre ações ou cotas de uma sociedade. A regra, porém, é que incidam os direitos reais sobre coisas, vale dizer sobre bens corpóreos. Embora seja matéria afeita à Parte Geral do Código Civil, é bom lembrar que o termo “bem” é gênero, abrangendo tudo o que satisfaz a necessidade humana. Bens jurídicos são aqueles amparados pela ordem jurídica. São bens tudo o que pode ser objeto da relação jurídica, ou seja, tudo o que pode se submeter ao poder dos sujeitos de direito, como instrumento de realização de sua finalidade jurídica. O termo “coisa” é uma espécie de bem, de natureza corpórea e suscetível de medida de valor. Assim, a honra é um bem, mas não é uma coisa. Um imóvel é um bem e é também uma coisa, porque corpóreo. Doutrina minoritária afirma, por outro lado, que há coisas, como as águas do mar, que não são bens, pois inapropriáveis. A corrente majoritária, porém, entende que não são coisas os bens não apropriáveis. O critério não é só físico, material, mas também de possibilidade de ocupação, dominação por alguém.

Os direitos reais, chamados também de iura in re, traduzem uma dominação sobre a coisa e constituem importante categoria jurídica, que se diferencia do direito das obrigações (iura ad rem) pelo fato de este se traduzir na faculdade de exigir do sujeito passivo determinado uma prestação. Regem-se os direitos reais pelos seguintes princípios, que os distinguem dos direitos de crédito, ou obrigacionais, ou pessoais: (1) Princípio do absolutismo - O direito real é oponível erga omnes, enquanto o direito de crédito é oponível somente a um sujeito passivo determinado ou determinável, em razão da sua relatividade. Decorre o princípio da própria natureza dos direitos reais, que se traduzem numa dominação direta sobre a coisa (iura in re), sem a intermediação de terceiros pela prestação. Constitui o principal traço distintivo entre os direitos reais e os pessoais, lembrando, porém, a existência de exceções à relatividade no direito obrigacional, como as chamadas obrigações reais e as propte- rem, que irradiam efeitos em relação a terceiros. Note-se que o absolutismo não constitui característica exclusiva dos direitos reais, porque há também outros direitos dotados do mesmo atributo, como os de personalidade, oponíveis contra todos. (2) Princípio da publicidade - Decorrência do absolutismo é o princípio da publicidade. Para que todos possam respeitar os direitos reais, há necessidade de dotá-los de visibilidade, a fim de que sejam conhecidos por terceiros. O mecanismo da publicidade, nas aquisições derivadas e por atos intervivos, dá-se pelo registro do título no Registro Imobiliário, tratando-se de coisas imóveis (CC 1.227) e pela tradição, se coisas móveis (CC 1.226). A regra comporta exceções, pois há alguns casos em que o registro não é constitutivo dos direitos reais sobre bens imóveis, por exemplo na aquisição de bens pelo casamento cujo regime é o da comunhão universal de bens, ou no usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos, ou, ainda, nas aquisições originárias, como no caso de usucapião. Já os contratos seguem a regra geral do consensualismo, ou seja, reputam-se perfeitos só com a vontade das partes, porque não necessitam de publicidade para produzir efeitos entre os contratantes. (3) Princípios da taxatividade e da tipicidade - Os direitos reais são numerus clausus, somente podem ser criados por lei, ao contrário dos direitos de crédito, em que prevalece a autonomia privada em sua criação, constituindo numerus apertus. Os direitos reais estão previstos no CC 1.225, que, porém, não esgota todas as hipóteses, já que há outros criados por leis especiais diversas, como a alienação fiduciária sobre bens imóveis, regulada pela Lei n. 9.514/97, ou o compromisso de compra e venda de imóveis loteados, disciplinado pela Lei n. 6.766/79. Note-se que não há por parte do legislador necessidade da utilização de expressões sacramentais para a designação dos direitos reais, bastando a previsão legal e que se deduza claramente do instituto a sua natureza. Distingue-se a taxatividade - que trata do catálogo, do número dos direitos reais - da figura da tipicidade - que define o conteúdo de cada um dos tipos dos direitos reais. São conceitos complementares, mas distintos entre si. A doutrina tradicional afirma que os direitos reais são numerus clausus e típicos. A doutrina contemporânea questiona o princípio da tipicidade. Na lição de Gustavo Tepedino, se de um lado é certo que a criação de novos direitos reais depende de lei, de outro lado também “certo é que no âmbito do conteúdo de cada tipo real há um vasto território por onde atua a autonomia privada e que carece de controle quanto aos limites (de ordem pública) permitidos para esta atuação” (Multipropriedade imobiliária. São Paulo, Saraiva, 1993, p. 83). Essa interpretação mais aberta permite dar maior alcance a cada um dos direitos reais, como abranger a multipropriedade, o leasing imobiliário, o direito real de superfície por cisão e a hipoteca do direito real de superfície, figuras não expressamente disciplinadas pela lei, mas compatíveis com o sistema do direito das coisas. Em termos diversos, mantém-se íntegro o princípio positivado da taxatividade, mas se admite certa elasticidade no princípio da tipicidade, para que cada um dos direitos reais, individualmente considerados, possa abrigar situações jurídicas que, embora não expressamente previstas, sejam compatíveis com seus princípios e mecanismos. (4) Princípio de sequela - Os direitos reais são providos do direito de sequela, ou seja, da prerrogativa de obter ou de perseguir a coisa que estiver em poder de quem quer que seja. É desdobramento direto da oponibilidade do direito real e pode ser usado por um titular de direito real contra outro, por exemplo o usufrutuário contra o nu-proprietário que se recusa a entregar o bem. (5) Princípio da especialidade - O objeto do direito real é sempre determinado, enquanto o do direito pessoal pode ser determinável. (6) Princípio da atualidade - O direito real exige a existência atual da coisa, enquanto o direito pessoal é compatível com sua futuridade. Essa é a regra geral, que comporta algumas exceções, como a incorporação e promessa de unidade autônoma a ser construída, levada a registro. (7) Princípio da exclusividade - O direito real é exclusivo, porque não podem existir dois direitos reais contraditórios sobre a mesma coisa, ou seja, não existe mais de um sujeito com igual direito sobre a mesma coisa. A exclusividade não conflita com o condomínio, no qual cada comunheiro tem fração ideal da coisa. (8) Usucapião - O direito real adquire-se por usucapião, ao contrário do direito pessoal. Os direitos de crédito extinguem-se pela prescrição extintiva, enquanto os reais, especialmente em relação à propriedade, somente pela prescrição aquisitiva. A propriedade como regra geral não se perde pelo “não uso”, enquanto não se consumar usucapião a favor de terceiro. (9) Princípio da preferência ou privilégio - Os direitos reais, em especial os de garantia, gozam de preferência, também chamada de privilégio, que consiste na prerrogativa de o credor assim garantido receber preferencialmente o seu crédito, em comparação com os demais credores. Em outras palavras, havendo concurso de credores, o credor com garantia real, se alienado o bem garantido, tem preferência na satisfação de seu crédito. Essa preferência, porém, não é absoluta, havendo gradação legal na ordem de credores que gozam de privilégios legais. Alguns autores veem a preferência por outro ângulo, de ordem temporal, ou seja, terá melhor direito aquele que conseguir primeiro converter o direito pessoal em direito real. Tome-se como exemplo o caso de uma coisa vendida a duas pessoas diversas. Será proprietário o adquirente que primeiro registrar seu título, ou obtiver a tradição. (10) Abandono - O titular de direito real pode abandonar a coisa, por exemplo as servidões. Não se admite o abandono no direito de crédito, que é incorpóreo e se consubstancia numa conduta do devedor. (11) Posse - Os direitos reais são passíveis de posse, ao contrário dos direitos pessoais. Essa matéria foi muito controvertida no passado, quando diversos autores admitiam a posse de direitos pessoais. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.131-34. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 02/09/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Há muito o Título do Livro II do Código Civil, “Direito das Coisas”, sofre severas críticas da doutrina contemporânea ao procurar demonstrar que a expressão utilizada afigura-se restritiva e incompatível com a amplitude do próprio Livro, à medida que trata da posse (considerada como um fato socioeconômico potestativo e não como um direito real), assim como regula todos os direitos reais. Por outro lado, a palavra “coisas” denota apenas uma das espécies de “bens” (gênero) da vida, razão pela qual seria manifesta a técnica jurídica continuar conferindo a um dos Livros do Código Civil o Título de Direito das coisas, uma vez que regula as relações fáticas e jurídicas entre sujeitos e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais. Em face dessas ponderações e considerando-se que o novo Código primou por conferir a melhor terminologia aos institutos jurídicos, títulos, capítulos e seções, seria de boa índole que se corrigisse este lapso, conferindo ao Livro III a denominação adequada: “Da Posse e dos Direitos Reais”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 614, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

