Direito Civil Comentado – Art. 1.903, 1.904, 1.905 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.903, 1.904, 1.905

Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.

Este artigo corresponde ao art. 1.953 do Projeto de Lei n. 634 fl 5. Ver art. 1.670 do Código Civil de 1916.

Como observa o relator Ricardo Fiuza, o erro, tanto na designação da pessoa do herdeiro ou do legatário (error in personam) como em relação à coisa legada, anula a disposição. Este é um caso particular de anulabilidade, pois o erro essencial ou substancial, além deste caso, determina a anulabilidade do testamento (CC 1.859) ou da disposição testamentária (CC 1.909).

Porém, a disposição testamentária pode salvar-se se, apesar do erro, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder fazer a retificação e identificar a pessoa ou a coisa a que o testador queria referir-se (CC 142).

Se o erro é acidental, superável, vencível, não há por que deixar de obedecer à vontade do testador. Interpreta-se o testamento, utiliza-se, inclusive, prova exterior ou complementar, e a disposição será cumprida (cf. Art. 773 do Código Civil espanhol; Art. 625 do Código Civil italiano; Art. 2.203 do Código Civil português; Art. 1.057 do Código Civil chileno). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 993, CC 1.903, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Carlos Eduardo Elias de Oliveira, fala sobre “Princípio da vontade soberana do testador e o censurável "testamento magistral", publicado por Flavio Tartuce. O autor chama de princípio da vontade soberana do testador o prestígio que deve ser dado à manifestação de vontade expressada no testamento. “A identificação de princípios e de subprincípios é importante para guiar o legislador, o julgador e os juristas nas suas reflexões, de modo a fixar um topoi (um lugar comum de consenso) a partir do qual outras reflexões podem ser feitas.”

Decorrem desse princípio várias consequências: (1) é admitida a revogação do testamento a qualquer momento (CC 1.969); (2) é determinado que, no caso de cláusula testamentária dúbia, deve prevalecer a interpretação mais compatível com a vontade do testador (CC 1.899); (3) irregularidades formais na lavratura do testamento que não coloquem a suspeição a fidedignidade da manifestação de vontade não devem acarretar a invalidade do testamento; (4) as hipóteses de rompimento do testamento (“revogação presumida”), previstas nos arts. 1.973 ao 1.975 do CC, são taxativas na lei e devem ser interpretadas de modo restritivo (aliás, o próprio legislador deve ser contido ao criar hipóteses de “revogações presumidas” do testamento, pois colocar “palavras” na boca do testador pode representar uma afronta ao que chamamos de princípio da vontade soberana do testador. Orosimbo Nonato, citando Pontes de Miranda, lembra que, no direito romano, Justiniano aboliu a prescrição decenal que havia para o testamento, pois presumir que, a cada dez anos, a vontade do testador teria mudado seria uma arbitrariedade (NONATO, Orosimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária, Vol. I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1957); (5) se for viável, com base em outros documentos ou em fatos inequívocos, for viável sanar erros na designação do sucessor ou da coisa legada, o juiz deve fazê-lo, tudo em nome do princípio da conservação do negócio jurídico e do princípio da vontade soberana do testador (arts. 1.903 e 1.909, CC); (6) apesar de a substituição fideicomissória se destinar a concepturos, o parágrafo único do CC 1.952, em prestígio à vontade soberana do testador e à conservação do negócio jurídico, preserva o testamento se o fideicomissário já tiver nascido ao tempo da morte do testador.

 

Entende-se que esse princípio é uma exacerbação do princípio da autonomia da vontade, pois, enquanto este foca-se em contratos e é mais sensível aos limites da função social à luz do CC 421, aquele atenta para a vontade individualista e, por vezes, egoísta do testador. Propositalmente o legislador não fez menção à função social ao tratar da sucessão testamentária, ao contrário do que fez ao tratar de contratos (em relação aos quais o CC 421 CC ergue a função social como um muro limitador da liberdade contratual).

 

Isso não significa que a vontade do testador possa ferir normas de ordem pública nem que ela não tenha de deferir reverência alguma à função social. De modo algum! O que isso quer dizer é que o juiz, ao avaliar a vontade do testador, deve buscar censurá-la apenas em caso de violação de regra (textual) de ordem pública ou em situações de gritante vulneração a princípios (como o da função social).

 

Em relação às regras de ordem pública, podem-se citar a obrigatoriedade de respeito à legítima (arts. 1.789 e 1.846, CC), às hipóteses de falta de legitimação sucessória testamentária (, CC 1.801 e 1.802) e às regras de disposição testamentária (CC 1.897 a 1.911 ).

 

Já no tocante às gritantes violações a princípios, o juiz tem de ser extremamente acanhado, muito mais do que seria a analisar um contrato, pois o testamento é, sobretudo, um veículo de expressão da vontade egoísta do testador. Não fosse assim, e o próprio legislador teria expressamente replicado o art. 421 do CC ao disciplinar a sucessão testamentária, afirmando que “a liberdade testamentária será exercida nos limites da função social”.

 

Testamento versa sobre parte disponível e, por isso, a sua destinação deve ir para quem o testador quiser, independentemente do motivo. Não se deve emitir juízos de valor acerca da justiça ou da nobreza da vontade do testador. Tampouco se pode ousar desrespeitar a vontade do testador por conta de seu egoísmo ou de sua insensibilidade com outras pessoas mais vulneráveis financeira, social ou emocionalmente. Testamento é reino do egoísmo, império em que só se admitem limitações por regras textuais ou por ululantes desrespeitos a princípios.

 

Com a autoridade de estar entre os mais respeitados civilistas em matéria sucessória no Brasil, o Livre-docente da USP José Fernando Simão condena o que ele designa de “testamento magistral”, assim entendida a situação em que o magistrado, com seu intervencionismo decorrente do manuseio equivocado de princípios jurídicos, subverte a vontade do testador e impõe a própria, tornando-se o verdadeiro testador. (O artigo do referido jurista está neste link:  conjur.com.br /2018-ago-12/processo-familiar-testamento-magistral-figura-criada-guaxupe-parte).

 

O testamento é ato extremamente solene. A depender da espécie de testamento (público, particular, cerrado ou especiais), a lei impõe a observância de rigorosos requisitos formais, como a obrigatoriedade de o testamento público ser lido, em voz alta, pelo tabelião ao testador e às testemunhas com registro desse fato na cédula (art. 1.864, I, CC) ou como a existência de, no mínimo, 3 testemunhas instrumentárias no testamento particular (art. 1.876, § 1º, CC) ou de 2 testemunhas no testamento público (art. 1.864, CC).

