Direito Civil Comentado - 1.368-B
Da Propriedade Fiduciária –
VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Título III – Capítulo IX – Da Propriedade Fiduciária - (Art. 1.361
a 1.368-A,B,C,D,E) digitadorvargas@outlook.com
Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere
direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Incluído
pela Lei n. 13.043, de 2014).
Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem. (Incluído pela Lei n. 13.043, de 2014).
Segundo ensaio publicado por Éder Rodrigues de Souza, em novembro de 2017, no site colegioregistralrs.org.br., intitulado “A alienação fiduciária de bens imóveis”, a natureza da garantia fiduciária sobe bens imóveis e do contrato que lhe serve de veículo tem como foco a análise da alienação fiduciária de bem imóvel e a sua conceituação como um verdadeiro veículo de constituição do direito real de garantia, consistente na propriedade fiduciária. Por meio de um estudo jurisprudencial e doutrinário, desde a definição da propriedade plena e suas características, passando pela propriedade resolúvel e, por fim, pelo contrato de alienação fiduciária, são abordados temas de extrema relevância para a compreensão deste que é um instituto de grande utilização no meio negocial. Ainda com base na leitura da Lei 9514/97, mais especificamente do seu art. 38, sem se distanciar, é claro, da interpretação sistêmica e condizente com o ordenamento jurídico nacional, procura-se responder importante questionamento sobre a necessidade ou desnecessidade da lavratura de escritura pública para fins de alienação fiduciária de bens imóveis.
O ingresso e a confecção de contratos de alienação fiduciária de bens imóveis são recorrentes na atividade notarial e registral, notadamente aqueles intermediados por instituições financeiras. Destinam-se, em regra, à consecução de contratos de mútuo, daí a sua natureza acessória. Nessa relação de direito real, o devedor fiduciante detém o direito de reivindicar a propriedade após o adimplemento de uma dívida contratada com o credor fiduciário que, por sua vez, detém a propriedade resolúvel daquele bem. Não há se negar a natureza obrigacional do contrato de alienação fiduciária, que se traduz no veículo que concede suporte formal à constituição da propriedade fiduciária, essa sim um direito real. Assim, é importante ressaltar a natureza obrigacional decorrente da celebração de tal contrato e a natureza real do direito de garantia constituído com o seu registro.
Para se entender o referido contrato e o direito real em questão é necessário que se tenha em mente as características que diferenciam a propriedade plena da propriedade resolúvel sobre bens imóveis, essa última como aquela resultante de um contrato de alienação fiduciária. Segundo o Código Civil de 2002, em seu CC 1.225, inciso I, a propriedade é um direito real e, por conseguinte, a propriedade resolúvel também o é. A diferença essencial entre ambas está no fato de que a propriedade resolúvel, vista sob o enfoque do contrato de alienação fiduciária, tem como finalidade a garantia de uma dívida contraída pelo devedor fiduciante frente ao credor fiduciário.