TÍTULO I - DA POSSE - CAPITULO I - DA POSSE E SUA CLASSIFICAÇÃO

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

No discernimento de Francisco Eduardo Loureiro, não houve profunda alteração no capítulo da posse em relação ao Código anterior, mas sim aprimoramento da redação de diversos dispositivos, eliminando imperfeições técnicas ou consolidando, no texto da lei, o entendimento já sedimentado na doutrina e nos tribunais. Vê-se, na disciplina da posse, a incidência do princípio da operabilidade, que exclui dúvidas teóricas que atrapalham a aplicação da lei. Isso porque o nosso sistema possessório foi durante quase um século sedimentado por sólida construção doutrinária e jurisprudencial. A base dominial no Brasil padecia de sérios problemas de origem, especialidade e continuidade, o que deslocou imenso volume de discussões do juízo petitório para o juízo possessório. Com isso, testou-se o sistema e criaram-se boas soluções para as questões possessórias mais controvertidas. Tal fato se constata nas reformas do Código português e do italiano nas décadas de 1970 e 1980, oportunidades em que diversas soluções foram inspiradas no direito brasileiro, num processo de reenvio ao direito continental.

Definição: Na posse há sempre um senhorio de fato sobre a coisa, um poder efetivo sobre ela. Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira, há “uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a” (Instituições de direito civil, 18. ed., atualizada por Carlos Edison Rego Monteiro Filho. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v. IV, p. 14) e dando-lhe a sua natural função socioeconômica.

Diz o artigo ora comentado que o possuidor tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de alguns ou de todos os poderes inerentes à propriedade. Age o possuidor como agiria o proprietário em relação ao que é seu. Não se confunde a posse, que é senhorio de fato, com a propriedade, que é senhorio jurídico. A posse “é ação, conduta dirigida à coisa, exercício” (Nascimento, Tupinambá Miguel Castro do. Posse e propriedade, 3. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 16). Já a propriedade é o “vínculo jurídico que conduz ao senhorio da coisa”, mas não necessita estar acompanhado de efetivo exercício cie poderes fáticos.

Tem o possuidor os poderes de fato inerentes à propriedade. Age como proprietário. Como o proprietário dispõe daquilo que lhe pertence, usa, frui, conserva e defende o que é seu, assim também age o possuidor. Tal como o proprietário, tira o proveito da coisa, dando-lhe a natural destinação econômica e social. Pode o possuidor ser pessoa natural ou jurídica, inclusive a coletividade desprovida de personalidade, como a massa falida, o espólio e o condomínio edilício. Confira-se a respeito o Enunciado n. 236 da III Jornada de Direito Civil 2004: “CC 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.

Lembre-se, porém, como adiante será visto, que a propriedade está impregnada por função social, que não mais é vista como um limite, mas como o próprio conteúdo do instituto. De igual modo, não basta ao possuidor agir como proprietário, mas sim como bom proprietário, dando à coisa função social. O Código Civil de 2002 prestigia o bom possuidor, abreviando, por exemplo, o prazo de usucapião daquele que houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo (CC. 1.238, parágrafo único, e 1.242, parágrafo único). Também os §§ 4º e 5º do CC 1.228 permitem apenas a determinados possuidores, com perfil e atuação social específicos, adquirir compulsoriamente do proprietário o imóvel reivindicado. É o que Miguel Reale denomina de “posse trabalho”, situação socialmente desejável e estimulada pelo legislador mediante incentivos, cumprindo a função promocional cio direito.

Elementos da posse: Em toda posse há dois elementos, consistentes numa conduta e numa vontade, que traduzem a relação de uso e de fruição. São eles o objetivo, denominado corpus, e o subjetivo, denominado animus. O corpus é o elemento exterior da posse, é o comportamento ostensivo do possuidor imitando o proprietário. É o aspecto visível da posse, que se traduz não só pelo contato material com a coisa, como também pela conduta de dar a ela a sua destinação econômica e social. O animus é o elemento subjetivo da posse. Nada mais é do que manter a conduta exterior semelhante à do proprietário (corpus) de modo proposital, intencional. Em outras palavras, trata-se da consciência e do desejo de agir como agiria o proprietário, da dominação intencional e consciente da coisa.

Os dois elementos são cumulativos e indissociáveis. Na lição de Ihering, o corpus e o animus estão ligados entre si como a palavra e o pensamento. Na palavra incorpora-se o pensamento, até então puramente interno. No corpus incorpora-se a vontade, até então puramente interna (Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de direito civil, 4. ed., atualizada pela Biblioteca Jurídica Freitas Bastos. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, v. V I, p. 124). A existência de corpus sem animus, ou seja, sem a consciência de agir como dono, configura mera justaposição da pessoa à coisa, um simples contato físico, que não caracteriza posse, nem sequer detenção.