 

A formalidade destina-se a assegurar a fidedignidade das declarações do testador, especialmente em razão do fato de que o testamento só virá a ser cumprido após a morte do testador. Sem essas solenidades, o risco de fraudes seria maior: forjar fraudulentamente um testamento em nome de quem já morreu seria mais fácil diante da provável ausência de pessoa capaz de produzir provas em contrárias.

Entretanto, em nome do princípio da vontade soberana da vontade do testador, é necessário admitir flexibilizações a depender do caso concreto, como vem fazendo o STJ. “É o caso, por exemplo, flexibilizar a quantidade de testemunhas e admitir a impressão digital em testamento particular em contexto de ausência de suspeita de fraudes (STJ, AgRg no AREsp 773.835/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 10/03/2016; STJ, REsp 1633254/MG, 2ª Seção, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 18/03/2020).

 

De fato, a inobservância de formalidades do testamento não gera, por si só, sua invalidade, se a cédula foi assinada pelo testador e se inexistem elementos para suspeitar da capacidade mental do testador e da manifestação de sua vontade. O próprio testamento de emergência, previsto no art. 1.879 do CC, dá sinal de que se devem admitir flexibilizações formais no caso concreto, ao permitir que o juiz confirme, em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular lavrado sem testemunha instrumentária alguma, desde que tenha sido escrito e assinado pelo testador de próprio punho.

 

Não se pode, porém, ser açodado nessas contemporizações, pois as formalidades se destinam a evitar fraudes e, por isso, flexibilizá-las é sempre uma tarefa sensível e perigosa, similar a uma cirurgia no cérebro.

 

[...]

(Flavio Tartuce, publicado no site jusbrasil.com.br, em julho de 2020, fala sobre “Princípio da vontade soberana do testador e o censurável "testamento magistral" artigo de Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O testador, no dizer de Guimarães e Mezzalira, et al, deve descrever o beneficiado de forma clara, com todos os elementos que o identifiquem. Assim, declarar de quem a pessoa é filha, ou sua qualificação e, até mesmo, o endereço, para evitar que haja erro quanto à pessoa, evitando homônimos de uma mesma família, que possam cometer erro na disposição, vindo a beneficiar pessoa diferente daquela que o testador gostaria que recebesse.

 

O erro anula o negócio jurídico, quando se trata de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstancias do negócio (CC 138).

 

Tem-se por erro substancial o que diz respeito a qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira o testador; quando ele pensa que Antônio é seu filho, mas prova-se que não o é, tendo sido iludido o testador, a disposição será declarada nula pelo juiz; por outro lado, referindo-se a Antônio, filho de sua filha, formado em Medicina, que o ajudou a recuperar sua saúde, quando foi vitimado de trombose, mas, na verdade, o rapaz chama-se Alfredo, é válida a disposição, porque o erro não é substancial.

O Código inova e determina no CC 167, no qual o texto legal considera nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá porque se dissimulou, validando a vontade do testador. Mais uma vez, o legislador institui cláusula geral, deixando ao arbítrio do juiz a apreciação da prova e a aceitação ou não da nulificação do negócio jurídico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.903, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.

 

No legado da doutrina do relator, o testador nomeia dois ou mais herdeiros, ordenando que eles fiquem com a sua parte disponível (CC 1.789), e essa parte disponível deverá ser dividida, por igual, entre os instituídos, salvo, -é claro, se o testador discriminar a quota-parte de cada herdeiro, quando a divisão obedecerá ao que foi determinado pelo de cujus.

Se o testador não tem herdeiros necessários, e nomear herdeiros para toda a herança, a solução é a mesma. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 993, CC 1.904, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Maria Paula Milani, em artigo publicado há cinco anos no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Vital”, salienta logo no início de seu artigo, que o testamento vital, nada tem haver com a sucessão testamentária no direito brasileiro ou qualquer das espécies de testamento patrimonial. Esta denominação decorre da tradução literal de “living will” denominação pioneira deste instituto, que surgiu nos EUA, em 1967.

 

O Testamento Vital é a declaração antecipada de vontade, consiste em um documento devidamente assinado, em que o interessado juridicamente capaz declara a que tipo de tratamento médico deseja ser submetido ao se encontrar em situação que impossibilite a sua manifestação de vontade, podendo se opor a futura aplicação de tratamentos e procedimentos médicos que prolonguem sua vida em detrimento da qualidade da mesma.

 

Portanto, é reconhecido, tendo sua legitimidade pelo Conselho Federal de Medicina, mudando a conduta do médico brasileiro. Sendo assim, deve valer as escolhas individuais relativas aos tratamentos médicos em um quadro terminal, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade. Dessa forma, busca-se defender a autonomia privada da pessoa que elabora o testamento vital.

O testamento é um negócio jurídico, uma vez que tem seus efeitos previstos na Lei. Mister se faz aclarar algumas de suas características, tais como: (i) ato personalíssimo: a declaração de vontade é emitida somente pelo disponente; (ii) ato unilateral: pois é manifestada a vontade livre e soberana do testador; (iii) formal e solene: garante a aplicabilidade da vontade do testador; (iv) revogável: pode ser revogado a qualquer tempo antes da morte do testador; (v) mortis causa: uma vez que tem efeito somente após a morte do testador.

 

Testamento Vital também é uma disposição de vontade. Assim como o próprio testamento, também é unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável, é dirigido à eficácia jurídica antes da morte do interessado, por outro lado, este é elaborado por pessoa juridicamente capaz, devidamente assinado, onde o interessado declara quais tipos de tratamentos médicos deseja ou não se submeter, o que deve ser respeitado de forma incontroversa nos casos futuros em que o interessado encontra-se impossibilitado de manifestar sua vontade, tem efeito erga omnes, aplicando ao mesmo, por analogia ao artigo 1.858 do Código Civil, onde diz que “[...] o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”.

 

A legitimidade do testamento vital é reconhecida pela decisão do Conselho Federal de Medicina, no documento os pacientes registram o tratamento que desejam receber quando a morte se aproximar. No Brasil o CFM não estabeleceu um formato padrão. O procurador de justiça Dialulas Ribeiro, que participou da elaboração da resolução do CFM, diz que

“É crucial, porém, que o testamento seja discutido com um especialista, para não haver nenhum conflito ético médico [...]”.

 

Os progressos operadores no campo das ciências médicas contribuíram para a manutenção da vida humana em condições antes impensáveis, ao mesmo tempo em que impuseram aos pacientes a sujeição a tratamentos, por vezes, involuntários.

 

Nesse contexto, a morte aparece como fracasso terapêutico. De outro lado, a concepção da vida humana como um bem absoluto impede quaisquer valorações qualitativas da mesma, que deve ser entendida como simples realidade biopsicológica. Mas uma interpretação constitucional desse bem jurídico autoriza a sua consideração ao lado de outros valores fundamentais, entre os quais, o da dignidade da pessoa humana.