O estudo intenta, mais especificamente, verificar a necessidade ou não da celebração do contrato por meio de escritura pública, conforme o disposto no art. 38 da Lei 9514/97 e o CC 108. O direito real de propriedade vem expresso no CC 1.225, inciso I, e é tido como o direito real por excelência, pois é aquele mais amplo da pessoa em relação à coisa (VENOSA, 2012).E isso se dá em virtude de nele se materializarem todas as características inerentes aos direitos reais, ou seja, de sua titularidade decorrem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar. Cabe dizer que tais faculdades também se encontram presentes nos demais direitos reais, mas não em sua totalidade, pois sempre lhes faltarão uma ou outra. Ou seja, no usufruto estarão presentes as faculdades de usar, gozar e reivindicar a coisa de quem a injustamente possua ou detenha, mas não terá o usufrutuário a sua disponibilidade. Da mesma forma, aquele que tenha o direito de uso, para o qual faltará a faculdade de gozo e a faculdade de dispor. E assim, acontece com cada um dos direitos reais, em maior ou menor grau. Entende-se a faculdade de usar como “colocar a coisa a serviço do seu titular sem alterar-lhe a substância” (VENOSA, P. 170, 2012). Assim, poderá o titular do direito real servir-se da coisa, direta ou indiretamente, de acordo com a sua natureza. O exemplo clássico é do proprietário de um imóvel que o habita ou permite que terceiro o faça, como no caso da locação ou do comodato. Gozar ou fruir se materializa pela percepção dos frutos advindos do bem, sejam naturais ou civis. Por meio dessa faculdade, o usufrutuário, por exemplo, é detentor do direito de receber os aluguéis por ventura advindos da locação do imóvel objeto do usufruto; ou o titular do direito de superfície em relação ao produto da plantação que se tenha sobre o terreno. Dispor, como assinala Venosa (P. 170, 2012), é o poder mais abrangente, pois aquele que o detém, pode também usar e gozar. Ter o poder de dispor do bem é poder aliená-lo ou mesmo gravá-lo. É inerente ao proprietário, pois, diferente das demais faculdades, essa se relaciona apenas com este e não com o usufrutuário, o promissário comprador etc. Direito de reivindicar é uma das outras faculdades dos direitos reais. Em virtude dessa faculdade, poderá o titular do direito real valer-se da ação reivindicatória perante aquele que possua ou detenha injustamente a coisa. É importante destacar que não é uma faculdade exclusiva do direito de propriedade, como entendem alguns autores, mas inerente a todos os direitos reais, ainda que sejam esses direitos reais limitados.
Recurso Especial. Ação Petitória. Ação reivindicatória. Usufruto. Direito Real Limitado. Usufrutuário. Legitimidade e Interesse. 1. Cuida-se que ação denominada "petitória-reivindicatória" proposta por usufrutuário, na qual busca garantir o seu direito de usufruto vitalício sobre o imóvel. 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o usufrutuário tem legitimidade/interesse para propor ação petitória/reivindicatória para fazer prevalecer o seu direito de usufruto sobre o bem. 3. O usufrutuário na condição de possuidor direto do bem pode valer-se das ações possessórias contra o possuidor indireto (nuproprietário) e - na condição de titular de um direito real limitado (usufruto) - também tem legitimidade/interesse para a propositura de ações de caráter petitório, tal como a reivindicatória, contra o nuproprietário ou contra terceiros. 4. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.202.843 - PR (2010/0137288-9); RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (BRASIL, 2014).
Enfim, ao se afirmar que no direito de propriedade estão consubstanciadas todas essas faculdades, pode se concluir, com reservas, que este é um direito real absoluto. Diz-se com reservas porque o é dentro dos limites impostos pelo ordenamento. Assim, o caráter amplo e abrangente do direito de propriedade no concernente às faculdades encontra limites no próprio conjunto de normas positivadas, sejam elas infraconstitucionais ou advindas da própria constituição. São exemplos de normas limitadoras do direito de propriedade aquelas relativas à sua função social, como o artigo 186 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I -aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; (BRASIL, 1988).
Pode-se citar, também, como norma limitadora ao direito de propriedade o CC 1.299, que assim prescreve: “Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. (BRASIL, 2002).
Apesar de limitarem o exercício da propriedade, tais normas não tiram o seu caráter absoluto, pois não se trata aqui do absolutismo puro e simples de um direito, o que não seria algo suportável no Estado Democrático de Direito. Não há de se tolerar na sociedade um direito descurado dos demais, alheio àqueles com que se relaciona, direta ou indiretamente, o seu titular, sejam eles da titularidade de particulares ou mesmo do próprio Estado. Nesse sentido, Farias e Rosenvald: [...] o absolutismo dos direitos reais não decorre do Poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade. Há muito, a ciência do direito relativizou a sacralidade da propriedade. Como qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurídico a submete a uma ponderação de valores, eis que em um Estado Democrático de Direito marcado pela pluralidade, não há espaço para dogmas. (ROSENVALD, P. 2, 2010).
São atributos do direito
de propriedade a
sua perpetuidade e a
sua elasticidade. É perpétuo “...no sentido de que não pode
simplesmente se extinguir pelo não uso.” (VENOSA, P.