Teorias sobre a posse: Há duas teorias tradicionais sobre a posse, denominadas teoria subjetiva e teoria objetiva. Savigny criou a teoria subjetiva. Afirmou que os elementos da posse são o animus e o corpus. Definiu o corpus como o poder físico da pessoa sobre a coisa, o fato exterior da posse. Para ele, é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa. Em obra posterior retificou sua posição, admitindo posse sem contato físico. Definiu o animus como a intenção de ter a coisa como sua (animus domini). Não é a convicção (opinio domini), mas a intenção de ser dono. Para haver posse, portanto, para Savigny, devem existir elemento físico (corpus) mais a vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio tenendi) mais a intenção de tê-la como sua (animus domini) (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 18. ed., atualizada por Carlos Edison Rego Monteiro Filho. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v. IV, p. 14). Caso falte o terceiro elemento, qual seja, a vontade de ter a coisa como dono, não haverá posse, mas mera detenção. Assim, para Savigny, quem tem a coisa em seu poder, mas em nome de outrem, por razão jurídica, não tem posse, mas detenção, sem proteção jurídica. Enquadrar-se-iam nessa categoria o locatário, o comodatário e o credor pignoratício, entre outros.

Rudolf Von Ihering elaborou a teoria objetiva da posse, em oposição e crítica à teoria subjetiva. Corpus, para ele, é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, é a conduta cie quem se apresenta com relação semelhante à do proprietário (imago domini), com ou sem apreensão da coisa. Pode, portanto, haver posse sem contato ou poder físico entre a pessoa e a coisa. Lembre-se de que o proprietário exerce as prerrogativas do domínio, muitas vezes sem o contato físico ou material com a coisa, como por exemplo a locação ou o empréstimo da coisa a terceiros. O mesmo, portanto, ocorre com o possuidor, porque ele age como o proprietário (Ihering, Rudolf Von. A teoria simplificada da posse. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 106-15).

Para Ihering, animus não é a intenção de ser dono, mas simplesmente de proceder como procede habitualmente o proprietário (affectio tenendi). A teoria chama-se objetiva porque dispensa a intenção de ser dono. O animus está intimamente ligado ao corpus, porque é extraído da conduta visível do possuidor. É o que aparece perante terceiros (aparência de dono), pouco importando o simples desejo não ostensivo do possuidor. Para caracterizar a posse, basta examinar o comportamento do agente, independentemente de uma pesquisa de intenção. Normalmente, o proprietário é o possuidor. Logo, possuidor é aquele que tem a aparência de proprietário. Posse, segundo Ihering, é a visibilidade do domínio. Pela teoria objetiva, o locatário, o comodatário etc., são possuidores, o que acarreta profundos efeitos concretos, visto que tais pessoas podem defender a posse pelos chamados interditos possessórios. Segundo o autor, o poder de fato sobre a coisa indica posse, embora nem sempre isso ocorra. O que importa, para efeito de posse, é a destinação econômica da coisa, é a utilização da coisa por atos adequados à sua natureza. Para Ihering, corpus + affectio tenendi = posse. O animus domini não é elemento da posse.

Outra importante distinção entre as duas teorias é o modo como abordam a figura da detenção. Para Savigny, sempre que houver corpus, mas não animus (affectio tenendi + animus domini), estar-se-á diante da figura da detenção e não da posse. A posse, assim, é a detenção acrescida de animus domini. Para Ihering, a posse e a detenção não se distinguem por um animus específico. Ao contrário. Têm os mesmos elementos (corpus e animus). O que as distingue é um elemento objetivo, que se traduz num dispositivo legal que, com relação a certas relações que preenchem a princípio os requisitos da posse, retira delas os efeitos possessórios. A detenção, para Ihering, é uma posse degradada, que, em virtude da lei, se avilta. A teoria subjetiva parte da detenção para chegar à posse. A objetiva faz o trajeto inverso, partindo da posse para chegar à detenção.

Nosso Código inclinou-se pela teoria objetiva, embora em alguns artigos pontuais faça concessões à teoria subjetiva. O CC 1.196 define o possuidor adotando nitidamente a teoria objetiva. Para nós, portanto, posse é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem normalmente age como proprietário. É a visibilidade do domínio. A questão relativa ao objeto da posse, em especial sobre bens incorpóreos e bens públicos, será examinada nos comentários aos CC 1.210 e 1.223. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.135-36. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 02/09/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto. Assinala-se que o teor do dispositivo é, praticamente, o mesmo contido no art. 485 do CC de 1916, apenas com a acertada supressão da palavra “domínio”, tomando-se assim a redação mais técnica e correta, tendo-se em conta que a expressão rechaçada é limitada aos bens corpóreos, enquanto a posse, como situação potestativa socioeconômica de projeção no plano fatual do mundo jurídico nele, pode refletir-se, tendo por objetos bens semimateriais ou semi-incorpóreos (energias elétrica, térmica, nuclear, gasosa e solar, ondas de transmissão de frequência radiotelevisiva, linhas telefônicas (infovias). Por isso, a expressão poderes inerentes à propriedade” designa de maneira muito mais adequada o instituto em questão.

Na Doutrina apresentada, a posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação socioeconômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico. O seu primeiro e fundamental elemento é, portanto, o poder de fato, que importa na sujeição do bem à pessoa e no vínculo de senhoria estabelecido entre o titular e o bem respectivo. A posição de senhoria exterioriza-se através do exercício ou da possibilidade de exercício do poder, como desmembramento da propriedade ou outro direito real, no mundo fático. Por sua vez, o poder exteriorizado ou a possibilidade do seu exercício estará, via de regra, em consonância com o direito real que ele representa na órbita do mundo de fato. Em outras palavras, a situação potestativa do mundo fático corresponderá àquela pertinente ao mundo jurídico, dentro de suas limitações. Assim, por exemplo, todo aquele que possui, como se fosse dono, tem o poder de fato pertinente ao respectivo direito real de propriedade. A posse do exercício do poder mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício. O Titular da posse tem o interesse potencial em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de modéstia que porventura venha a ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função socioeconômica. Os atos de exercício dos poderes do possuidor são meramente facultativos — com eles não se adquire nem se perde a senhoria de fato, que nasce e subsiste independentemente do exercício desses atos. Assim, a adequada concepção sobre o poder fático não pode restringir-se às hipóteses do exercício deste mesmo poder. O possuidor dispõe do bem, criando, em relação a ele, um interesse em conservá-lo. Por tudo isso, perdeu-se o momento histórico para corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua aplicação incorreta, inúmeras demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do início do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França, com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hemandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny como também tornaram-se responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira “função social”).