 

Ao médico já não mais se impõe o dever incondicionado de tratante aquelas situações em que não haja perspectivas objetivas de que o paciente possa vir a recuperar a consciência e restabelecer uma vida de relações, nesse caso a obstinação terapêutica deve ceder.

 

A necessidade da inclusão do Testamento Vital em nosso ordenamento jurídico é o respeito à autonomia do paciente ante a possibilidade de suspensão dos tratamentos médicos. Ressaltando que a decisão não é do médico, ele tem a obrigação de informar ao paciente seu prognóstico, que lhe faculta procurar outras opiniões ou meios de tratamento. Ao médico cabe o dever de informar ao paciente, dever este garantido na CF/88, em seu artigo 5º. XIV: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo de fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

 

O Código de Ética Médica, diz em seu artigo 34 que é vedado ao médico:

“Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal”.

 

Resta claro que o médico tem o dever de informar ao paciente acerca do tratamento que deverá ser submetido. É de sabença que a cultura médica é preservar a vida a qualquer preço. Há também uma restrição religiosa, algumas pessoas não se sentiriam bem administrando cuidados paliativos, entre outros assuntos.

 

No entanto, é dever do médico diagnosticar e determinar o alcance da enfermidade, bem como a sua possibilidade de cura, cabendo então ao paciente exercer a opção de limitar ou suspender o tratamento, com respaldo nas garantias constitucionais, não podendo estas serem descartadas, uma vez que são garantias e não opcionalidades.

 

Em que pese não haver previsão legal do instituto do testamento vital, os requisitos exigidos, assim como em qualquer negócio jurídico, podem ser de validade e de nulidade. Para evitar o risco de ser proclamada a invalidade, no mínimo, o documento deve cumprir os requisitos da mais "informal" das modalidades de testamento (particular), o qual exige que o texto seja escrito de próprio punho ou por processo mecânico, sem rasuras, na presença de pelo menos três testemunhas, que também devem subscrevê-lo, conforme determina o art. 1.876 do Código Civil.

 

Além disso, deve ser realizado pelo interessado plenamente capaz, sendo também fundamental averiguar se o consentimento é prestado de forma livre e espontânea, i. é, isento de erro, dolo ou coação. Discute-se ainda, as possibilidades do conteúdo do documento. Afinal, não estão assentadas as discussões a respeito da possibilidade de recusa a tratamento médico necessário para preservar a vida do paciente, ou quanto à legitimidade da supressão da vida humana pela eutanásia, nem mesmo nos casos de ortotanásia.

 

Por isso, ainda que se reconheça a possibilidade da elaboração de um testamento vital, embora sem previsão legal, poderia surgir outro empecilho à validade do ato: como os arts. 104, II e 166, II do Código Civil exigem que todo ato jurídico depende da licitude do objeto, poderá ser questionada a subsistência do testamento vital, sobretudo por aqueles que entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer custo, ainda que contra a vontade do próprio paciente. Aqui, no entanto, devemos apontar que admitimos ser direito do paciente optar pela submissão ou não a qualquer tipo de intervenção médica.

 

Desta forma, pode-se afirmar que a vida humana não pode ser analisada à margem da discussão sobre a dignidade do indivíduo, muito embora ainda sejam necessárias profundas e urgentes reformas na legislação penal brasileira, com o objetivo de determinar quais condutas seriam permitidas ou vedadas nessa área. Se a vida, por um lado, não é um bem jurídico disponível, não cabe, por outro lado, impor às pessoas um dever de viver a todo custo, o que significa, assim, que morrer dignamente nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana. [...] (Maria Paula Milani, em artigo publicado há cinco anos no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Vital”, adido ao comentário do CC 1904, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No lecionar de Guimarães e Mezzalira et al, nenhuma obrigação de escrever uma disposição testamentária para beneficiar cada herdeiro, destacadamente. Pode o testador instituir duas ou mais pessoas, em uma mesma disposição, e todas receberão partes iguais. Aquilo que for destinado aos instituídos, excluído ou não os legatários – tudo dependendo da forma como foi escrita a cédula testamentária – será partilhado em igualdade. Quando o testador quiser beneficiar um mais que outro, por precaução, melhor redigir disposições distintas, determinando o que é de quem.

Jurisprudência: “Ação declaratória de nulidade de documentos públicos. Inadequação de apelação. Inocorrência. Preterição de herdeiro. Ausência de nulidade de testamento. Doação. Desnecessidade de anuência dos outros descendentes. Ausência de discernimento para firmar procuração. Nulidade sentença mantida.  1. (...). 2. Inviável se falar  em nulidade do testamento quando o testador simplesmente dispõe da parte disponível de seu patrimônio para depois da morte por ato de última vontade. 3. Não há previsão na lei que torne nulo o testamento feito em favor de somente alguns dos descendentes, se ele diz respeito à arte disponível. 4. A mera alegação de que o testador não explicitou claramente a parte que cabe a cada um dos herdeiros não vicia a disposição de última vontade, visto que o próprio Código Civil possibilita que, em situações como esta, sejam os bens partilhados por igual. 5. A doação de ascendentes para descendentes não precisa da anuência dos outros herdeiros como requisito de validade como acontece na compra e venda. 6. É nula a procuração firmada quando o outorgante não possuía ao tempo de sua assinatura o discernimento necessário para sua celebração. 7. Recursos conhecidos e não providos. Preliminar rejeitada. (TJDF – APC:20070110282665 DF 0050669-44.2007.8.07.0001, relator: Luciano Moreira Vasconcellos, DJ 29/07/2013, 5ª T C, DP no DJE 05/08/2013. Pag. 161). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.904, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

 

Este artigo corresponde ao Art. 1.955 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.672 do Código Civil de 1916.

 

Segundo o parecer do relator, a instituição é mista: certos herdeiros são nomeados individualmente: Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias. Para cumprir o disposto neste artigo, a herança, no exemplo dado, é dividida em três partes iguais: uma para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte para os filhos de Elias, herdando estes por estirpe.

 

Acompanha este artigo o direito romano (Dig., 25, 5, frs. 11 e 13). Trata-se, porém, de regra supletiva: se o testador, embora fazendo a designação individual e coletiva dos herdeiros, determina que todos herdarão por igual (per capita), assim será.