172, 2012). Já a
sua elasticidade é
notada quando a propriedade, até
então vinculada a
direitos reais limitados,
como o usufruto
ou o penhor, por exemplo, se
desvincula destes. Num primeiro momento seu âmbito está restrito e, ao se livrar
dessas limitações, volta a ser plena. Pela impossibilidade de se estabelecer um
direito real onde outro da mesma natureza
já esteja presente,
tem-se o atributo
da exclusividade (ROSENVALD,
P. 193, 2010). Cristiano
Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald ensinam
que a exclusividade está
presente ainda que
haja uma pluralidade
de sujeitos, como no condomínio tradicional.
Os consagrados juristas
o fazem com base
na distinção entre o
direito subjetivo de
propriedade, consubstanciado essencialmente pela relação entre o seu titular e a
coletividade, e o domínio, que se traduz nos poderes que ele
exerce sobre a
coisa. Assim, ainda
que haja mais
de um sujeito,
por possuírem apenas cotas abstratas, tornam-se donos de uma cota parte
e do todo ao
mesmo tempo (ROSENVALD, P. 193, 2010). Dessa forma, entende-se que o atributo da exclusividade não é mitigado pela pluralidade de titulares do direito de propriedade sobre determinado bem, uma vez que a unidade do domínio não é afastada.
A propriedade
resolúvel como visto, uma das características é a sua perpetuidade. É perpétua
porque se estende no tempo, sem limitações sofridas pelo comportamento
passivo do seu
titular. Quando se
perde o bem
pela usucapião, destaca-se pelo comportamento positivo
do possuidor usucapiente
e não pela
passividade do proprietário.
Entretanto, o seu caráter perpétuo é mitigado com a previsão em nosso
ordenamento jurídico da propriedade resolúvel, prevista nos CC 1.359 e 1.360 do
Código Civil de 2002.
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. (BRASIL, 2002).
Conforme os
ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa, o titular sabe, ou deve saber, que de
algum modo a propriedade pode se resolver, ou seja, pode findar-se. E
tal resolução se
dará com o implemento de
condição ou advento
de termo (VENOSA, P. 395, 2002),
o que deve estar expressamente previsto no contrato. O CC 121 define condição
como “a cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade
das partes, subordina
o efeito do
negócio jurídico a evento futuro e incerto.” (BRASIL, 2002). Dessa
forma, tem-se a condição como a conjugação de um fato futuro e a sua
incerteza, além da
sua derivação exclusiva
da vontade das
partes. É importante, para a
compreensão da propriedade
resolúvel, que se
diferencie a condição suspensiva da condição resolutiva. A
primeira, como o próprio nome diz, suspende o exercício de
determinado direito até
o seu implemento.
Já a segunda,
na qual se funda
a propriedade resolúvel,
tem como efeito
a cessação do
direito após o implemento da condição, ou seja, a
aquisição do direito se dá de plano e cessa com a ocorrência da condição.
Sílvio de Salvo Venosa assim discorre sobre essa última espécie: No caso de
condição resolutiva, dá-se de plano, desde logo, a aquisição do direito. A
aquisição é inversa
à condição suspensiva.
O implemento da condição
resolutiva “resolve” o direito em questão, isto é, faz cessar seus
efeitos, extingue-se. A
obrigação é desde
logo exigível, mas
o implemento restitui as
partes ao estado
anterior. A retroatividade das
condições é aqui mais
patente porque o
direito sob condição
resolutiva é limitado,
podendo-se até dizer, ainda que impropriamente, mas para melhor
compreensão, que se trata de um direito “temporário”. Com o implemento,
apagam-se os traços
do direito. A
cláusula resolutiva, por ser limitação ao direito, deve constar do Registro
Público porque, se assim não for, terceiros não serão obrigados a
respeitá-la, não sendo
atingidos, de qualquer
forma, os atos
de administração. (VENOSA, P. 510, 2015). Já o
termo consiste na
fixação da eficácia
do negócio jurídico no
tempo. No termo, o
evento, assim como
na condição, é
futuro, porém, é
certo. Venosa faz a
distinção entre condição
e termo, demonstrando,
no entanto, que
guardam estrita relação: Na condição,
tem-se em mira evento
futuro e incerto;
no termo, considera-se evento futuro e certo. Tanto
que, na condição, o implemento desta pode falhar e
o direito nunca
vir a se
consubstanciar; o termo
é inexorável e sempre
ocorrerá. No termo,
o direito é
futuro, mas diferido,
porque não impede a sua aquisição,
cuja eficácia é apenas
suspensa. (VENOSA, P. 517, 2015).
