Direito Civil Comentado – Art. 1.588, 1.589, 1.590 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.588, 1.589, 1.590

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

– (Art. 1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com  

- vargasdigitador.blogspot.com

fb.me/DireitoVargas – m.me/DireitoVargas

 Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. 

Segundo entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo retrata mais uma vez a prevalência dos interesses do menor, ao dispor que o novo casamento, por si só, não obstará a que pai e mãe exerçam o direito de ter consigo seus filhos. O direito outrora reconhecido só poderá ser modificado por decisão judicial, quando comprovado que os filhos não estão sendo tratados convenientemente por aqueles com quem convivam diretamente. A indefinição sobre o que constitua tratamento conveniente-conceito jurídico indeterminado - confere ao juiz poder discricionário para estabelecer situações especiais que evidenciem tratamento inadequado destinado aos menores, entendido este como aquele não condizente com o necessário para sua formação física e moral. A inadequação do tratamento é extensiva a todos aqueles com os quais convivam os menores, até mesmo àqueles com os quais ele não mantenha relação de parentesco. Embora a lei faça referência às novas núpcias, não se pode restringir o direito assegurado pelo dispositivo apenas ao casamento, devendo compreender na expressão “novas núpcias” eventual novo relacionamento amoroso de qualquer dos pais, desde que implique no compartilhamento dos direitos de guarda sobre os filhos. Como já se afirmou em comentários ao parágrafo único do CC 1.579, somente situações excepcionais justificarão a alteração do direito de guarda, como eventual malefício que o novo cônjuge daquele que detém a guarda possa causar aos filhos do casamento anterior, por exemplo. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

O histórico que na passagem do projeto pelo Senado Federal, foi suprimida a expressão “qualquer deles”, assim passando a dispor: “O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não os trata convenientemente”. Retomando o projeto à Câmara, promoveu o Relator Ricardo Fiuza modificação na parte final do dispositivo, de modo a tomá-lo mais abrangente.

Então, sua Doutrina conta da primeira versão do artigo votada pela Câmara, a expressão “provado que qualquer deles não os trata convenientemente” tomou o dispositivo mais abrangente, porque passou a alcançar não só a mãe, mas, também, o pai. Com a redação dada na fase final da tramitação do projeto, o dispositivo ganhou alcance ainda maior, por envolver não apenas o pai ou a mãe, referindo-se ao tratamento dispensado ao menor, inclusive por terceiros, como a madrasta ou o padrasto, em atendimento ao princípio de preservação dos elevados interesses dos menores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 807, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como de praxe, Marco Túlio de Carvalho Rocha parte para seus comentários baseado no direito anterior: em sentido contrário, o art. 94 do Dec. n. 181/1890 proibia a bínuba de exercer o poder familiar; art. 328 do Código  Civil de 1916.

O dispositivo, reprodução de regra vetusta do Código Civil de 1916, tornou-se excessivo. Não há de se cogitar sobre a perda de direitos de pais em relações aos próprios filhos em razão de qualquer alteração do estado civil daqueles, muito menos se a alteração se der pela formação de novos vínculos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.588, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

O histórico do dispositivo em análise, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de sua tramitação, com a redação seguinte: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Quanto a Doutrina e comentários do Relator Ricardo Fiuza, este artigo versa sobre a visitação dos pais aos filhos que não têm a respectiva guarda. As visitas são havidas na doutrina mais atual como direito-dever e não mais como prerrogativa que é conferida aos pais, uma faculdade conferida segundo suas conveniências. Isso porque a visitação aos filhos advém do poder familiar, regulado no CC 1.634. cujo caput e inciso II estabelecem que é dever dos pais ter os filhos em sua companhia, em preservação dos interesses dos menores. O termo “visita” consagrou-se em nosso direito, mas tem um significado jurídico específico, já que não se restringe a um ato de cortesia, envolvendo a companhia, a comunicação, o pernoite, o exercício dos deveres e direitos advindos do poder parental, que se conserva mesmo diante da inexistência da guarda, como estabelece este dispositivo (v. Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000, p. 5-8).

Assim, conceitua Maria Helena Diniz esse instituto como “Direito-dever que tem pai ou mãe não só de se encontrar e comunicar com os filhos menores nas condições determinadas judicialmente, desde que não se tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do pátrio poder e sempre que a guarda daqueles filhos for deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial, divórcio ou nulidade de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e educação” (Dicionário jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 4., p. 745; v., também, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 941).

• O dispositivo fortalece a decisão dos pais quanto às regras da visitação, ao referir-se ao acordo entre eles, antes da fixação judicial, no que é acertado. No entanto, falta neste dispositivo regra pela qual a sentença de fixação das visitas possa ser alterada a qualquer tempo, já que, assim como na guarda, não faz coisa julgada material, mas somente formal (v. nota ao CC 1.586), como está pacificado na doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 937 e 5.; JTJSP, 54/ 102; RiS 433/100).

•Também carece o novo Código Civil de regra que assegure a visitação de outros parentes do menor, como os avós, irmãos, padrastos, levando-se em consideração especialmente os laços de afeição que os unem e o proveito que esses contatos trazem ao menor. Não são incomuns situações em que, com a separação judicial, o guardião procure afastar os filhos de parentes do outro genitor, o que traz prejuízos aos menores. A visitação de outros parentes tem reconhecimento doutrinário e jurisprudencial (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 95 1-7, e Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, cit., p. 123 e ss., que apontam vários julgados sobre o tema). Muito embora exista esse reconhecimento, embasado em direito natural dos envolvidos nessas relações. E certa rejeição da  norma legal a respeito, para sanar a lacuna existente. 