O Código Civil espanhol, Art. 769, dá solução diferente da seguida neste artigo. O vigente Código Civil português, adotando preceito do Art. 1.797 do Código Civil de 1867, como no direito espanhol, enuncia, no Art. 2.227, que, se o testador designar certos sucessores individualmente e outros coletivamente, são estes havidos por individualmente designados. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 994, CC 1.905, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Achado interessante no site passeidireto.com, Direito das Sucessões, - caderno da Profª Ana, com comentário pertinente ao artigo 1.905 em comento: CC 1.905 – Ex.: “Deixo minha disponível para João, para os filhos de Maria (F 1 e F 2), para Pedro e para os netos de Caio (N 1, N 2 e N 3)”, então alguns herdeiros são nomeados individualmente e outros deforma coletiva.

Neste caso, a herança não será dividida por cabeça, o legislador quer que a herança seja dividida em quantos indivíduos e grupos foram determinados. Então, a herança será dividida para e, v.g., 1/4 para os filhos de Maria, 1/4 para João, 1/4 para os filhos de Maria, ¼ para Pedro e  1/4 para os netos de Caio. Para dividir por cabeça e cada um ganhar 1/7, o testador deverá nomear cada pessoa ou ainda dizer que mesmo nomeando coletivamente quer  que a divisão seja feita por cabeça. (Site passeidireto.com, Direito das Sucessões, - caderno da Profª Ana, com comentário pertinente ao artigo 1.905 em comento acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Anexando comentários de Guimarães e Mezzalira et al, se o testador nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção deixada pelo testador. Por exemplo: “Deixo para os filhos de Antonio – Primus, Secundus e Tertius – a quantia de R$ 60.000,00, cada qual receberá R$ 20.000,00 (CC 1.904).

Por outro lado, se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados; exemplo: “Deixo R$ 20.000 para Primus, R$ 10.000,00 para Secundus e R$ 40.000,00 para os filhos de Tertius, que são quatro, cada filho de Tertius receberá R$ 10.000,00” (CC 1.905). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.905, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.901, 1.902 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.901. Valerá a disposição:

I — em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado; 

II — em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que tique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Este artigo corresponde ao Art. 1.951 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.668 do Código Civil de 1916. 

Quase dando continuidade ao artigo anterior, o relator Ricardo Fiuza, segue em sua doutrina ao artigo em comento CC 1901: Moderando ou atenuando o estatuído no art. 1.900, II, o inciso I deste artigo diz que vale a disposição se a incerteza com relação à pessoa beneficiada pelo testador for incerteza relativa (superável, vencível) e não absoluta. O próprio testador indica, menciona duas ou mais pessoas, pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado. Da mesma forma, no inciso II, o herdeiro ou outra pessoa, que vai determinar o valor do legado, terá atuação balizada, limitada, pois o próprio testador decidiu remunerar os serviços (de médicos, enfermeiros etc.) que lhe foram prestados por ocasião da moléstia de que faleceu. A quantia será estabelecida, considerando a remuneração que é paga, normalmente, usualmente, para os respectivos serviços, e as circunstâncias do caso. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 902, CC 1.901, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jarbas da Silva Gomes, em artigo postado em maio de 2015 no site Jus.com.br aludindo ao artigo em comento, Art. 1.901. Valerá a disposição:

I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Regras Restritivas – Inalienabilidade: É possível gravar a legítima com cláusula Restritiva? R. Para parte da doutrina sim, desde que haja um justo motivo, e que este motivo precisa está declarado na cédula testamentária. Para outra parte da doutrina não é possível pois é um direito constitucional e não pode sofrer limitação por terceiros.

 Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

 

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Impenhorabilidade - não pode ser objeto de penhora; Art. 833.  São impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

Incomunicabilidade; Tem o objetivo de impedir que os bens integrem a comunhão estabelecida pelo casamento. Os bens assim clausulados formarão patrimônio exclusivo do cônjuge ou passarão a compô-lo se já o possui.

OBSERVAÇÃO: Essas cláusulas não são absolutas, porque o juiz poderá levantar ou sub-rogar quando houver justo motivo. (Jarbas da Silva Gomes, em artigo “Resumo de sucessões testamentárias”, postado em maio de 2015 no site Jus.com.br aludindo ao artigo em comento, Art. 1.901. Acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira et al. Não pode, também, o testador referir-se a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar, ou favorecer pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro, ou deixar a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado, ou, ainda favorecer as pessoas referidas nos CC 1.801 e 1802. Como se sabe, uma das características do testamento é ser personalíssimo, próprio do testador, e não delegar à vontade de outrem.

O que a lei permite, não obstante isso, é que a remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, possa ser determinada pelo terceiro o valor do legado; também aceita a lei que a disposição em favor de pessoa incerta possa ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado.

O poder de decisão do onerado não é absoluto. Deve ater-se ao conteúdo do testamento, à praxe, aos costumes, nunca cedendo à vontade individual do beneficiado. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.901, acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

Este artigo corresponde ao Art. 1.952 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.669 do Código Civil de 1916.

 

Conforme entendimento do relator o deputado Ricardo Fiuza, se o testador não especificar de onde são os pobres, ou onde estão os estabelecimentos particulares, ou os de assistência pública, é que vigorará a presunção deste artigo, de que são os do lugar do domicilio do testador, ao tempo de sua morte (cf. BGB, Art. 2.072; Código Civil italiano, Art. 630; Código Civil português, Art. 2.225; Código Civil espanhol, Art. 749; Código Civil argentino, Art. 3.722; Código Civil chileno, Art. 1.056, aIs 3 e 5).

Na dúvida quanto às instituições de caridade ou de assistência que serão beneficiadas, dar-se-á, sempre, preferência às particulares, que, segundo o legislador, precisam de mais apoio e recursos do que as entidades públicas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 902, CC 1.902, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Eduardo Cesar Elias de Amorim, em artigo abordando nova e funcional ocorrência de Dano Moral, publicado há 5 meses (portanto ainda em 2021), publicou um artigo no site Jusbrasil.com.br, intitulado “Caracterização do Dano Moral pela Psicologia aplicada”, que tem tudo a ver com o artigo em comento, conceituando danos morais em suas esferas objetivas e subjetivadas a partir da comparação com critérios e conceitos da psicanálise, vez que na sua grande maioria das demandas judiciais que ensejam pedidos de indenizações por danos morais causados por terceiros.

Abordar a possibilidade processual de utilização da psicologia Freudiana às demandas judiciais que tratem de pedidos indenizatórios pela lesão à moral do indivíduo. Assim, como em um ato pericial realizado por especialista da área da psique poderá o magistrado coletar prova de lesão moral a partir dos critérios da Psicologia Aplicada facilitando mormente seu convencimento ou aclarando a superficialidade do dano que segundo conceitos psicológicos podem afetar o ego ou o id de cada postulante. 