Isto posto, o conceito traz em seu bojo o principal elemento e característica da posse, assim considerado pela doutrina e jurisprudência o poder fático sobre um bem da vida, com admissibilidade de desmembramento em graus, refletindo o exercício ou possibilidade de exercício de um dos direitos reais suscetíveis de posse. Assim, evolui-se no conceito legislativo de possuidor, colocando-o em sintonia com o conceito de posse, em paralelismo harmonizado com o direito de propriedade, como sua projeção no mundo fatual. Por isso, afigura-se de bom alvitre uma nova redação para este dispositivo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 614, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na salutar opinião dos mestres Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, (1) Do ponto de vista histórico, a posse, como situação de fato, antecede a propriedade – situação de direito – e era tida como a mera apreensão e utilização das coisas do mundo externo, para satisfação das necessidades do homem (Beviláqua, s.d., p. 17). (2) Tal como a codificação anterior, o novo texto não define exatamente o que seja posse, que é explicada tradicionalmente por duas principais teorias: a subjetiva e a objetiva. (3) a teoria subjetiva, de autoria de Savigny, propala a ideia de que a vontade de possuir para si, aliado ao corpus, é que origina a posse jurídica, sendo que quem possui por outro modo é tido como simples detentor. Assim, todo aquele que não tem animus possidentis não é tido como possuidor, como se dá com o locatário, o comodatário e outros. (4) Já de conformidade com a teoria objetiva de Rudolf Von Ihering, o corpus se traduz pela simples aparência de propriedade, ou seja, pela forma como a propriedade se apresenta aos olhos de terceiros. Não se exige a intenção de dono (animus domini) na caracterização da posse. (5) Assim, por esta teoria, basta que o possuidor intervenha sobre a coisa, tal como faria normalmente seu proprietário, zelando por ela, independentemente de ter que externar sua intenção de tê-la como sua, pois que seus atos assim já o demonstram por si mesmo. (6) Com efeito, possuidor é todo aquele que aparenta ser proprietário. Como se vê, o possuidor poderá ser, ou não, o verdadeiro proprietário, uma vez que, para Ihering, posse é mera visibilidade do domínio. (7) O Código Civil brasileiro adota a teoria objetiva de Ihering, sendo esta, destarte, a mais conveniente para o estudo da posse, vez que não se encontra na relação possessória o animus domini previsto por Savigny, até pela extrema dificuldade de se demonstrar, criteriosamente, este tipo de intenção. Assim, o simples proceder como se fosse o dono é suficiente para a caracterização da posse, distinguindo-se da mera detenção. (8) Enunciado 236 do Conselho da Justiça Federal: “Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”. (9) Enunciado 492 do Conselho da Justiça federal: “A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 02.09.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.194, 1.195 Da Escrituração - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.194, 1.195

Da Escrituração - VARGAS, Paulo S. R. Parte Especial

- Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo IV – Da Escrituração

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Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

Sob a perspectiva de Marcelo Fortes Barbosa Filho, no presente artigo, restou estratificado o dever geral, atribuído a todo empresário individual ou coletivo, de manutenção de sua escrituração em boa ordem formal, conservando, simultaneamente, os documentos atestadores de sua regularidade material. De um lado, é obrigatória a promoção de cuidadoso arquivamento, evitando a deterioração, o extravio ou a perda dos livros e possibilitando sua consulta, sempre que ela se fizer necessária ou conveniente. De outro lado, exige-se sejam mantidos e, portanto, arquivados em conjunto os papéis e as correspondências capazes de fornecer suporte à verificação do conteúdo dos lançamentos feitos. Tal dever não vigora, porém, por tempo ilimitado. Os livros e a documentação agregada devem ser guardados apenas enquanto não se operar prescrição ou decadência dos atos e das operações escriturados, o que apresentará correspondência com sua natureza formal e com o ramo dc atividade empresarial escolhido. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.138. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 01/09/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza alerta para o fato de os livros contábeis, documentos, contratos, correspondências e todos os demais papéis que instrumentalizaram os lançamentos na escrituração mercantil das empresas deverem ser mantidos em boa ordem e conservados pelo prazo correspondente à prescrição ou decadência das respectivas obrigações ou dos efeitos dos atos respectivos. Os CC 205 a 211 estabelecem os prazos de prescrição e decadência que são aplicáveis às obrigações, contratos e negócios mercantis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 614, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Do Dever de guarda dos livros – como Matheus Campolina Moreira aponta, o empresário deve guardar seus livros, e os documentos neles referidos, até que os atos descritos sejam alcançados pela prescrição ou pela decadência (CC 1.194). O prazo prescricional depende da natureza de cada ato ou operação. O prazo prescricional máximo estabelecido no Código Civil é de dez anos (CC 205). As obrigações previdenciárias do FGTS prescrevem em trinta anos (Lei nº 8.036/90, art. 23, § 5º). As tributárias sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos (Código Tributário Nacional, art. 174). As obrigações cambiárias sujeitam-se ao prazo prescricional de três anos, de um ano no caso de direito de egresso do tomador contra devedores indiretos, de seis meses no caso de cobranças entre devedores indiretos (Lei Uniforme de Genebra, art. 72). Como o contador ou técnico de contabilidade pode não ter formação jurídica sólida, o empresário e a sociedade empresária não deverão se precipitar em se livrar da documentação contábil, assumindo uma postura conservadora e guardando-a pelo maior tempo possível. (Matheus Campolina Moreira Bacharel em Direito pela FD-UFMG, Especialista em Gestão Estratégica pela FACE-UFMG, Advogado em Belo Horizonte. Publicação no site https://aplicacao.mpmg.mp.br/, acessado em 01/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.

No fechamento do capítulo, a observação de Marcelo Fortes Barbosa Filho, apontam para as regras relativas à elaboração, manutenção e exibição da escrituração contábil apresentando aplicação ampla e incidindo sobre toda atividade empresarial, tal como se encontram explicitadas no presente capítulo do Código Civil. O legislador, aqui, simplesmente enfatizou essa subordinação ampla, referindo-se, de maneira expressa, às sucursais, filiais e agências, bem como às sociedades estrangeiras, as quais, mediante autorização governamental, atuam diretamente no Brasil (CC 1.134). No primeiro caso, diante da organização de um estabelecimento complexo, persiste um desdobramento da escrituração, separada de acordo com o local em que forem concluídas as operações contabilizadas, efetuando-se posterior totalização. No segundo caso, os atos e as operações feitos no Brasil suportam, da mesma forma, escrituração separada, acrescida a obrigatoriedade de publicações especiais (CC 1.140). (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.138. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 31/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo o fechamento de Ricardo Fiuza a mesma direção, acrescentando que as regras e disposições relativas à escrituração contábil da empresa contidas neste capítulo aplica-se também para os estabelecimentos sucursais, filiais ou agências da sociedade estrangeira que funcione no Brasil mediante autorização, nos termos dos CC 1.134 ao CC 1.141 deste novo Código Civil, para as operações e negócios realizados em território nacional. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 614, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Valdivino Sousa, em seu artigo “A Responsabilidade do Contabilista conforme Novo Código Civil” em 07/05/2007, citando todo o capítulo referente à escrituração e da responsabilidade da pessoa do contador, cita a  Lei n° 10.406/02 onde foram introduzidas algumas alterações nos procedimentos contábeis das empresas, bem como em relação à responsabilidade do contabilista. As normas apresentadas abaixo se aplicam não só às sociedades, como também às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro (CC 1195 do Novo Código Civil), em um valoroso trabalho, dos quais supra citadas no decorrer do capítulo, ao todo são 18 artigos do Código Civil definindo as responsabilidades do contabilista. Com o CC 1.177 em seu parágrafo único estabelece que "No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis perante os preponentes pelos atos culposos; e perante terceiros, solidariamente com os preponentes, pelos atos dolosos." no entanto, quem é o preposto (contabilista), o que pode acarretar diferentes interpretações da lei visto não ser obrigatória à contratação de profissional para a execução de serviços contábeis, mas conclui-se, desde o princípio tratar-se de contabilista. Desse modo identifica-se no referido artigo à responsabilidade do contabilista perante seus atos, sejam eles culposos ou dolosos, praticados no exercício de sua função sendo responsável, inclusive perante terceiros quando há intenção de cometer ato que cause danos àqueles. No caso de ato culposo, não há a intenção de cometer ato prejudicial a outrem e doloso quando há a intenção de cometê-lo. No entanto, cabe ressaltar que o exercício da profissão contábil também está sujeita às normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078 de 11 de setembro de 1990) que entre outras regras estabelece em seu artigo 14 parágrafo quarto que "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."