• Sugestão Legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-Los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 1º  Aos avós e outros parentes, inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos respectivos Laços de afetividade. 2º O juiz havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio da prevalência dos interesses dos filhos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 808, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo estabelece o direito de visita dos pais que não detêm a guarda de seus filhos. Esse direito poderá ser exercido segundo o que foi pactuado livremente entre os genitores ou, na falta de consenso entre eles, o que foi definido pelo juiz. A visita dos pais aos filhos está compreendida no exercício do poder familiar (CC 1.634, II) e, na realidade, constitui verdadeiro direito-dever dos primeiros. No regime de visitas, os cônjuges ajustam a forma de permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (CPC/1973, art. 1.121, § 2°, correspondendo no CPC/2015 ao art. 731, parágrafo único (Nota VG).

Quando reconhecido e estabelecido pelo juiz o direito de visita, a decisão, de natureza determinativa, não fará coisa julgada material, podendo ser modificada a qualquer tempo desde que situações excepcionais autorizem, sempre em atenção ao interesse do menor, que deve se sobrepor a qualquer outro. Existe proposta de alteração no Projeto de Lei n. 276/2007, para que fique clara e expressa a possibilidade de que a fixação das visitas possa ser modificada pelo juiz, assim como na guarda, a qualquer momento.

A lei ainda assegura ao genitor que não detém a guarda o direito de fiscalizar o sustento, a manutenção e a educação conferidos a seu filho, embora esse direito não deva ser restrito ao genitor, estendendo-se a qualquer um que venha noticiar o desempenho inadequado pelo guardião, em virtude da preservação do interesse do menor. 

No exercício do direito de visita, importante é que o genitor não se comporte como mero visitante, mas como efetivo pai, interessado na vida e na formação do filho, participando, além de fiscalizar, das decisões relativas à sua criação e educação (OLIVEIRA , Euclides Benedito de. “ Direito de família no novo Código Civil”. In: Cadernos Jurídicos, n. 13, p. 97-112).

O direito de visita poderá ser extensivo aos avós ou outros parentes próximos dos menores, como os irmãos. Embora a lei não o preveja expressamente (há proposta de alteração do dispositivo nesse sentido no Projeto de Lei n. 276/2007), o certo é que o reconhecimento deste direito, já admitido pela doutrina e jurisprudência, é recomendado em razão dos princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e para que se preservem sua necessária integração no núcleo familiar, os laços de afeição que os unem e na própria sociedade.

Assim como já afirmado em comentários ao CC 1.584, em relação à guarda, não se deve fazer qualquer associação entre o direito de visita conferido aos pais e à culpa de um deles, reconhecida na ação de separação, ou à falta de condições para tornar-se guardião, pois o direito-dever ora referido estará assegurado independentemente da existência de qualquer dessas situações. Até mesmo faltando idoneidade à pessoa de um dos pais, não será subtraído desta o direito de permanecer com o seu filho, salvo na hipótese de vir a prejudicá-lo. 

Ressalte-se, entretanto, que o direito de visita do pai aos filhos poderá vir a sofrer restrição ou suspensão quando constatada a violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo esta a medida protetiva de urgência a ser adotada pelo juiz contra o agressor, nos termos do disposto no art. 22, IV, da Lei n. 11.340, de 07.08.2006 (dispõe sobre os mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher), após a oitiva da equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar do juízo, cumprindo lembrar, por fim, que tal medida, embora de competência cível, deverá ser conhecida e julgada pelos juízes das varas criminais, enquanto ainda não estruturados os juizados especiais estabelecidos pela lei, conforme determina o disposto no seu art. 33. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Buscando o Direito anterior: art. 15 da Lei n. 6.515/77 e referências normativas: Princípio do maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da Constituição da República; casos em que a guarda deve ser unilateral: CC 1.584, I e § 2º, tem-se os comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apontando o direito de visitas e do direito de ter o filho em sua companhia. Na prática forense, ambos são conhecidos por direito de visitas. A diferença entre um e outro é que as visitas se realizam no local em que se encontra o filho, i.é, no domicílio daquele que detém a guarda. O direito do pai ou da mãe a quem a guarda não tiver sido atribuída de ter o filho consigo em seu próprio domicílio é o direito de tê-lo em sua companhia.

Direito de visitas e o de ter o filho em sua companhia são próprios da guarda unilateral. Na guarda compartilhada, o pai e a mãe gozam de períodos de convivência, conforme o § 2º do CC 1.583.

A lei consagra a alguns parâmetros para a fixação do direito de vistas, em sentido amplo. O primeiro e mais importante é o princípio do maior interesse da criança, estabelecido no artigo 227 da constituição, que assegura à criança e ao adolescente tratamento prioritário nas questões de seu interesse, inclusive quanto à convivência familiar, isto significa que o direito de visitas deve atender prioritariamente aos interesses da criança e do adolescente, segundo a situação do caso concreto, revelada nas provas judiciais. Prioridade não significa a anulação de outros interesses, notadamente, o do pai ou da mãe que não detenha a guarda, pois o direito à convivência com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra aspecto indissociável com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra aspecto indissociável da própria personalidade.