Objetivando trazer à tona diferenciação entre o chamado mero aborrecimento, muito difundido entre doutrinadores e magistrados que tem neste instituto o princípio basilar para decidir se o acontecimento trazido à juízo teve o condão de lesar moralmente o indivíduo ou trouxe a este apenas um dissabor passageiro ou uma frustração de meras expectativas relacionadas a fatos do cotidiano do homem médio, o autor, trouxe como objetivo principal, ainda mais que o acima exposto, buscar o conceito Freudiano que divide a psique do ser em pelo menos dois hemisférios muito tênues, mas que são sensivelmente diferenciados pela sua própria natureza, fala-se do Ego e do Id. 

Duas essências do pensamento humano que divergem em tese e em comportamento, pois se tratam de superficialidades versus sentimentos intrínsecos e que analisados do ponto de vista jurídico que compõe qualquer esfera do relacionamento humano, pode demonstrar até que ponto uma lesão de direito pode ter afetado o ser em sua profundidade ou a modo raso a meio de merecer ou não ser indenizado pelo dano efetivo. 

Pontes de Miranda conceitua a expressão dano moral de modo muito prático ao estabelecer que a expressão dano moral tem concorrido para graves confusões, bem como a expressão alemã Schmerzengeld (dinheiro de dor). Às vezes, os escritores e juízes empregam a expressão dano moral em sentido amplíssimo (dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, dano que não é qualquer dos anteriores mas também não ofende o patrimônio, como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ínfimo), onde dano moral seria dano não patrimonial.

Outros tem como dano moral o dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano à reputação. Finalmente, há senso estrito de dano moral: o dano à reputação (Tratado de direito privado, XXVI, § 3.107, p. 30-31 in Dano Moral de Youssef Said Cahali, 2ª Ed., p. 21). Valorizar-se-ia que tal respeitosa definição realmente abrangesse todas as dimensões que o conceito de dano moral precisa para se perpetuar e integrar o ordenamento jurídico nacional como fonte de real justiça e não de enriquecimento ilícito como ocorrera no passado recente, nem como ato de “desvaloração” (No sentido de atribuir pouco ou baixo valor), da moral humana como tem-se visto nos tribunais e decisórios brasileiros. No início, havia a indústria do dano moral, onde qualquer dor era levada a apreciação do judiciário como fonte de renda fácil e possíveis acordos mirabolantes, normalmente intentados contra pessoas jurídicas que não desejavam ver seus nomes e marcas de valor associadas a políticas de descaso ou lesão da esfera moral, quer fosse em relação a clientes consumidores, quer fosse em relação a terceiros do meio social e econômico em que estivessem inseridos. Foi um período certamente difícil, mormente aos magistrados que se viam tentados a não utilizar a figura indenizatória como máquina de fazer dinheiro para beneficiar partes que se movimentavam por interesses escusos e patrimonialistas valendo-se do judiciário para enriquecer, ante vítimas reais que ali buscavam a verdadeira reparação da lesão moral evidenciada com o intuito de ver amenizada a dor causada por seus algozes.

Como em todo ciclo social, pude ser observada a retração da Justiça, mostrando-se temerosa em conceder aos lesados gordas indenizações que certamente iriam fazer com que aquele que provocara a lesão, no dito popular, pensasse duas vezes antes de repetir a conduta. Política esta, vista também pouco eficiente, pois ao invés do imaginado, veio a abarrotar o terceiro poder de ações demandadas quase que aleatoriamente, através da liberdade concedida pela via indireta da AJG Assistência judiciária gratuita que quando mal usada, facilita o exercício da aventura jurídica. 

Atualmente o que se vê é a busca incessante de encontrar um mecanismo judicial para conter as demandas despojadas de realidade subjetiva e aquelas nas quais o dano moral, a ofensa real deixe de ser reparada, - reparação e desincentivo - para que além de reparar o dano causado, o causador abstenha-se de repetir o feito, ao tempo em que o lesionado reparado, sinta o calor da justiça corando sua face.

Em breve comparativo, em todo o mundo e desde o direito romano, a moral do ser é protegida de acordo com os costumes, ao início, dando espaço maior para interpretações de líderes e poderosos que a cada tempo atribuíam um valor à lesão da subjetividade do homem e de seus princípios de acordo com critérios pouco democráticos, vinculando o tema, afastando da Justiça e após muito tempo buscando a reaproximação que aqui se defende. Alguns ordenamentos jurídicos mais avançados já comportam facilmente medidas de contenção da violação moral do ser humano, quer seja como cidadão, como integrante social e agente integrador da sociedade, ou até mesmo quando seus instintos mais íntimos são alvejados. Nos ordenamentos jurídicos mais avançados podem se encontrar legislações aprimoradas a cada critério donde compilados trecho de comparação de Cristiano Carrilho:

 

1) No direito Chileno - O Código Civil chileno, em seu artigo 2.314 permite amplamente a reparação dos danos morais. No que pertinente às imputações injuriosas, como a honra e o crédito de uma pessoa, a reparação somente caberia se ficasse suficientemente provado o dano emergente (CARMO,1996:300). A Constituição chilena (Decreto n. 1.345, de 08/10/81) em seu artigo 19 assegurou a honra como um verdadeiro direito subjetivo, ao dispor que: "La Constituición assegura a todas las personas: (...) 4º El respeto y protección a la vida provada y pública y a la honra de la persona y de sua família."

 

2) No direito Espanhol - O Código Civil Espanhol de 1890, devido ao seu laconismo, consagrava a irreparabilidade do dano moral. A partir de 1912 os espanhóis inclinaram-se à reparabilidade. Reprisando o art. 1.382 do Código Civil Francês, a legislação espanhola assim dispõe em seu Código Civil de 1890: "El que por accion causa daño a outro, interveniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado."

 

A partir de 1912 os espanhóis passaram a agasalhar o entendimento da reparabilidade do dano moral, muito embora a Suprema Corte de Justiça, em precedente jurisprudencial memorável, não tenha se apoiado na interpretação do artigo 1.902 do Código Civil, tendo antes se decidido por equidade, abeberando-se nas vetustas Partidas para dar suporte jurídico ao entendimento jurisprudencial. (Gubern apud Carmo, 1996:300).

 

3) No direito Inglês - Conforme analisado por Eduardo Gabriel Saad (Eduardo Gabriel Saad (1997:702), na Inglaterra, o critério legal (exemplary damages) de indenização de danos morais tem grande abrangência, pois, alcança até aqueles de somenos importância, o que denota exemplar respeito pelos atributos da pessoa humana. De salientar-se, porém, que, no Direito Inglês, o dano de caráter patrimonial é o pressuposto do dano moral. Sem aquele, este não se configura.