Está claro, portanto, que a responsabilização do profissional contábil em suas atribuições está sujeita a teoria subjetiva, o que pode levar o fato consumado ficar sujeito a opiniões pessoais que podem variar de acordo com o conhecimento técnico daquele que o fizer. Ressalte-se, em todo caso, que o estabelecimento de responsabilidades mediante a confecção de contrato de prestação de serviços é imperativa no sentido de dar clareza às responsabilidades de prepostos e preponentes, visando estabelecer limites na prestação do serviço e sua consequente responsabilidade. Cabe ao contabilista, como sempre fez, e agora ainda mais, preocupar-se em prestar melhores serviços junto a seus clientes, devendo ainda, ocupar-se de renovar seus conhecimentos técnicos e de todos aqueles que com ele trabalham no caso de empresas de serviços contábeis, visando à melhoria contínua na orientação e solução de questões inerentes à profissão contábil. Valdivino Sousa é Professor, Contador, Bacharel em Direito, Matemático, Pedagogo, Mestrado em Ciências da Educação Matemática e Escritor. Possui mais de 20 anos de experiência na área Contábil, desde 2005 é Contador responsável da Alves Contabilidade e Consultoria Tributária. Programador Web, Estrategista de Conteúdo e mídias digitais. Alves Contabilidadewww.alvescontabilidade.com.br

E-mail: alvescontabilidade@uol.com.br Fones: 11-3229-9277 Whatsap: 11–9.9608-3728. Acessado no site contábeis.com.br em 01-09-2020, Revista e atualizada nesta data por VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.191, 1.192, 1.193 - Continua Da Escrituração - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.191, 1.192, 1.193 - Continua

Da Escrituração - VARGAS, Paulo S. R. Parte Especial

- Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo IV – Da Escrituração

(Art. 1.179 a 1.195) – digitadorvargas@outlook.com –

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Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

§ 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

§ 2º Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Em suas considerações, Marcelo Fortes Barbosa Filho, Diante do princípio do sigilo, uma exibição integral dos livros contábeis mantidos por empresário constitui completa excepcionalidade. Além de exigir antecedente decisão judicial fundamentada, a exibição integral só pode ocorrer em hipóteses estritamente delimitadas pela lei, as quais não permitem qualquer ampliação analógica ou interpretativa. Ensejam tal providência a solução de questões referentes a procedimentos concursais (falências ou recuperação de empresas), sucessões causa mortis ou inter vivos, comunhões ou atos de gestão societária, formando-se, assim, um rol taxativo. É sempre preferível ordenar a exibição parcial dos livros contábeis do empresário, atingindo-se apenas as parcelas da escrituração estritamente necessárias ao deslinde dc dada questão litigiosa, efetuando-se uma análise meramente pontual, com a colheita dos elementos tidos como relevantes. Seja integral, seja parcial, a exibição em juízo será realizada sempre na presença do próprio empresário ou de representante nomeado para tanto, de maneira a evitar o surgimento de qualquer preocupação quanto a sua lisura e ao resguardo dos limites formais de análise (§ Iº). Se, ademais, a exibição tiver de ser realizada em outra jurisdição, a exibição, sendo expedida carta precatória, deverá ser feita perante o juiz local (§ 2º). Observe-se, por fim, que o presente artigo se coaduna com os arts. 381 e 382 do vigente Código de Processo Civil de 1973 (ambos correspondendo aos arts. 420 e 421 no CPC 2015), completando o regramento atinente à matéria. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.137. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 31/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Contido no histórico, este artigo manteve a mesma redação do projeto original. Disposições semelhantes eram previstas nos arts. 18 e 19 do Código Comercial de 1850.