Na propriedade sujeita a condição ou termo têm-se as figuras do proprietário atual e do proprietário diferido. O primeiro exerce a propriedade atual da coisa, enquanto o segundo tem um direito eventual sobre ele, sob condição ou termo. Assim, com o implemento do termo ou a condição tal como pactuados, a propriedade se resolverá, desaparecerá como se jamais houvesse existido. Com isso, a propriedade retornará àquele que a transmitiu, o proprietário diferido. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald fazem, ainda, uma distinção entre a propriedade resolúvel e a propriedade ad tempus (ROSENVALD, P. 371,
2010). Nessa última não há uma previsão contratual quanto à eficácia do negócio jurídico; há, na verdade, uma causa superveniente, que não resulta em retroatividade, ou seja, a propriedade não retorna ao status quo ante. Assim, permanecem válidos os atos praticados pelo proprietário antes da extinção da propriedade. A propriedade ad tempus surge nas transmissões gratuitas e pode-se citar como exemplo a revogação da doação por ingratidão do donatário.
A propriedade fiduciária
sobre bem imóvel é espécie de
propriedade resolúvel e,
portanto, está adstrita a
uma condição futura à
perda de sua eficácia.
Insere-se no rol
de direitos reais constantes do CC 1.225 e
se presta à
garantia do adimplemento de uma
dívida, pressupondo a existência de um credor fiduciário e um devedor
fiduciante. Importante ressaltar
que mesmo antes
das alterações trazidas
pela Lei 13.043/2014, não restava
dúvidas quanto à natureza real
da propriedade fiduciária, apesar
de estar ela alocada de forma implícita no inc. I do CC 1.225: “Art. 1.225. São direitos reais: I - a
propriedade;...”. Apesar da taxatividade, que afirma serem de natureza
real somente aqueles
direitos que a lei assim defina, sendo vedado
às partes convencionar a
transformação de direitos
de naturezas diversas em
direitos reais, como espécie
de propriedade, não havia que se negar
à propriedade fiduciária o seu
caráter real, ainda que
constasse de forma implícita no
inciso I retro citado. De
toda forma, o CC 1.368-B
fulminou qualquer
margem de dúvida quanto à natureza real da propriedade fiduciária ao afirmar textualmente que “A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)”. Com a inclusão desse artigo, temos uma bipartição dos efeitos da alienação fiduciária, pois de um lado tem-se o direito real de garantia conferido ao credor fiduciário e de outro o direito real de aquisição do devedor fiduciante. É a propriedade fiduciária, portanto, um direito real de garantia que se materializa pela transferência da propriedade ao credor fiduciário, o que a difere da hipoteca, do penhor ou da anticrese, outras modalidades de direitos reais de garantia previstos no Código Civil. Os bens que sirvam a uma dessas hipóteses de garantia permanecem na propriedade do devedor, ao passo que na propriedade fiduciária, que se dá com a alienação fiduciária, transfere-se ao devedor a sua titularidade. Trata-se de uma propriedade resolúvel, condicionada a sua eficácia a um evento futuro, ou seja, ao adimplemento da obrigação contraída pelo devedor fiduciante. Quitada a dívida, a propriedade se resolverá, retornando o bem à situação jurídica anterior à alienação fiduciária. Com o seu registro, há o desdobramento da posse. Ao credor fiduciário é atribuída a posse indireta da coisa, enquanto ao devedor fiduciante é atribuída a posse direta. O desdobramento (bipartição) da posse é consequente ao fato da transferência da propriedade fiduciária do bem ao credor, eis que a coisa se conserva no poder imediato do devedor fiduciante (art. 1.361, § 2º, do CC), podendo usar e gozar o bem, segundo a sua destinação, mas às suas expensas e seus riscos, responsabilizando-se por eventual perda, destruição ou deterioração do objeto, na qualidade de depositário (CC 1.363). O credor fiduciário adquire a posse indireta da coisa, sendo limitada a sua propriedade, posto que duas das mais importantes faculdades dominiais sobejaram concentradas com o devedor fiduciante, quais sejam: o uso e a fruição. (FARIAS, ROSENVALD, P. 384, 2010). A transferência da propriedade do devedor fiduciante ao credor fiduciário, por óbvio, é temporária, uma vez que o seu intuito não é a transmissão em si, mas tão somente a garantia de que irá adimplir com a dívida contratada. Dessa forma, apesar de o devedor fiduciante se ver despido de sua titularidade sobre a coisa, também não a tem de forma plena o credor fiduciário.