 

4) No direito Libanês - O Código do Líbano, de 1932, traz expressivas disposições nos artigos 134, 2ª parte e 136: "Art. 134, 2ª parte. Le dommage moral entre en ligne de compte aussi bien que le dommage matériel." "Art. 136. En pricipe, la réparation revêt une forme pecuniaire; elle este allouée en dommages - intérêts mais il appartiente au juge de lui donner une forme plus aproprié aut intérêts de la victime; elle intervient alors en nature; elle peut consister notamment dans insertions par la voie de la presse."São apenas ilustrativas, pois em maioria, o Dano Moral é protegido e sua reparação exigível e lembrando que a este trabalho se infere apenas trazer linhas da psicanálise para servir de instrumento capaz de alinhar o decisório judicial ao caso concreto.

 

Enfim, Lesão: busca-se no dicionário o perfeito conceito do vocábulo para a partir daí dar prosseguimento aos valores referentes ao artigo em comento CC 1.902, tecer mais:

- lesar v.t. 1. Causar lesão a; contundir, ferir. 2. Ofender a reputação ou violar o direito de. 3. Prejudicar (Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa 3ª Edição Revista Ampliada 2ª Imp. Editora Nova Fronteira) .Ora, em sendo assim, temos então a certeza que lesão pressuponha ofensa, ferimento, violação e confirmamos em:

- lesão sf. 1. Ato ou efeito de lesar (-se). 2. Pancada, contusão. 3. Dano, prejuízo. 4. Violação dum direito. 5. Med. Dano produzido em estrutura ou órgão. Por ser inconteste o conceito, sua aplicabilidade também deveria ser. Mas sabemos que ao anexar o vocábulo, moral ao termo, ingressasse em uma seara controversa e polêmica, pois a subjetividade toma conta de todo o problema. Neste momento percebe-se que a palavra moral do mesmo dicionário, prescinde de uma análise mais detida. Moral sf. 1. Ciência do bem e do mal, teoria do comportamento humano enquanto regido por princípios éticos (varia de cultura para cultura e se modifica com o tempo no âmbito de uma mesma sociedade); ética 2. Corpo de preceitos e regras que visa a dirigir as ações do homem, segundo a justiça e a equidade natural. 3. Os princípios da honestidade e do pudor; moralidade.

 

- Moralidade sf. 2. Conduta moral; princípios. Desta forma, a equação pode muito facilmente ser montada pois que tem então o dano moral, como a Lesão (ferimento) ou Violação ou Prejuízo à princípios éticos e de honestidade. Mais um pouco, vê-se que a parte subjetiva é completada pela palavra honestidade, que se define como:

 

- Honesto adj. 3. Diz-se da pessoa que age ou fala de acordo com seu pensamento; que tem boa-fé; franco, sincero. Então temos todos os elementos para repetir que o Dano Moral é o Ferimento ou Violação ou Prejuízo à princípios éticos, derivados do pensamento subjetivo e da boa-fé, devendo ter portanto, critérios pessoais de avaliação.

 

Mero aborrecimento - O aborrecimento já tem sua definição mais prática e unificada, mas ao seguir a linha acima de partir das definições conceituais do vocábulo, onde, Aborrecimento s.m. 2. Contrariedade, descontentamento. O aborrecimento assim explicado traz certa leveza na interpretação dos acontecimentos que podem ser interpretados como Dano Moral, significando hierarquia informal entre os fatos para que se possa delimitar até onde vai este e se inicia o Dano Moral efetivo.

 

No aborrecimento, tem-se uma contrariedade, um descontentamento com uma situação cotidiana ou mesmo um fato específico, e esta situação deriva da força de agressividade aos princípios pessoais, variando entre o ocorrido e sua solução, ou ainda, da profundidade e não da propriamente da extensão deste. Quando é abordada a profundidade e não propriamente dito a extensão do dano, estabelece-se um novo critério de observação, pois somente assim, a marca deixada pelo fato poderá servir como base para que o magistrado possa avaliar a diferenciação entre o Dano Moral e o Mero Aborrecimento. Uma marca, o quão mais profunda, indicará mais possibilidade de haver sido lesada a psique do indivíduo, violando seus princípios pessoais mais arraigados, ou apenas uma contrariedade, um descontentamento passageiro e que por vezes, conta até mesmo com rápida solução, não sendo indelével a marca deixada.

 

Lesão à psique - O trabalho está baseado na abordagem Freudiana para definir a profundidade das marcas ocasionadas pelos fatos que podem arranhar as relações sociais, comerciais e ainda aquelas que são passíveis de apreciação do poder judiciário na busca de uma reparação.

 

A psique de Sigmund Freud estabelece-se pela subjetividade humana como águas onde somente o próprio indivíduo pode navegar, e, portanto deixando aparentemente hermético seu conteúdo. Se assim considerado, o conteúdo da mente humana, a psique, somente poderia ser observada pelo próprio ser, o que faria impossível qualquer avaliação das lesões não patrimoniais intentadas contra o indivíduo e que consequentemente afetam sua dignidade e subjetividade sem vínculos de proteção civil relacionada ao patrimônio.

 

Porém, há que se lembrar do patrimônio intelectual, aquele formado pelas experiências e sensações vividas por um ser e que podem ser únicas e irrepetíveis do sentido leigo, e cuja reposição jamais poderiam ser reconstruídas.

Freud desenvolveu mecanismos de acesso a esse espaço mental que precipuamente necessita ser avaliado para estabelecer caminho seguro ou minimamente passível de apreciação para que confrontado ao fato gerador da insatisfação, esta possa ser medida em sua profundidade e para tanto, a psicanálise pode ser também ferramenta para investigar a mente humana que busca reparação judicial.

 

Lesão do Ego - Primeiramente, há de se conceituar o ego estabelecido por Freud, para então passar-se a analisar a modalidade de entendimento da sua aplicabilidade como forma de mensurar a profundidade de certa lesão moral. Assim, tem que o Ego é a parte do aparelho psíquico que está em contato com a realidade externa.

 

O Ego se desenvolve a partir do Id, à medida que a pessoa vai tomando consciência de sua própria identidade, vai aprendendo a aplacar as constantes exigências do Id. Como a casca de uma árvore, o Ego protege o Id, mas extrai dele a energia suficiente para suas realizações. Ele tem a tarefa de garantir a saúde, segurança e sanidade da personalidade. Uma das características principais do Ego é estabelecer a conexão entre a percepção sensorial e a ação muscular, ou seja, comandar o movimento voluntário. Ele tem a tarefa de auto preservação. Com referência aos acontecimentos externos, o Ego desempenha sua função dando conta dos estímulos externos, armazenando experiências sobre eles na memória, evitando o excesso de estímulos internos (mediante a fuga), lidando com estímulos moderados (através da adaptação) e aprendendo, através da atividade, a produzir modificações convenientes no mundo externo em seu próprio benefício.