De outro lado, deve-se atentar que no regime democrático tem o legislador papel especial na concretização dos mandamentos constitucionais. O fato de a matéria ter sido constitucionalizada não significa que não possa ser regulada por lei, mas exige que esta se mantenha nos limites do mandamento constitucional. o CC 1.584 estabelece a solução que preferencialmente deve ser adotada nas relações entre pais que não coabitem e os filhos comuns: elegeu a guarda compartilhada como critério preferencial que somente pode ser preterido diante de consenso dos pais em relação à guarda unilateral ou da prova de que um dos pais não é apto ao exercício do poder familiar. 

Ao não detentor da guarda será conferido, preferencialmente, o direito de ter o filho em sua companhia. O direito de visitar o filho no domicilio do detentor da guarda ou em outro local somente tem lugar se houver motivo grave para cercear o direito de o não detentor da guarda ter o filho sem sua companhia.

A restrição total dos contatos entre um dos pais e o filho é excepcionalíssima e somente aplicável em casos extremos relacionados a riscos para a própria integridade física e psíquica do filho.

São, ainda, parâmetros para a fixação do direito de visitas em sentido amplo:

a) idade: criança em fase de amamentação, até os seis meses, deve permanecer com a mãe durante todo o período. Se o não detentor da guarda for o pai, o direito de visitas deve ser exercido nos intervalos entre uma e outra amamentação;  b) Estado de saúde dos filhos; c)  Opinião dos filhos; d) idoneidade da conduta dos pais; e) Disponibilidade de tempo dos pais. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.589, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

Complementando seus comentários ao capítulo, Milton Paulo de Carvalho Filho aponta que o artigo ora comentado estende aos maiores incapazes as disposições anteriores relativas à guarda (CC 1.584 e ss.) e as dos CC 1.694 a CC 1.710 referentes à prestação alimentícia. A incapacidade mencionada no artigo é a tratada pelo art. 5º, II a IV, deste Código. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.745.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No histórico que antecede a doutrina do relator Ricardo Fiuza • Este dispositivo, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto, com a redação seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores inválidos”. Não foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs. e foi acolhida, À substituição da palavra “inválidos” por “incapazes”.

Em sua Doutrina • O termo “incapaz” é mais abrangente, sendo gênero, do qual a invalidez é espécie. • Na conformidade do Art. 4º , a incapacidade das pessoas maiores de idade é regulada da seguinte forma: “São incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: ... II — os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental tenham o discernimento; III— os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos “ . A Incapacidade, no caso, deve ser acompanhada da impossibilidade de recursos do incapaz para sua manutenção, nos termos do CC 1.695. 

• Sob a égide da Lei do Divórcio, na análise de seu art. 16, que referia a invalidez em dispositivo semelhante, já se entendia que “o vocábulo inválidos não deve ser visto somente pelo prisma fisiológico. A invalidez deve ser tomada no sentido jurídico, como se encontra no corpo da legislação vigente, especialmente a previdenciária... onde se define inválido quem for ‘incapaz ou insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”~ (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 584, que cita artigo de autoria de Sérgio Marques da Cruz: A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista dos Advogados. 1978, p. 81). 

Bibliografia • Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr, 1998; Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de filhos, 3. ed., Ed. Universitária de Direito, 1984; Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um modelo de responsabilidade parental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999; Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; idem, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Fabio Hauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000; Sérgio Marques da Cruz, A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista do Advogado, 1978. 

Na balada do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, do Direito anterior: art. 16 da Lei 6.515/77. Referencias normativas: Maiores relativamente incapazes: art. 4º, II, III e IV; poder familiar: CC 1.630 a 1.638.

A guarda é um atributo do poder familiar. O poder familiar cessa com a emancipação do filho menor de 18 anos. Cessa, ordinariamente, quando  filho atinge a maioridade. Se o filho atingir os 18 e for ébrio habitual, viciado em tóxico, não puder exprimir sua vontade ou for pródigo será relativamente incapaz, nos termos do artigo 4º do Código civil e ficará sujeito à interdição e à curatela. A tais filhos, maiores e relativamente incapazes, o dispositivo estende as regras relativas à guarda e aos alimentos. Com relação aos alimentos, vale para os filhos maiores relativamente incapazes a presunção de necessidade. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.590, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.585, 1.586, 1.587 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.585, 1.586, 1.587

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

– (Art. 1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com  

- vargasdigitador.blogspot.com - fb.me/DireitoVargas – 

m.me/DireitoVargas

 Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplicam-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. 

Esta era a redação do artigo em comento, antes das alterações que seguem abaixo dos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho:

Os mesmos critérios e solução estabelecidos no artigo antecedente, relativos à separação e ao divórcio litigiosos - que estão voltados para o interesse dos menores - são extensivos à medida cautelar de separação de corpos, autorizada pelo disposto no CC 1.562 deste Código. Isso significa que na medida de separação de corpos o juiz também poderá decidir sobre a guarda dos filhos, sendo ainda admitido pela jurisprudência (ver a seguir) a possibilidade de cumulação na mesma medida dos pedidos de alimentos e regulamentação de visitas. Por ser instrumento usual, preparatório da ação de separação ou de divórcio, é que a separação de corpos mereceu especial referência, uma vez que o deferimento da medida suscita preocupação com a guarda dos filhos, cuja finalidade precípua é obstar, sejam eles atingidos pela desavença eventualmente existente entre os pais (veja Os mesmos critérios e solução estabelecidos no artigo antecedente, relativos à separação e ao divórcio litigiosos - que estão voltados para o interesse dos menores - são extensivos à medida cautelar de separação de corpos, autorizada pelo disposto no CC 1.562. Isso significa que na medida de separação de corpos o juiz também poderá decidir sobre a guarda dos filhos, sendo ainda admitido pela jurisprudência (ver a seguir) a possibilidade de cumulação na mesma medida dos pedidos de alimentos e regulamentação de visitas. Por ser instrumento usual, preparatório da ação de separação ou de divórcio, é que a separação de corpos mereceu especial referência, uma vez que o deferimento da medida suscita preocupação com a guarda dos filhos, cuja finalidade precípua é obstar, sejam eles atingidos pela desavença eventualmente existente entre os pais (veja FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XI). FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XI). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.737.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarde de filhos mesmo que provisória será proferida preferencialmente após a oitiva de abas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do CC 1,584. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