Adriano
Stanley tece algumas considerações sobre o caráter resolúvel da propriedade
fiduciária. Quando um devedor
transfere ao credor
a propriedade de
um bem de seu
patrimônio em garantia
de um débito,
não o faz
com o intuito
de não mais reaver
esta propriedade. Pelo
contrário. Se o
devedor deixa a
propriedade de um bem seu em garantia ao credor, aquele devedor confia
que, uma vez paga a sua dívida, o credor lhe devolverá esta propriedade (daí o
nome de propriedade fiduciária: propriedade entrega em fidúcia; confiança).
Assim, a esta propriedade que
é transmitida temporariamente ao
credor, para garantir o
adimplemento da obrigação
dá-se o nome
de propriedade resolúvel.
Exatamente porque, adimplida
a obrigação pelo
devedor ao credor, não
existe mais razão
alguma para que
este continue com a
propriedade da coisa,
devendo restituí-la. Ela
se resolve, pois.
(STANLEY,
P. 222, 2015).
A despeito do citado CC 1.368-B que prevê que ao devedor restará o direito de
aquisição sobre o bem, o respeitado autor sustenta que a propriedade não deixa
de ser de sua titularidade. E segue o raciocínio ao afirmar que, da mesma forma
que o credor fiduciário, o
devedor fiduciante exerce a
propriedade, apesar de
suas faculdades se manterem suspensas. E termina por definir a
propriedade conferida a esse
último como propriedade superveniente em contraponto à
propriedade
resolúvel
da qual é titular o credor fiduciário. (STANLEY, P. 222, 2015). (Éder Rodrigues de
Souza, publicado em novembro de 2017, no site
colegioregistralrs.org.br., intitulado “A alienação fiduciária
de bens imóveis”, acessado em
01.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Seguindo a linha de raciocínio de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em função de tal modificação, o credor fiduciante passou a ter direito real de aquisição da coisa dada em garantia – alienação fiduciária – podendo, desta maneira, tornar-se ser seu titular pleno, passando a responder, a partir de sua emissão na posse direta do bem, pelas denominadas obrigações propter rem, ou seja, aquelas incidentes diretamente sobre o bem, tais como taxas condominiais e demais tributos específicos. Destarte, embora o CC 1.225 aponte os direitos reais de forma exaustiva (numerus clausus), a lei poderá vir a enuncia-los expressamente, como se cuida do presente caso, passando a somar-se ao rol daqueles ali já existentes. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 01.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão do Eminente Professor André Lopes Cavalcante, em verdadeira aula publicada em 17 de novembro de 2014 no site dizerodireito.com.br., têm-se as “Alterações da Lei 13.043/2014 no Regime da Alienação Fiduciária”. Dispõe sobre os fundos de índice de renda fixa, sobre a responsabilidade tributária na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros, sobre a tributação das operações de empréstimos de ativos financeiros e sobre a isenção de imposto sobre a renda na alienação de ações de empresas pequenas e médias; prorroga o prazo de que trata a Lei n.° 12.431, de 24 de junho de 2011; altera as Leis n.° 10.179, de 6 de fevereiro de 2001, 12.431, de 24 de junho de 2011, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 12.996, de 18 de junho de 2014, 11.941, de 27 de maio de 2009, 12.249, de 11 de junho de 2010, 10.522, de 19 de julho de 2002, 12.546, de 14 de dezembro de 2011, 11.774, de 17 de setembro de 2008, 12.350, de 20 de dezembro de 2010, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 11.977, de 7 de julho de 2009, 12.409, de 25 de maio de 2011, 5.895, de 19 de junho de 1973, 11.948, de 16 de junho de 2009, 12.380, de 10 de janeiro de 2011, 12.087, de 11 de novembro de 2009, 12.712, de 30 de agosto de 2012, 12.096, de 24 de novembro de 