 

Lesão do Id - O Id contém tudo o que é herdado, que se acha presente no nascimento e está presente na Constituição, acima de tudo os instintos que se originam da organização somática e encontram expressão psíquica sob formas que nos são desconhecidas.  O Id é a estrutura da personalidade original, básica e central do ser humano, exposta tanto às exigências somáticas do corpo às exigências do ego e do superego. As leis lógicas do pensamento não se aplicam ao Id, havendo assim, impulsos contrários lado a lado, sem que um anule o outro, ou sem que um diminua o outro.

 

O Id seria o reservatório de energia de toda a personalidade. O Id pode ser associado a um cavalo cuja força é total, mas que depende do cavaleiro para usar de modo adequado essa força.

 

Os conteúdos do Id são quase todos inconscientes, eles incluem configurações mentais que nunca se tornaram conscientes, assim como o material que foi considerado inaceitável pela consciência. Um pensamento ou uma lembrança, excluído da consciência, mas localizado na área do Id, será capaz de influenciar toda vida mental de uma pessoa.

 

A lesão ao Id é sempre mais profunda, vez que infere golpe aos valores de base de cada ser, daquilo que carrega consigo somando ações da vida comum e do senso de ética e razão para pautar-lhe o caminho da ética e da sublimação da sociedade em detrimento da individualidade nociva, mas sem que se perca a sensibilidade de percebermos, o Judiciário também, que é a soma dos Ids que deve se sobrepor aos Egos.

 

O Ego é referenciado como a parte do ser que se preocupa com a externalidade de si. Uma lesão ao Ego difere basicamente da lesão ao Id no que tange aos valores e princípios protegidos, vez que somos a somatória do Ego e do Id, porém, mais de nós é o Id, pois coincide com a nossa essência, com aquilo que realmente somos ou queremos ser em prol de um mundo melhor. 

A qualidade de vida está intimamente ligada a esta equação de Egos e Ids feridos e frustrados, na medida em que damos mais valor a um que a outro. À essência e a superficialidade, o mero aborrecimento e o dano moral, ou dano à moral derivada do Id, da estrutura básica de cada ser humano e que o direito precisa proteger fortemente, caso contrário, corre-se o risco de valorização exacerbada do Ego em detrimento do Id de uma sociedade que precisa e merece ser mais Id que Ego. (Eduardo Cesar Elias de Amorim, em artigo abordando nova e funcional ocorrência de Dano Moral, publicado há 5 meses (portanto ainda em 2021), publicado no site Jusbrasil.com.br, intitulado “Caracterização do Dano Moral pela Psicologia aplicada, comentários ao CC 1.902, acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Simplificando com Guimarães e Mezzalira, et al, os tempos mudam e os pobres não mais se encontram, costumeiramente, nas portas das igrejas, mas em lugares os mais diversos. Conveniente seria a disposição em benefício de instituições de proteção aos menos favorecidos. A letra da lei é genérica, não sendo usual essa disposição nos testamentos nos testamentos hoje elaborados.

As doações aos pobres, quase sempre, destinam-se a instituições particulares, dedicadas a ajudar os menos favorecidos.

O estabelecimento público fica em último lugar porque recebe dotações do poder executivo; sabe-se, ainda, que há desvio de verbas, que não chegam ao destino, apropriando-se delas os dirigentes. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.902, acessado em 31/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.899, 1.900 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.899, 1.900

Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

Este artigo corresponde ao Art. 1.949 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.666 do Código Civil de 1916.

Segundo os comentários do relator Ricardo Fiuza, na interpretação das leis, não é a mens legislatoris que importa, devendo ser apreendida a mens legis. Na interpretação de disposição testamentária , o aspecto subjetivista prevalece, e o que se tem de permitir e revelar é a vontade do testador, a real vontade do testador (cf. BGB, Art. 2.084; Código Civil espanhol, Art. 675; Código Civil português, Art. 2.187, 1; Código Civil argentino, Art. 3.619). Aplica-se, aqui, o princípio geral exarado no Art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 991, CC 1.899, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lara Meireles Lopes e Luiz Guilherme Martins, mencionam o artigo 1899, em comento. Onde abordam a sistemática do instituto jurídico denominado como testamento, que nada mais é que uma maneira de se dispor de parte de seu patrimônio, destinando-o para uma ou várias pessoas especificadas, obtendo o nome de ato de última vontade praticado pelo testador. 

O Direito adotado (aferido) pelo Estado do Brasil abarca em sua legislação traz três formas de fazimento de testamento ordinário: O público que é realizado pela figura fatídica de um tabelião: O particular que é elaborado a mão limpa pelo testador, e que deve ser assinado e revisado por três testemunhas: E o testamento cerrado, conhecido como místico, que é elaborado de caráter sigiloso pelo autor testador, passando para que o tabelião o aprove.

O conhecimento de testamentos denominados como especiais que se abrem vertentes em três formas: O marítimo, este modelo de testamento é elaborado pelo testador ou é ditado em navios nacionais para aquele que o comanda: O aeronáutico, que acontece em viagem de aeronaves da nação em questão: E o militar, vindo com força como sendo a disposição do ultimo ato de querer de militares ou pessoas que laborem para as forças armadas, estando esses testamentos resguardados no artigo 1899, 1900 do código civil de 2002.

Modelos testamentários como estes já explanados podem ser feitos por qualquer indivíduo, estando ele em qualquer destas situações que se faz presente de sua vida, claro que respeitando as exceções, observando algumas pessoas que são declaradas incapazes para algumas dessas formas descritas.

Existe também uma forma de testamento que é expressamente proibido a sua utilização pelo CC / 2002, conforme versa o artigo 1863 do Código Civil, que viria a ser o testamento conjuntivo, a sua proibição se dá porque suas disposições constituem assemelhados de pacto sucessório, que vai contra a natureza essencial dos testamentos que é a possibilidade de revogabilidade.

Se ocorrer a destruição ou a perda da carta sigilosa, também conhecida como cédula testamentária, não caberá reconstrução, pelo fato de haver riscos de fraudação ao ato de ultima vontade do morto. Deste presente modo sem a carta sigilosa não se poderá recompor o pleiteio do testador, porque poderia contrariar a natureza do ato.

Cumpre-se incialmente esclarecer que a maneira de testar civil (testamento civil) possui eficácia post mortem, sendo ele um instrumento onde a pessoa afirmaria a realização de disposição de ultima vontade, geralmente especificados às questões patrimoniais, entretanto pode ser ele elaborado quanto às questões de cunho pessoal, um exemplo da mesma no reconhecimento de um filho.