Na estrutura do comentário do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, aparecem do direito anterior: a redação original do dispositivo não previa a oitiva prévia de ambas as partes antes da decisão da medida cautelar sobre a guarda. Quanto às referências normativas: Separação de corpos; CC 1.562; tutela de urgência: arts. 300 a 310 do Código de Processo Civil; art. 7º da Lei n. 6.515/77; critérios para a fixação da guarda: CC 1.584 e 1.586.

Oitiva da parte contrária para a fixação da guarda provisória. Ressalvados os casos em que a oitiva da parte possa implicar risco para a segurança do menor, as medidas liminares em que se postula a guarda provisória somente podem ser deferidas após a oitiva da parte contrária, de forma a assegurar a efetividade do contraditório e o esclarecimento do que representa o maior interesse da criança no caso concreto, considerada a ordem de preferência estabelecida no CC 1.584. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.585, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Vê-se ter baseado seus comentários, o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, Legislação correlata: art. 13, Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio). Segundo ele, este artigo realça mais uma vez a prevalência, quanto à definição sobre a guarda, do interesse do menor sobre o dos seus pais, como já constava nos artigos antecedentes (CC 1.583 e ss.). Em razão da não ocorrência da coisa julgada material, exatamente porque recomenda o interesse do menor, o que se definiu anteriormente sobre a guarda dos filhos pode ser regulamentado de maneira diferente pelo juiz, agora se houver motivos graves. A lei não define “motivos graves”, que, sem dúvida, são aqueles decorrentes de situações especiais ou anormais. São aqueles que podem comprometer a saúde, a segurança ou a moralidade dos filhos, por comprovada negligência, incapacidade, abuso de poder, maus exemplos, perversidade ou crimes dos pais (veja MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil-direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II). A gravidade da motivação está no âmbito do juízo discricionário que se funde em razões baseadas na proteção dos filhos. A existência de motivos suficientes é por si só grave em tal perspectiva (veja FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV). A degradação dos costumes e o relacionamento amoroso do guardião com pessoa nociva ao filho menor são exemplos de motivos graves. Os motivos podem ser supervenientes ou ao menos não conhecidos por uma das partes ao tempo em que foi proferida a sentença concedendo a guarda. Paulo Lobo ressalta que o juiz deve verificar se o acordo dos pais sobre a guarda dos menores observa efetivamente o melhor interesse dos filhos, ou o reduz em benefício de concessões recíprocas para superação do ambiente conflituoso, contemplando mais os interesses de um ou de ambos os pais, e que é, certamente, motivo grave a preferência dada pelos pais para a superação de seus próprios conflitos, em detrimento dos filhos. Segundo o jurista, a guarda também pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do guardião se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187 deste Código, quando exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social da guarda, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Na doutrina estrangeira, observa ele, entende-se como abuso, no âmbito do direito de família, quando o direito é exercido com o propósito de causar dano aos interesses da outra pessoa; ou quando tem fins distintos do que o direito lhe atribui; ou quando há desproporção entre o modo do exercício e o dano causado por esse exercício (RBDFS v. 6, p. 24). A regra, como se vê, tem evidente caráter excepcional. Contudo, em motivo incidente que justifique, o juiz estará autorizado, por força do disposto neste artigo, a conceder a guarda do menor a terceiro. Em razão do princípio da mutabilidade da sentença que definiu a guarda dos filhos, antes referido, reclama a doutrina a previsão legal para que se possa modificar a guarda anteriormente concedida, quando os interesses dos menores recomendarem e houver justo motivo para tanto, levando-se em conta no momento da alteração a afinidade e a afetividade que deve sempre prevalecer nas relações entre o guardião e o menor - filhos oriundos ou não de casamento. Por isso existe proposta nesse sentido de alteração do dispositivo ora comentado no Projeto de Lei n. 276/2007. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.738-39.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Baseando-se no direito anterior: art. 90 do Dec. n. 181/1890; art. 327 do Código Civil de 1916; art. 13 da Lei 6.515/77. Referências normativas: Maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da Constituição da República; suspensão do poder familiar; CC 1.637 e 1.638.

Como aponta o  comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o CC 1.586 completa o roteiro a ser seguido no estabelecimento da guarda segundo o maior interesse da criança e do adolescente:

a) primeiro, há de se observar o acordo dos pais (CC 1.584, I);

b) se não houver acordo, deve ser aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos pais não for apto ao exercício do poder familiar (CC 1.584, § 2º);

c) se algum dos pais não for apto ao exercício do poder familiar, aplica-se a guarda unilateral (CC 1.584, § 2º);

d) se nenhum dos pais estiver em condições de exercer a guarda ela será deferida preferencialmente, a um parente, a um afim ou a terceiro que revele compatibilidade com ela (CC 1.584, § 5º);

e) diante de motivos graves e a bem do menor, o juiz pode regular de modo diverso a guarda. 