Doutrinariamente, segundo Ricardo Fiuza, nos casos específicos relacionados no captei deste artigo, mediante ação judicial própria ou no curso de processo contencioso, poderá o juiz ordenar a exibição, por inteiro, dos livros e documentos contábeis da empresa. São hipóteses que autorizam a exibição total dos livros contábeis aquelas decorrentes de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem ou nos processos falimentares, inclusive na concordata (Decreto-Lei n. 7.661/45, arts. 159 e 160). A exibição dos livros e documentos contábeis deverá ser feita na presença do empresário ou de pessoas indicadas por estes ou pela sociedade empresária, cabendo a exibição da parte ou períodos que diretamente interessarem à questão judicial. Se os livros e documentos estiverem localizados em comarca diversa, a exibição será feita nessa jurisdição, perante o juiz competente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 613, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da exibição judicial dos livros empresariais, afirma Sebastião José Roque, o Código de Processo Civil/1973 estabelece normas, vigorando, embora de forma legalmente controlada, a obrigatoriedade de exibição. O artigo 381(correspondendo ao art. 420 no CPC 2015) limita a três casos: na liquidação da sociedade, na sucessão por morte do sócio, quando e como determinar a lei. Todavia, o artigo 382 (correspondendo ao art. 421 no CPC 2015) afronta o anterior, abrindo leque da autoridade do juiz: "O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos extraindo-se deles a soma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas." Por outro lado, o arbítrio do juiz não é amplo, pois ele pode ordenar a exibição apenas parcial dos livros, e a "soma que interessar ao litígio". Assim sendo, a empresa está obrigada a exibir a escrituração estritamente ligada à questão discutida em juízo e não toda a contabilidade. As dúvidas a este respeito foram dirimidas pela Súmula 260 do Supremo Tribunal Federal: O exame de livros comerciais em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes. Vigora, pois, o princípio da inviolabilidade da escrituração contábil da empresa, admitindo a lei a vistoria apenas em casos excepcionais, específicos e previstos pela lei. É uma das prerrogativas da empresa. Sem essa reserva, essa confidencialidade, a escrituração contábil seria um peso e um risco para a empresa; ela não teria segurança nem liberdade para desenvolver suas atividades, pois a contabilidade seria a "espada de Dâmocles" sobre sua cabeça. Esclareça-se ainda que a exibição de livros só cabe nos casos em que houver lide judicial sobre uma transação mercantil e o exame dos livros só poderá ser parcial, ou seja, restrito e específico à lide. A contabilidade é fato íntimo e pessoal da empresa, razão por que o novo Código Civil confirmou os critérios já adotados desde os tempos do revogado Código Comercial de 1850, como se vê no "caput" do artigo 1191: O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. Fica, então, limitada a cinco casos a possibilidade da exigência judicial para que a empresa apresente seus livros contábeis: sucessão – comunhão ou sociedade – administração ou gestão à conta de outrem – falência. Justificam-se plenamente essas exceções; se a empresa for à falência, seus livros contábeis devem ser arrecadados e ficar nas mãos do administrador judicial para ser elaborado laudo contábil a ser apresentado em juízo. Se uma sociedade for dissolvida judicialmente, para a apuração dos haveres só pelo exame contábil em juízo. No caso de morte do sócio de uma empresa, deixando vários herdeiros: deverá entrar no inventário a divisão dos haveres dessa empresa, o que se fará só com o exame da sua contabilidade. Fica assim a empresa obrigada a apresentar em juízo suas demonstrações contábeis, sujeitando-se até mesma a constrição judicial, pelo que se vê nos parágrafos 1º e 2º do artigo 1191: O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz. Outro tipo de restrição garantido por lei é a de que o exame de livros só pode ser feito em juízo, não podendo haver críticas ao trabalho contábil da empresa, como se fosse uma auditoria. Por isso, a proibição não atinge as autoridades fazendárias; estas podem fazer análise crítica da contabilidade da empresa e multá-la por apresentar lançamentos errados, confusos, lacunosos, borrados, enfim uma contabilidade "tutta sporcatta", de tal forma que dificulte a inspeção fiscal. (Sebastião José Roque, A moderna empresa deve ressaltar a contabilidade como instrumento básico de sua gestão Publicado em dez/2010 em Jus.com, acessado em 31/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1º, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.

 Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.

Apoiado nos saberes de Marcelo Fortes Barbosa Filho, quando estiver caracterizada uma das hipóteses previstas no caput do artigo anterior e for prolatada decisão judicial fundamentada e ordinatória da exibição integral dos livros mantidos por dado empresário individual ou coletivo, não pode ele legitimamente obstaculizar a produção da prova ordenada, recusando-se, de maneira expressa ou por sua simples omissão, a promover a apresentação de sua documentação contábil. O descumprimento da decisão judicial enseja, como primeira consequência e desconsiderados os aspectos criminais da conduta, a busca e apreensão dos livros, efetivando-se, então, o exame forçado dos lançamentos. É expedido mandado, cujo cumprimento, realizado por oficial cie Justiça, resulta no arrebatamento de tais documentos, os quais são levados a juízo e disponibilizados para leitura e eventual perícia. Nos casos previstos no § 1° do artigo anterior, ordenada a exibição parcial de um livro para a solução de questão litigiosa pontual, a recusa do empresário individual ou coletivo resultará na formação de uma presunção de veracidade, que incide, sempre em seu desfavor, sobre os fatos alegados pela parte contrária e cuja comprovação seria feita por meio dos lançamentos de acesso negado. O parágrafo único ressalta a natureza relativa de tal presunção (juris tantum) e a possibilidade cie sua superação, desde que produzida prova documental cm sentido diverso, inadmitida outra espécie de elemento de convicção. Ressalte-se que o vocábulo “confissão” foi, aqui, utilizado de forma totalmente imprópria, uma vez que não há manifestação da parte recalcitrante com o fim de reconhecer a procedência de quaisquer alegações, mas, pura e simplesmente, a formação da presunção relativa. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.137. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 31/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como ressaltado na Doutrina de Ricardo Fiuza, caso o empresário ou a sociedade empresária recuse a exibição judicial dos livros e documentos contábeis da empresa, serão eles apreendidos judicialmente. Na hipótese do Parágrafo único do CC 1.191, sobre a produção de provas requeridas com base na exibição dos livros e registros da escrituração mercantil, as alegações apresentadas pela parte adversa serão tidas como verdadeiras, servindo a recusa como confissão ficta. Todavia, ainda que, em princípio, tenha existido a confissão do empresário que se recusou a exibir os livros, essa confissão pode, no curso do processo, ser elidida por prova documental que demonstre o contrário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 613, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo de Matheus Campolina Moreira “A Escrituração Dos Livros Empresariais” No caso específico da falência, o empresário é obrigado a entregar os livros para a autoridade judicial (Lei nº 11.101/2005, art. 104), que os entrega para o administrador da massa, ficando à disposição para exame de qualquer credor (Lei nº 11.101/2005, art. 22, III, ‘a’). A exibição parcial ocorre quando o empresário é parte no processo. Nesse caso, a exibição deve limitar-se às questões debatidas pelas partes. Há súmula do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. A Súmula nº 260 determina que "O exame de livros comerciais em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes". A exibição ordinariamente ocorrerá no estabelecimento do empresário ou no escritório do contabilista que escritura os livros. Nesse sentido, note que o livro deve permanecer sempre sob a guarda do empresário, evitando extravios e alterações dos dados escriturados. Se os livros estiverem em outra comarca, a exibição ocorrerá por carta precatória, nos termos dos arts. 201 e seguintes do CPC/1973 (correspondendo ao art. 237 do CPC/2015). A sanção para a recusa de exibição integral é a busca e apreensão (CC 1.192) e a sanção para a recusa de exibição parcial é a constituição de presunção iuris tantum de veracidade dos fatos que a outra parte alegou (CC 1.192, in fine e parágrafo único). Como a presunção é relativa, não se mostra suficiente para a procedência do pedido. Para tanto, o fato alegado não poderá contrastar com as demais provas do processo, e deve haver verossimilhança na alegação. (Matheus Campolina Moreira Bacharel em Direito pela FD-UFMG, Especialista em Gestão Estratégica pela FACE-UFMG, Advogado em Belo Horizonte. Publicação no site aplicacao.mpmg.mp.br/ acessado em 31/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