2009, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, 11.488, de 15 de junho de 2007, 6.830, de 22 de setembro de 1980, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 10.147, de 21 de dezembro de 2000, 12.860, de 11 de setembro de 2013, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 12.598, de 21 de março de 2012, 12.715, de 17 de setembro de 2012, 11.371, de 28 de novembro de 2006, 9.481, de 13 de agosto de 1997, 12.688, de 18 de julho de 2012, 12.101, de 27 de novembro de 2009, 11.438, de 29 de dezembro de 2006, 11.478, de 29 de maio de 2007, 12.973, de 13 de maio de 2014, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 11.972, de 6 de julho de 2009, 5.991, de 17 de dezembro de 1973, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 9.514, de 20 de novembro de 1997, 11.775, de 17 de setembro de 2008, 10.150, de 21 de dezembro de 2000, e 10.865, de 30 de abril de 2004, e o Decreto-Lei n.° 911, de 1º de outubro de 1969; revoga dispositivos do Decreto-Lei n.° 1.569, de 8 de agosto de 1977, das Leis n° 5.010, de 30 de maio de 1966, e 8.666, de 21 de junho de 1993, da Medida Provisória n.° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e do Decreto-Lei n.° 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e dá outras providências.
Como visto acima, a Lei n.° 13.043/2014 tratou sobre diversos assuntos. Neste post será analisado apenas a alteração promovida pela nova Lei no regime da ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Para que fique melhor de entender o que mudou, começa-se explicando em que consiste a alienação fiduciária, suas espécies, seu procedimento e, assim, quando chegar-se nas partes alteradas será destacado para o leitor.
“A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 565).
O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a propriedade fiduciária em seus arts. 1.361 a 1.368-B. Existem, no entanto, leis específicas que também regem o tema: a) alienação fiduciária envolvendo bens imóveis: Lei nº 9.514/97; b) alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais: Lei nº 4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o caso, por exemplo, de um automóvel comprado por meio de financiamento bancário com garantia de alienação fiduciária.
Nas hipóteses em que houver legislação específica, as regras do CC-2002 aplicam-se apenas de forma subsidiária:
|
Art. 1.368-A. As demais espécies de
propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina
específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação
especial. |
|
Alienação fiduciária de bens MÓVEIS fungíveis e
infungíveis quando o credor fiduciário for instituição financeira |
Alienação fiduciária de bens MÓVEIS infungíveis
quando o credor fiduciário for pessoa natural ou jurídica (sem ser banco) |
Alienação fiduciária de bens IMÓVEIS |
|
Lei nº 4.728/65 Decreto-Lei nº
911/69 |
Código Civil de
2002 (arts. 1.361 a
1.368-B) |
Lei
nº 9.514/97 |
Alienação Fiduciária de Bens Móveis no Âmbito do Mercado Financeiro e de Capitais (DL 911/69). Imagine-se a seguinte situação hipotética: Antônio quer comprar um carro de R$ 30.000,00, mas somente possui R$ 10.000,00. Antônio procura o Banco “X”, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária.
Assim, o Banco “X” empresta R$ 20.000,00 a Antônio, que compra o veículo. Como garantia do pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com o Banco “X” e a posse direta com Antônio.
Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas no documento, a propriedade do automóvel é do Banco “X” (constará “alienado fiduciariamente ao Banco X”). Diz-se que o banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago o empréstimo, a propriedade do carro pelo banco “resolve-se” (acaba) e o automóvel passa a pertencer a Antônio.