Note-se que a atribuição da guarda a terceiro não depende da decretação da suspensão ou da perda do poder familiar pelos pais. Assim, é perfeitamente possível que a guarda do menor seja atribuída a terceiro e que, simultaneamente, os pais mantenham os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, notadamente o de fiscalização, o de supervisão, o de manutenção e o de zelar pela educação dos filhos, bem como o de visita-los e o de tê-los em sua companhia como for a solução mais adequada aos interesses do menor no caso concreto. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.586, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Também aqui, como se vê, o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, fez uso de Legislação correlata: art. 14, Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio). Dispõe este artigo que as regras estabelecidas nos CC 1.584 e 1.586, que privilegiam os interesses dos filhos menores no que concerne à sua guarda pelos pais, também deverão ser observadas na hipótese de se reconhecer a invalidade do casamento tratada pelos CC 1.548 a 1.564. Nulo ou anulado o casamento, a guarda dos filhos de divorciados e separados judicialmente deverá ser concedida àquele que revelar melhores condições para exercê-la, entendida essa expressão como atender melhor ao interesse da criança. Por “ filhos comuns” entenda-se aqueles originários do matrimônio e os filhos do cônjuge que podem ser adotados pelo outro. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.740.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como usualmente acontece, o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha, baseia para seus comentários, no Direito anterior: arts. 95 e 96 do Dec. n. 181/1890; art. 328 do Código civil de 1916; art. 14 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio). Referências normativas: Maior interesse da criança: art. 227 da Constituição da República; invalidade matrimonial: CC 1.548 a 1.564; critérios para a atribuição da guarda: CC 1.584 e 1.586.

Segundo ele, o dispositivo apenas estende a disciplina relativa à guarda aos casos de invalidação do casamento. A rigor, a previsão é desnecessária, pois como já afirmado, os direitos relativos às relações parentais não mais estão relacionados ao tipo de relação existente dentre os pais. Desse modo, uma vez que os pais não convivam sob o mesmo teto, seja porque nunca tenham se casado, ou porque tenham se divorciado, ou ainda porque o casamento tenha sido anulado, as mesmas necessidade e soluções relativas à regulação da guarda estarão presentes, razão pela qual os critérios estabelecidos pela lei nos CC 1.584 e 1.586 devem ser observados. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.587, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.584 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.584

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

– (Art. 1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com  

- vargasdigitador.blogspot.com - fb.me/DireitoVargas – m.me/DireitoVargas

 Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). 

§ 1º. Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

§ 3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

§ 4º. A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

§ 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferencia, o grau de parentesco e a relações de afinidade e afetividade. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

§ 6º. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

Da mesma forma que apontou-se alterações nos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho, feito antes das modificações pelas Leis n. 11.698/2008 que alteraram consubstancialmente o artigo, que passou a regular a guarda unilateral e a compartilhada, introduzindo, pela primeira vez, previsão sobre esta no direito brasileiro; a Lei n. 13.058/2014, alterou os §§ 2º e 3º e incluiu o § 5º com o escopo de dar preferência à adoção da guarda compartilhada. Então, antes das reformas, o artigo em comento se apresentava dessa forma:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: Caput com redação dada pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; Inciso acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Inciso acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

§ I° Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008. 

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.698, de 13.06.2008.

Segundo parecer de Milton Paulo de Carvalho Filho, Como ressaltado no comentário do artigo anterior, a lei visou a assegurar o interesse dos filhos na questão relativa à sua guarda. O artigo trata da guarda dos filhos quando esta tiver de ser definida em ações consensuais e litigiosas. Possui regras de natureza material e processual. O dispositivo legal, assim como o anterior, afasta qualquer relação entre eventual culpa de um dos cônjuges pela dissolução da sociedade e a guarda dos filhos comuns, deixando claro que a guarda deverá ser compartilhada entre os pais, pois é a que mais atende os interesses dos filhos, ou ser atribuída àquele que revelar melhores condições - condição pessoal do guardião: capacidade material e moral para assistência e educação dos filhos - para exercê-la, considerando aqui também sempre prevalente o maior interesse da criança.

A guarda unilateral ou compartilhada pode ser requerida de comum acordo pelos pais, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar (inciso I). Nesta última hipótese, a ação cautelar de guarda terá por fim assegurar o resultado útil do processo principal, onde ela será decidida de forma definitiva, e se revestirá dos requisitos do fumus boni juris (demonstração do direito à guarda, decorrente, por exemplo, do poder familiar) e do periculum in mora (situação de risco de dano ao menor em caso de não concessão imediata da medida). Há, no entanto, necessidade de que o juiz aja com especial cautela na apreciação do pedido, uma vez que constantes modificações quanto à guarda provisória poderão prejudicar os interesses do menor. 

Não havendo consenso entre os pais sobre a guarda dos filhos, será aplicada pelo juiz, sempre que possível - à vista das circunstâncias do caso concreto - a guarda compartilhada (§ 2º), competindo a ele informar ao pai e à mãe o significado dessa modalidade de guarda, sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas (§ Iº). Como afirmado no artigo anterior, o legislador instituiu a preferência pela guarda compartilhada, que somente deve ser afastada quando o melhor interesse dos filhos recomendar a guarda unilateral, tornando esta subsidiária em relação àquela. Paulo Lobo ensina que a guarda compartilhada tem as seguintes vantagens: “prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para o âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo de separação” (RBDFS 6/33, Magister).