De acordo com os CC 1.190 e 1.191, acima apresentados, corroborando com Marcelo Fortes Barbosa Filho, ao instituírem o princípio do sigilo da escrituração mantida pelo empresário individual ou coletivo, estabeleceram vedações e restrições, as quais sofrem literal exceção e são inaplicáveis diante da fiscalização fazendária. Observar-se-á, para tanto, o disposto na legislação especial, o que se coaduna com o disposto no art. 195 do Código Tributário Nacional. O fisco, por meio dos servidores públicos com específica atribuição funcional, promoverá, portanto, a verificação do regular recolhimento dos tributos, sem que lhe possam ser opostas as regras proibitivas e restritivas de aplicação generalizada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.138. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 31/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Acompanhe-se na doutrina de Ricardo Fiuza, o Art. 195 do Código Tributário Nacional estabelece que: “Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos -comerciantes, industriais ou produtores, ou a obrigação destes de exibi-los.” Desse modo, as autoridades fazendárias dispõem de competência e prerrogativas legais para examinar, a qualquer tempo, os livros e documentos da escrituração mercantil das empresas. O exercício da fiscalização não se refere, apenas, ao pagamento de impostos, como restritamente se refere este CC 1.193, mas de todo e qualquer tributo ou exação tributaria. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 613, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a guarda de Matheus Campolina Moreira, da exibição às autoridades tributárias o CC 1.193 licencia as autoridades fazendárias a examinar os livros mercantis para fiscalizar o pagamento de “impostos”. O dispositivo fala em impostos, mas na verdade refere-se aos tributos em geral. Tanto as autoridades federais quanto as estaduais e municipais poderão fiscalizar o recolhimento dos tributos de sua competência por meio da escrituração empresarial. Nesse caso, a exibição dos livros não será integral, limitando-se aos documentos e livros diretamente relacionados à hipótese de incidência do tributo que fiscalizam. As autoridades não poderão, ademais, recolher livros ou ordenar que estes sejam levados à repartição administrativa em que funcionam. Deverão guardar sigilo sobre todos os dados da empresa aos quais tiveram acesso durante o procedimento de fiscalização, sob pena de incorrer no crime do art. 154 do Código Penal. (Matheus Campolina Moreira Bacharel em Direito pela FD-UFMG, Especialista em Gestão Estratégica pela FACE-UFMG, Advogado em Belo Horizonte. Publicação no site https://aplicacao.mpmg.mp.br/, acessado em 31/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.188, 1.189, 1.190 - Continua Da Escrituração - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.188, 1.189, 1.190 - Continua

Da Escrituração - VARGAS, Paulo S. R. Parte Especial

- Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo IV – Da Escrituração

(Art. 1.179 a 1.195) – digitadorvargas@outlook.com –

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Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas e peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, Indicará, distintamente, o ativo e o passivo.

Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.

No parecer de Marcelo Fortes Barbosa Filho, este artigo pretende exprimir as características fundamentais do balanço patrimonial. Trata-se de um demonstrativo contábil obrigatório, por meio do qual é fornecida uma radiografia da situação da empresa, mediante a concentração de informações relativas aos direitos e deveres acumulados por dado empresário individual ou coletivo. A absoluta lisura é imprescindível na elaboração de todo e qualquer demonstrativo contábil, somando-se, aqui, quanto ao balanço patrimonial, a necessidade de clareza, fornecendo nomes comuns às contas e deixando transparente tudo o que houver sido apurado, sob pena de restarem viabilizadas fraudes lesivas aos sócios ou a terceiros. Todas as contas são divididas, de maneira simplória, entre ativo (direitos ou haveres) e passivo (obrigações ou deveres), possibilitando uma rápida visualização, cabendo observar, dependendo do ramo da atividade econômica exercida, regras especiais. Há, por exemplo, avaliações peculiares e difíceis, guiadas por critérios diferenciados ou bens de enquadramento variável, de acordo com a atividade exercida. Ademais, o parágrafo único remete à problemática da coligação. Considerada a definição ampla constante do CC 1.097, mantida relação de controle ou participação relevante, as sociedades envolvidas hão de mencionar tais situações em seus balanços e agregar documentos relativos à situação patrimonial da coligada, além de providenciar, eventualmente, a elaboração de balanços consolidados, englobando a somatória das atividades realizadas. É feita remissão à legislação especial, já constando, dos arts. 247 a 250 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76) regras atinentes à matéria. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.135. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 28/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na sequência, como Ricardo Fiuza aponta, o balanço patrimonial compreende o fechamento, no exercício anual, de todas as contas do ativo e passivo da contabilidade da empresa, devendo exprimir, mediante a observância dos princípios de contabilidade geralmente aceitos, com toda a fidelidade e clareza, a situação real do patrimônio empresarial. No caso da sociedade anônima, a Lei n. 6.404/16, nos arts. 178 a 188, estabelece os conceitos contábeis, critérios e procedimentos para a elaboração do seu balanço patrimonial, normas que também podem ser aplicadas às demais sociedades empresárias se assim for previsto no respectivo contrato social (CC 1.053, parágrafo único). A lei especial referida no parágrafo único deste artigo, referente à apresentação de relatórios e informações que devem acompanhar o balanço patrimonial das sociedades coligadas, vinculadas a um mesmo grupo econômico, é a própria Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404176, arts. 247 a 253). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 612, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Rafael Loreto ao concluir o processo de Balanço patrimonial e de resultados econômicos o administrador também terá, obrigatoriamente de apresentar anualmente os balanços patrimonial e o de resultados econômicos (CC 1.020). O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa, atendidas as suas peculiaridades, indicando, distintivamente o ativo e o passivo. Deverá respeitar também as disposições de outras leis que regulamentem este balanço (CC 1.188). O Código Civil determina que legislação especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial de sociedades coligadas (CC 1.188, parágrafo único). (Rafael Loreto no site Jusbrasil.com.br, editado em 2017: “Contabilidade - “A escrituração correta pode salvar sua empresa”, Acessado 28/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

O balanço de resultado econômico, no saber de Marcelo Fortes Barbosa Filho, consiste numa demonstração do efetivo e exato resultado da gestão, apurando-se, a cada ano, o sucesso momentâneo da condução do empreendimento escolhido. Trata-se de demonstração obrigatória e imprescindível, elaborada em conjunto com o balanço patrimonial, que toma como elementos informativos principais os montantes de entradas e saídas de recursos, ou seja, os fluxos financeiros resultantes das operações concluídas no curso de determinado exercício anual. Obtém-se, assim, base para uma eventual distribuição de lucros e para o correspondente recolhimento de impostos, além do que as decisões de manutenção ou correção dos rumos da administração empresarial ganham fundamentação mais concreta e aprimorada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.136. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 28/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Há um histórico: Este dispositivo, no texto original, apresentava redação complexa e extremamente detalhista. Emenda aprovada na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, deu redação mais concisa e simplificada ao artigo. O art. 176 da Lei n. 6.404/76 define as demonstrações financeiras que devem obrigatoriamente acompanhar o balanço patrimonial anual nas sociedades anônimas.