Havendo mora por parte do mutuário, o procedimento será o seguinte (regulado pelo DL 911/69): No contrato de alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mas a lei exige que o credor (mutuante) demonstre a ocorrência desse atraso notificando o devedor. Assim, o credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra em débito, comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor possa ajuizar ação de busca e apreensão. Confira:
|
Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é
imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. |
A notificação ao devedor é feita por meio de carta registrada com aviso de recebimento. Logo, não precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD. Esa foi uma das mudanças operadas pela Lei nº 13.043/2014 no § 2º do DL 911/69. O objetivo da alteração foi o de reduzir o custo da notificação, permitindo que seja feita por mera emissão de carta via Correios, evitando assim que a instituição financeira tenha que pagar os emolumentos para os titulares de Cartórios. Também não precisa, o AR, ser assinado pelo próprio destinatário. Apesar de não estar expressamente prevista no DL 911/59, a jurisprudência do STJ já entendia que a notificação não precisava ser pessoal, bastando que fosse entregue no endereço do devedor.
Para o ajuizamento da ação, após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá ingressar com uma ação de busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911/69). Essa busca e apreensão prevista no DL 911/69 é uma ação especial autônoma e independente de qualquer procedimento posterior.
O juiz fará uma concessão da liminar, i.é, concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69). A Lei 13.043/2014 alterou o caput do art. 3º do DL 911/69, deixando expressamente previsto que a concessão liminar da busca e apreensão pode ocorrer no plantão judiciário.
Apesar de a nova redação do art. 3º utilizar a expressão “podendo ser apreciada”, o que poderia indicar uma faculdade do juiz, a leitura mais adequada do dispositivo é a de que, estando presentes os requisitos legais, o magistrado tem o poder-dever de apreciar e conceder a liminar.
Inserção de restrições sobre o veículo: Se o bem objeto da alienação fiduciária for um veículo, caso seja concedida a liminar na busca e apreensão, uma medida de grande eficácia para conseguir localizar e recuperar o bem é inserir uma restrição judicial no “registro” do veículo.
Pensando nisso, a Lei n.° 13.043/2014 acrescentou o § 9º ao art. 3º do DL 911/69 estipulando que o juiz, ao decretar a busca e apreensão de veículo, deverá inserir uma restrição judicial na base de dados do RENAVAM.
RENAVAM significa Registro Nacional de Veículos Automotores e consiste em um banco de dados que funciona como um registro de todos os veículos existentes no Brasil. Cada veículo recebe um número identificador que é chamado de “código RENAVAM” e lá são registradas todas as informações sobre a “vida” do automóvel, desde o momento da sua fabricação ou importação, passando pelo emplacamento, mudanças de proprietário, alterações em sua cor e características, até o instante em que o veículo sai de circulação.
O Poder Judiciário mantém convênio com o DENATRAN por meio do qual os magistrados possuem acesso ao sistema informatizado do RENAVAM. Assim, o juiz pode digitar seu login e sua senha, entrar na página interna do RENAVAM e inserir restrições judiciais incidentes sobre os veículos objeto do processo. Assim, quando o carro for parado em uma blitz ou for realizar uma inspeção de rotina no DETRAN, aparecerá aquela informação no sistema e o veículo será apreendido e entregue à Justiça.
Dessa forma, quando o juiz decreta a busca e apreensão, ele próprio, com sua senha, deverá inserir diretamente a restrição judicial no RENAVAM. Caso ele não tenha acesso à base de dados, deverá expedir um ofício ao DETRAN para que: I – Registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e II – retire o gravame após a apreensão do veículo. (§§ 9º e 10 do art. 3º do DL 011/69, acrescentados pela Lei n. 13.043/2014).
Da apreensão do Bem: Caso o bem seja localizado em comarca diferente da qual onde está tramitando a ação (v.g., o processo tramita em Belo Horizonte e o carro foi encontrado em Lavras), a parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo dessa comarca pedindo a apreensão do veículo, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo (§ 12 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n. 13.043/2014). A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirá-lo do local depositado no prazo máximo de 48 horas (§ 13 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n. 13.043/2014). O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus respectivos documentos (§ 14 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n. 13.043/2014).