Decidindo a guarda e considerando os interesses do menor, o juiz atentará para as necessidades específicas dele, e para a satisfatória distribuição de tempo necessário para que ele conviva com o pai e com a mãe (inciso II). Quanto à guarda compartilhada, a lei ainda dispõe que o juiz poderá valer-se de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (laudos elaborados pela equipe psicossocial do Poder Judiciário) para, convencendo os pais e superando seus conflitos, definir as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência (§ 3º). 

O descumprimento imotivado do deliberado pelo juiz importará restrições, quanto à guarda, ao desobediente (§ 4º). Esta sanção civil estabelecida pelo legislador contraria o princípio do melhor interesse do menor, podendo ampliar a alienação parental, no caso da guarda unilateral, ou comprometer a guarda compartilhada. Daí concluir com acerto o jurista anteriormente citado que a regra deve se restringir “à violação da cláusula de guarda, quando o genitor, sem justificativa razoável e de modo arbitrário, retiver o filho reiteradamente além de seu período de convivência, prejudicando o direito de convivência do outro. Ocorrências isoladas não devem ser consideradas, para que a justiça não se converta em arena de reabertura de conflitos. Em contrapartida, se o genitor reduzir o período de convivência, reiteradamente e sem motivo justificável, incorre em inadimplemento do dever jurídico correspondente, respondendo por danos morais” (LOBO, Paulo. Ob. cit., p. 25).

Sendo desaconselhável a permanência dos filhos em companhia de qualquer dos genitores, autoriza o disposto no § 5º do artigo em comento que o juiz confira a guarda a terceiro. O novo guardião, de notória idoneidade, deverá revelar compatibilidade com a função. Será escolhido pelo juiz, que levará em conta o seu grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade com os menores, consoante determina a lei especial (ECA, arts. 28 e ss.). O encargo, excepcionalmente, poderá recair sobre um terceiro não parente do menor. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.731-33.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 23/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Baseou-se em fonte mais recente os comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha. Direito anterior: O art. 326 do Código Civil de 1916 estabelecia que os filhos menores ficassem com o cônjuge inocente no desquite judicial; art. 10 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio). Na redação original do Código Civil, o dispositivo determinava que a guarda dos filhos menores coubesse a quem tivesse melhores condições para exercê-la; a Lei n. 11.698/2008 alterou o artigo, que passou a regular o modo de determinação da guarda unilateral ou compartilhada; a lei n. 13.058/2014, alterou os §§ 2º, 3º, 4º e 5º e incluiu o § 6º com o escopo de dar preferência à adoção da guarda compartilhada. Quanto às referências normativas: Maior interesse da criança: art. 227 da Constituição da República; parentalidade responsável: art. 227, § 7º, da CEF; igualdade entre homens e mulheres: art. 5º da CEF; direito de visitas: CC 1.589; direito de ter o filho em sua companhia: CC 1.632; art. 33 a 35 da Lei n. 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente); alienação parental: Lei n. 12.318/10.

1. Critérios para a fixação da guarda. O dispositivo estabelece o modo de se determinar a guarda dos filhos. A matéria encontra-se totalmente sob a incidência do princípio do maior interesse da criança, positivado pelo art. 227 da Constituição da República, que manda que se assegurem à criança e ao adolescente com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Foi nesse sentido que o Código Civil de 2002 estabeleceu, na sua redação original, que a guarda deveria ser atribuída “a quem revelar melhores condições para exercê-la”.

A Lei n. 11.698/2008 alterou o artigo de modo a evidenciar a possibilidade de adoção da guarda compartilhada mediante acordo entre as partes ou por determinação judicial.

A Lei n. 13.058/2014 usou didaticamente a primazia que possui para concretizar preceitos constitucionais e indicou a guarda compartilhada como o modelo que corresponde ao maior interesse da criança. A primazia da lei, no caso, serve como propedêutica ao aplicador do direito. Não recusa amplitude ao princípio fundamental constitucional, mas propõe ao aplicador um procedimento de escolha conforme o estado atual da ciência. Nisto reside a constitucionalidade da indicação legal das espécies de guarda, que operacionalizou o princípio do maior interesse da criança e do adolescente e não o negou. Neste mesmo sentido é a lição de Waldyr Grisard Filho:

“Com o refinamento teórico que lhe é próprio, Carlos Eduardo Pianovski Ruzik assevera que a nova lei adota como premissa abstrata que a guarda compartilhada representa o melhor interesse da criança. Ou seja, o próprio legislador realizou a ponderação entre os modelos de guarda, sopeando suas vantagens e desvantagens, e ao final concluiu que a priori a guarda compartilhada é o modelo com maior aptidão para atender aos interesses dos filhos. Feita essa ponderação em âmbito legislativo, cumpre aos magistrados recebe-la e aplica-la, independentemente de suas concepções pessoais. A guarda compartilhada torna-se assim aprioristicamente obrigatória, justamente por representar o melhor interesse da criança ou do adolescente. Ao revés do que se tem pregado sobre a possível inconstitucionalidade da regra por não atender ao interesse dos filhos, em verdade a regra densifica tal princípio ao impor sua observância aos pais, mesmo que para tanto sejam forçados a um mínimo de diálogo com o outro genitor (Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 8. Ed. São Paulo: RT, 2016, p. 224).”