Em sua Doutrina Ricardo Fiuza acusa que além do balanço patrimonial que representa as contas do ativo e do passivo, esta norma estabelece que deverá ser apresentado balanço de resultado econômico ou conta de lucros e perdas, na forma que vier a ser definida em lei especial. O Art. 176 da Lei n. 6.404176 relaciona como demonstrações financeiras que devem acompanhar o balanço patrimonial da empresa: a) demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; b) demonstração do resultado do exercício; c) demonstração das origens e aplicações de recursos. Para a sociedade anônima, vale sua lei específica. Enquanto não existir a lei especial a que se refere este artigo para regular a matéria, à falta de norma própria, devem ser aplicadas as disposições da Lei das Sociedades Anônimas, que é o tipo principal de sociedade empresária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 612, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Sebastião José Roque, em artigo publicado em 12/2010, “A moderna empresa deve ressaltar a contabilidade como instrumento básico de sua gestão”, A legislação, inclusive o novo Código Civil no artigo 1189 fala também no "balanço de resultado econômico", ou "demonstração da conta de lucros e perdas", que acompanhará o balanço patrimonial. Dele constarão o débito e crédito, na forma da lei especial, vale dizer, tudo que a empresa recebeu e tudo que a empresa pagou, a receita e a despesa; se a despesa for inferior à receita haverá o "superávit", se a despesa for superior à receita haverá o "déficit". Em outras palavras, se a empresa recebe mais dinheiro do que gasta, a diferença será chamada de lucro; se gastou mais do que recebeu, a diferença será o prejuízo. A empresa é uma pessoa jurídica; ainda que seja uma empresa individual, ou seja, uma pessoa que se registra em nome próprio no Registro Público de Empresas Mercantis, para exercer atividades empresariais, usando seu nome como firma. Em certas passagens pelas leis, esse tipo de empresa é também chamado de firma individual e, na doutrina, de empresário individual. Ao registrar-se, ele passa a ser pessoa jurídica, distinta, portanto, de sua pessoa física. Nem todos concordam com essa distinção, considerando que há somente a pessoa física, tanto que o patrimônio particular se comunica com o patrimônio empregado nas operações mercantis. Preferiu-se, porém, levar em consideração a dualidade de pessoas. O balanço da empresa deve constar apenas do patrimônio empresarial, senão deveria lançar as joias da esposa do empresário individual. O Código Civil de 2002 deu a esse tipo de empresa apenas nome de "empresário". A empresa coletiva, uma sociedade mercantil, é uma pessoa jurídica, constituída por outras pessoas, porém, distinta das pessoas que a compõem. Tanto a pessoa jurídica como as pessoas físicas que a compõem possuem personalidade própria, o que implica num patrimônio próprio. O patrimônio é um conjunto de direitos e obrigações, de valores ativos e passivos pertencentes a uma pessoa e sujeitos a ela, com o fim de dar lucro ou renda. É todo aquele conjunto de bens, direitos e obrigações que constituem a base material da empresa expressos em moeda. Dentro do sistema de partidas dobradas, o patrimônio é dividido no conjunto de valores ativos de um lado e passivos de outro. A diferença positiva entre o ativo e o passivo chama-se patrimônio líquido; a diferença negativa receber o nome de passivo líquido ou passivo descoberto, que passa a ser um valor contabilizado. (Sebastião José Roque, A moderna empresa deve ressaltar a contabilidade como instrumento básico de sua gestão Publicado em dez/2010 em Jus.com, acessado em 28/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

No conceito de Marcelo Fortes Barbosa Filho, a manutenção da escrituração e, por consequência, dos livros contábeis de dado empresário individual ou coletivo é sempre realizada no âmbito interno de suas atividades, sem publicidade alguma, uma vez que resguardam detalhes importantes da gestão e segredos atinentes ao desenvolvimento do empreendimento escolhido, não se submetendo, por isso mesmo, a uma divulgação forçada indiscriminada. Tal documentação diz respeito apenas ao próprio empresário e seu exame só é, em circunstâncias especiais, disponibilizado a terceiros mediante a expedição de correspondente ordem judicial. O texto legal contém, por isso, uma vedação geral, visando a que não sejam ordenadas diligências judiciais para a pura e simples verificação do cumprimento de formalidades atinentes à escrituração contábil. As exceções podem derivar apenas de texto expresso de lei, caminhando os órgãos do Poder Judiciário, aqui, em um âmbito de legalidade estrita, sem qualquer margem para discricionariedade. Vigora, portanto, com respeito aos livros contábeis dos empresários, o princípio do sigilo (art. 17 - revogado - do antigo Código Comercial). (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.136. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 28/08/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, a redação desta disposição não foi alvo de qualquer alteração durante a tramitação do projeto. O Art. 17 do Código Comercial de 1850 continha disposição praticamente idêntica sobre o sigilo dos livros mercantis.

Quanto a orientação de Ricardo Fiuza, relator em sua Doutrina, este artigo reproduz o princípio do sigilo dos livros mercantis, segundo o qual os dados e lançamentos da escrituração contábil e o modo como ela é efetuada somente interessam ao próprio empresário. Para resguardar o sigilo, a nenhuma autoridade é atribuída competência para verificar se a empresa mantém ou não escrituração regular e se os lançamentos contábeis obedecem rigorosamente aos requisitos intrínsecos e extrínsecos previstos na legislação. A disposição, todavia, ressalva os casos previstos na lei em que o empresário ou a sociedade empresária podem ser obrigados a exibir seus livros contábeis ou mercantis, especialmente em matéria tributaria e para fins de produção de provas em litígios e pendências judiciais. É importante ressaltar, todavia, que a legislação de falências tipifica como crime falimentar “a inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa” (Decreto-Lei n. 7.661/45, Art. 186, VI).

Como afirma Sebastião José Roque, os livros da empresa constituem meio de prova, se forem exibidos em juízo. Por isso, deve a empresa conservá-los enquanto puderem ser úteis, mantê-los com os lançamentos em dia, e segundo as exigências legais. É o que garante o artigo 1190 do CC: Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

A exigência da observância das formalidades legais para os livros, para servir de prova à empresa que a invocar, consta do artigo 8º do Decreto-lei 486/69. É confirmada pelos artigos 378 e 379 do Código de Processo Civil de 1973. O artigo 381(correspondendo ao art. 420 no CPC 2015) limita a três casos: na liquidação da sociedade, na sucessão por morte do sócio, quando e como determinar a lei. Todavia, o artigo 382 (correspondendo ao art. 421 no CPC 2015) afronta o anterior, abrindo leque da autoridade do juiz: "O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos extraindo-se deles a soma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.": os livros provam contra seu autor, mas se preencherem os requisitos exigidos por lei, provam também a favor de seu autor. A contabilidade empresarial foi criada em benefício da empresa e não em seu prejuízo. Se a empresa recusar a apresentação dos livros fiscais, estes podem ser apreendidos judicialmente e poderá significar confissão tácita do que for alegado contra ela, ou seja, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário. (Sebastião José Roque, “A moderna empresa deve ressaltar a contabilidade como instrumento básico de sua gestão”. Publicado em dez/2010 em Jus.com, acessado em 28/08/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).