Da possibilidade de pagamento integral da dívida: No prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do art. 3º do DL 911/69). Veja o dispositivo legal:
|
Art. 3º (...) § 1º Cinco dias após executada a
liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e
exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições
competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de
propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus
da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931/2004). § 2º No prazo do § 1º, o devedor
fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os
valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o
bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931/2004) |
Do
que se entende por “integralidade da dívida pendente”: Para que o devedor tenha
de volta o bem, ele deverá pagar todo o valor do financiamento, v.g., Antônio financiou o veículo em 60 parcelas. A
partir da 20ª prestação ele começou a não mais pagar. Estão vencidas 5
parcelas.
Para ter de volta o bem ele terá que pagar todo o financiamento restante (40 parcelas). Todo o débito.
Segundo decidiu o STJ, a Lei n.° 10.931/2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta ao devedor a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague somente as prestações vencidas.
Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de 5 dias após a execução da liminar. No exemplo, Antônio terá que pagar, em 5 dias, as 40 parcelas restantes.
O devedor purga a mora quando ele oferece ao devedor as prestações que estão vencidas e mais o valor dos prejuízos que este sofreu (art. 401, I, do CC). Nesse caso, purgando a mora, o devedor consegue evitar as consequências do inadimplemento. Ocorre que na alienação fiduciária em garantia, a Lei n.° 10.931/2004 passou a não mais permitir a purgação da mora.
Vale
ressaltar que o tema acima foi decidido em sede de recurso repetitivo, tendo o
STJ firmado a seguinte conclusão, que será aplicada em todos os processos
semelhantes:
|
Nos contratos firmados na vigência
da Lei n.° 10.931/2004, que alterou o art. 3º, §§ 1º e 2º, do
Decreto-lei 911/1969, compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a
execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da
dívida – entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo
credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel
objeto de alienação fiduciária. STJ. 2ª Seção. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo). |
Antes da Lei
n.° 10.931/2004 era permitida a purgação da mora, desde que o devedor já
tivesse pago no mínimo 40% do valor financiado. Tal entendimento estava,
inclusive, consagrado em um enunciado do STJ:
|
Súmula 284-STJ: A purga da mora, nos
contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos
40% (quarenta por cento) do valor financiado. |
A súmula 284-STJ ainda é válida - Para contratos anteriores à Lei 10.931/2004: SIM. Para contratos posteriores à Lei 10.931/2004: NÃO.
Da Contestação: No prazo de 15 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante apresentará resposta (uma espécie de contestação).
Obs. 1: a resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido pagar a integralidade da dívida, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituição.
Obs. 2: nesta defesa apresentada pelo devedor, é possível que ele invoque a ilegalidade das cláusulas contratuais (ex: juros remuneratórios abusivos). Se ficar provado que o contrato era abusivo, isso justificaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora.
Da venda do Bem: Se houve o inadimplemento ou mora e o bem foi apreendido, o credor (proprietário fiduciário) poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato (art. 2º do DL 911/69). O preço da venda, i. é, o valor apurado com a alienação, deverá ser utilizado para pagar os débitos do devedor para com o credor e também para custear as despesas decorrentes da cobrança dessa dívida. Se após o pagamento da dívida ainda sobrar dinheiro esse saldo apurado deverá ser entregue ao devedor.
Alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor (CC 1.368-B, inserido pela Lei n. 13.043/2014. O credor fiduciário que e tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributário ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem (parágrafo único do CC 1.368-B inserido pela Lei n. 13.043/2014). Da alienação fiduciária de bens imóveis:
Art. 26 (...), § 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou
seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto
ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da
diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da
certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias,
pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de
fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para
purgação da mora da data da última publicação do edital. (André Lopes Cavalcante, em
verdadeira aula publicada em 17 de novembro de 2014 no site dizerodireito.com.br.,
têm-se as “Alterações da Lei 13.043 de 14 de novembro de 2014, no Regime da
Alienação Fiduciária”, acessado em 01.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