O art. 2º do Código de Processo Civil consagra o princípio do dispositivo, que impede ao juiz a iniciativa processual. Seguindo esse princípio, os incisos I e II do CC 1.584 subordinam a regulação da guarda à existência de pedido das partes, mediante proposta de acordo ou processo litigioso. o pedido, consensual ou litigioso, obriga o juiz a buscar o maior interesse da criança ou adolescente nos termos da lei. Vale dizer: se as partes requererem o estabelecimento da guarda unilateral, o juiz deverá deferi-la nos termos do acordo, salvo se o genitor que a pretende não for apto ao exercício do poder familiar, hipótese em que outra solução poderá ser estabelecida; se as partes formularem pedido de guarda compartilhada, o juiz somente poderá negá-la com base em alguma das hipóteses previstas o § 2º do CC 1,584.

2. O caráter preferencial da guarda compartilhada. O § 2º do CC 1.584 estabeleceu uma presunção relativa de aplicabilidade da guarda compartilhada. A preferencia por ela visa a evitar os efeitos negativos frequentemente relacionados à guarda unilateral: a síndrome da alienação parental e o abandono afetivo.

O mesmo parágrafo sintetizou as três situações em que a guarda compartilhada não deve ser adotada:

a) quando houver acordo para o estabelecimento da guarda unilateral;

b) quando um dos genitores declarar que não deseja a guarda do menor; 

c) quando um dos genitores não for apto ao exercício do poder familiar.

A ausência de aptidão deve ser relacionar à prova de que o genitor não é capaz de assegurar o bem-estar do filho, seja por negligenciar os cuidados de que ele necessita, por agir com violência, submeter o menor a situações de isco para sua saúde física ou mental, ou cometer atos que configurem alienação parental, entre outros exemplo. Dificuldades financeiras e carência de recursos materiais somente são empecilho para o exercício da guarda se forem tais que ponham em risco a condição do menor e não exista a possibilidade de serem supridas mediante a fixação de alimentos.

Resta claro que não é mais necessário o acordo dos pais quanto ao exercício da guarda compartilhada. Ela pode ser decretada mesmo se for objeto de litígio ou se as partes litigarem quanto a qualquer outro direito. Tampouco é motivo para não se adotar o modelo o fato de as partes terem domicilio em municípios, estados ou mesmo países distantes. A esse respeito vale lembrar que o compartilhamento tem a função ideológica de incentivar o convívio do filho com o pai e com a mãe e que busca esse resultado por diversos mecanismos que vão além do convívio efetivo permanente com ambos. Além disso, se os pais forem domiciliados em locais distantes e não forem capazes de realizar acordo para o exercício da guarda compartilhada, pode o juiz estabelecer a residência habitual do filho, optando por maior tempo de convívio durante as férias e feriados ao genitor impedido de conviver com o filho nos demais períodos, em busca do equilíbrio possível.

Na falta, portanto, de restrições sérias contra um ou contra ambos os pais devidamente provadas a guarda compartilhada deve prevalecer.

3. Critérios de fixação do modo de exercício da guarda compartilhada. Como visto no número anterior, o § 2º do CC 1.584 estabelece critérios de escolha entre a guarda unilateral e a compartilhada. Uma vez que o caso deva ser submetido a esta, outras importantes opções devem ser tomadas, pois essa modalidade de guarda comporta muitas variações relativamente as atribuições dos pais, aos respectivos período de convivência e ao estabelecimento de uma residência habitual ou de referência para o menor.

Ao regular a guarda compartilhada, pela primeira vez a lei permitiu ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, fixar-lhes atribuições distintas. Na guarda unilateral, cabe precipuamente ao guardião decidir os assuntos de interesse do menor, restando ao não guardião o direito e dever de fiscalização. o CC 1.634 elenca as funções do poder familiar que permitem inferir as atribuições dos pais. Inúmeros são os arranjos dessas atribuições que podem ser estabelecidos no compartilhamento da guarda. O modo mais frequente é a omissão quanto a elas. Se não as regularem, ambos os pais mantêm poderes para realizar sozinhos todos os atos de interesse dos filhos à exceção daqueles para os quais a lei exige o consentimento de ambos os detentores do poder familiar. A decisão pode prever que a um dos pais toque o direito de escolha do estabelecimento de ensino em que o filho será matriculado, que o filho não seja matriculado em determinada escola, que frequente ou não determinada igreja, indicar a quem incumbirá o transporte do filho, autorizar genericamente que ele viaje ao exterior em companhia de apenas um dos pais com a dispensa da autorização específica para cada viagem, anuir genericamente quanto à mudança de residência do filho para outro município. Conferir a um dos pais o direito de administrar determinados bens do filho, obrigar que os genitores mantenham determinados serviços à disposição do filho enquanto este permanecer em sua companhia etc.

A decisão pode ou não regular os períodos de convívio do filho com os pais e, se o fizer, pode ou não estabelecer uma residência habitual ou de referencia. A não fixação é própria de situações amigáveis, consensuais. O litígio faz pressupor a necessidade de fixação judicial de situações amigáveis, consensuais. O litígio faz pressupor a necessidade de fixação judicial dos períodos de convívio e da residência habitual. 

A fixação das atribuições e do tempo de convívio de cada genitor com o filho segue o princípio do maior interesse da criança e do adolescente com a orientação legal de se buscar “divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”. A doutrina e a jurisprudência estrangeiras consideram equilibrada a divisão que garante aos pais um tempo de convívio mínimo equivalente a 35% do tempo total de convívio do filho. Para tanto, é natural que a compensação inclua um maior período de convívio nos períodos de férias, em fins de semana e em feriados a um dos guardiães.

Os Enunciados n. 603 e 604 da VII Jornada de direito Civil do Conselho da Justiça Federal alertam que o equilíbrio da divisão do tempo não significa igualdade de tempo nem guarda alternada.

Outros parâmetros são (MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. 2. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 236-242): a) Idade: criança em tenra idade, até o início da atividade escolar, deve ficar por mais tempo com a mãe; b) Estado de saúde dos filhos; c) Irmãos de idade próxima devem ser mantidos unidos; d) Opinião dos filhos; e) Idoneidade da conduta dos pais; f) disponibilidade de tempo dos pais (cf. Enunciado n. 606 da VII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal).

4. descumprimento de cláusulas relativas à guarda. O compartilhamento da guarda foi idealizado como forma de incentivo do contato do filho com ambos os pais, de modo a evitar danos que frequentemente decorrem da separação: a síndrome de alienação parental (SAP) e o abandono afetivo. 

A crítica ao instituto decorre, em sua maior parte, da incompreensão a respeito de seu funcionamento e do esquecimento das sanções que o garantem. O sistema tradicional, fundado na guarda unilateral, incentiva as partes ao litígio, pois estabelece a guarda como um prêmio àquela cuja honra resta menos abalada ao fim do processo. Visando à obtenção da guarda, as partes são induzidas a se atacar mutuamente. Por isso, a guarda unilateral é fonte de litígio, de beligerância, de conflitos e incompreensões. O entendimento doutrinário e jurisprudencial de somente estabelecer a guarda compartilhada na presença de consenso entre as partes é um incentivo ainda maior ao litígio, que passa a interessar sobremaneira a quem tem as maiores chances de obter a guarda unilateral. 

O arcabouço normativo da guarda compartilhada vai no sentido oposto: incentiva o compartilhamento conferindo aos interessados instrumentos jurídicos necessários à sua implementação tais como a possibilidade de divisão de atribuições e de realização de um plano de convivência, o uso da mediação, os conceitos de períodos de convívio, de residência habitual, entre outros. Além disso, estabelece sanções para o genitor que infringe as regras da guarda, ao cometer alienação parental ou abandono afetivo. 

A lei n. 12.318/2010 coíbe a alienação parental, caracterizada como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente ou outros atos que visem ao repúdio do pai ou da mãe, tais como: desqualificar a conduta do genitor; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; omitir informações relevantes sobre o filho, inclusive alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra o genitor ou seus familiares para obstar ou dificultar o convívio deles com os filhos.

Conforme o artigo 6º  da Lei 12.318/2010, o alienador fica sujeito a advertência, multa, submissão a acompanhamento psicológico ou biopsicossocial, alteração da guarda, determinação do domicilio do menor, suspensão da autoridade parental.

O § 4º do CC 1.584, com a redação que lhe deu a Lei n. 13.058/2014, ao prever que o descumprimento de deveres da guarda pode implicar a redução de prerrogativas de seu detentor fixou norma geral que incide sobre atos que configuram alienação parental ou abandono afetivo. 

Desse modo, a lei considera os efeitos práticos das sanções que ela própria estabelece e, ao fixar como padrão o compartilhamento da guarda, penaliza quem age no sentido de corromper os vínculos entre pais e filhos ao invés de premiá-lo como ocorre frequentemente quando se dá preferência à guarda unilateral. Com sabedoria salomônica, a lei incentiva as partes a compartilhar a guarda dos filhos sob pena de perde-la:

“27 Respondeu, então, o rei: Dai à primeira o menino vivo, e de modo nenhum o mateis, ela é sua mãe.

28 E todo o Israel ouviu a sentença que o rei proferira, e temeu ao rei; porque viu que havia nele a sabedoria de Deus para fazer justiça.” (1 Reis 3,27-28). 

5. Inaptidão dos pais para o exercício da guarda. O critério para a fixação da guarda é sempre o do maior interesse da criança. Na concretização deste princípio, o legislador estabeleceu que a espécie de guarda que melhor o atende é a guarda compartilhada, quando os pais não coabitem. A guarda de filhos de pais separados somente não será compartilhada:  a) quando houver acordo para o estabelecimento da guarda unilateral; b) quando um dos genitores declarar que não deseja a guardo do menor; c) quando um dos genitores não for apto ao exercício do poder familiar.

Essas situações pressupõem que um dos genitores seja capaz de exercer a guarda. Se nenhum dos genitores for apto ao exercício da guarda, permite o § 5º que ela seja deferida a terceiros. Entre os terceiros, a lei estabelece preferência aos parentes, devendo-se levar em conta, igualmente, o grau de parentesco, a afinidade e a afetividade entre o postulante da guarda e o menor.

6. Dever de fiscalização da guarda unilateral. A destituição da guarda não priva qualquer dos pais do poder familiar, cujo exercício engloba o atributo de fiscalização das atividade do filho. O § 6º evidencia o dever de terceiros de prestar informações aos pais, sob pena de pagamento de multa nos limites estabelecidos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.584, acessado em 23.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).