Relata-se durante a caminhada ligeira pela terra, a enorme satisfação em explanar do patrimônio liquido adquirido durante a breve estadia na terra, mas pouco se fala ou se reflete sobre um patrimônio ainda maior que viria a ser o corpo físico, saúde e o estar bem.

A parte mais populosa dos brasileiros sacraliza a vida não gostando muito de falar sobre evento morte que todos irão passar. Outrora se faz necessário uma especifica reflexão para quando houver a ausência, por exemplo, de capacidade jurídica, quando a saúde e a lucidez não estiverem mais atuando, ficando o ser inepto de realizar qualquer ato, decidindo ou proclamando suas vontades.

O brasileiro então não sabe lidar muito bem com o tema morte e ademais que o norteia como se nunca fosse um dia passar pela mesma, fugindo de discursões ou ate mesmo bate papos que leve a tal reflexão. 

No Estado Brasil a fundamentação da legislação que possibilita o ato de testar está acoplado do artigo 1857 em diante, do Código Civil 2002, com suas notórias especificações. Em cada tipo especifico de testamento elencado nos artigos do código civil de 2002, possui as formas de fazimento do mesmo. Alguns são realmente de uma forma mais complicada de elaborar, mas nada que o acompanhamento de alguém que possua capacidade de postular não o consiga realizar. 

Há a existência é claro de requisitos que impedem que alguém possa realizar o ato de testar, como diserta o artigo 1860 do referido código civil, que os incapazes, e aqueles que no ato de testar não estiverem gozando de pleno discernimento não poderão os mesmos realizar testamento. Os maiores de dezesseis anos estão autorizados para dispor de seu patrimônio, ou parte dele se tiverem herdeiros necessários.

Havendo também a possibilidade do herdeiro aceitar ou recusar a herança, portanto, dentro de toda a legalidade que a legislação trás sobre a matéria.

Existe a vedação de forma clara sobre a não possibilidade de criação de testamento conjuntivo, seja simultâneo e recíproco estando fundamentado no artigo 1863 do Código Civil de 2002.

Grande parte da população nacional desconhece a fundo este instrumento jurídico que resguarda os direitos e bens àquela pessoa que tanto se gosta e zela, não deixando obviamente os herdeiros necessários desamparados, como impõe a legislação com o pouco saber e pouco fazer do brasileiro no que tange a elaboração do testamento, conclui-se que não se tem percebido a elaboração com mais frequência deste.

Um testamento pode ser feito com poucos gastos, o testamento publico é aquele realizado no cartório de notas através de um ato de registro, escrito na frente do tabelião de notas e o testador, elaborado em livros e folhas próprias, na presença de duas testemunhas, que não poderão ser vinculadas (parentes) do testador ou daquele que se beneficia com o ato praticado ali. Para a realização do mesmo basta que o interessado compareça ao cartório de notas, munido dos documentos necessários e então fazer a marcação do dia e hora para a lavratura do testamento com o tabelião.  

Para finalizar encerram os autores nas considerações finais com a ponta verde de esperança, que o brasileiro possa pensar na possibilidade de realizar o seu testamento evitando conflitos desgastantes agilizando os processos sucessórios depois da morte – de outra forma não poderia ser - e amparando aqueles que zelam até mesmo depois da morte.

Bibliografia disponibilizada: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988./VENOSA, Silvio de  Salvo, curso de direito civil , V. VII , página 229. /BRASIL. Código Civil de 2002, artigos 1857,1860 /.notarido.org.br/ (Lara Meireles Lopes e Luiz Guilherme Martins, publicaram artigo em novembro de 2017, intitulado “Testamento: a não realização de um instrumento jurídico que resguarda ato de última vontade do morto”, onde mencionam o artigo 1899, em comento. Trabalho encontrado no site Jus.com.br. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Guimarães e Mezzalira et al, de um modo geral, o testamento deve ser interpretado consoante o que estiver escrito. As interpretações que o juiz poderá fazer não deverão, jamais, fugir à personalidade do testador. Se ele era um rude camponês, seu linguajar é aquele mesmo e a sapiência do magistrado será para penetrar nas palavras de um homem de pouco linguajar. Recomenda-se aos testadores que repitam tantas vezes quantas forem necessárias, as mesmas palavras e verbos, em se preocupar com a beleza da literatura.

“O que se percebe é a busca da vontade declarada pelo falecido e não simplesmente a vontade interna que não se manifestou. O preceito tem como inspiração a teoria da confiança, que decorre da boa-fé objetiva e se afasta da teoria subjetivista da declaração” (Tartuce, Flávio. Simão José Fernando. Op. cit., p. 330).

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Interpretação de cláusula testamentária. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Ou seja, deve-se atender mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. Considerando que da leitura dos dois testamentos da falecida, não se conclui que ela também quis gravar com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade os bens legados à neta, é de rigor a declaração de que os bens testados em favor da agravante são de livre disposição. Deram Provimento. (TJRS-AI 70028685949 – 8ª CC – Rel. des. Rui Portanova – J 04/06/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.899, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1900. É nula a disposição:

1 — que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em beneficio do testador, ou de terceiro;

II — que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III — que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV — que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V — que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Buscando anotações anteriores, este artigo corresponde ao Art. 1.950 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.667 do Código Civil de 1916.

 

Buscando a doutrina do relator Ricardo Fiuza, no inciso I, está vedada a condição captatória, já repelida desde o direito romano (Dig., 28, 5, fls. 29 e 71, § 1o). Num Código que abomina o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (Art. 1.863), é lógico que, para garantir a liberdade do testador, fulmine de nulidade a cláusula que estabelece a reciprocidade da instituição de herdeiro ou legatário, ou seja, que vincule a disposição ao fato de o favorecido também dispor, por testamento, em benefício do testador ou de terceiro (cf. Art. 2.231 do Código Civil português; Art. 635 do Código Civil italiano; Art. 794 do Código Civil espanhol; art. 1.059 do Código Civil chileno; art. 1.809 do Código Civil argentino).

 

É nula, também (inc. III), a disposição que favoreça pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro (BGB, art. 2.065; Código Civil argentino, ais. 3.619 e 3.711). Seria o mesmo que delegar a faculdade de testar, ferindo o princípio de que o testamento é ato personalíssimo. A manifestação de vontade do testador, em aspecto substancial, dependeria do arbítrio de terceiro. Ver, todavia, o Art. 1.901, 1.

Por motivos idênticos, não pode o testador deixar ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado (inc. IV). Não obstante, ver o Art. 901, II. O inciso V é desnecessário, afirmando que são nulas as disposições em favor das pessoas mencionadas no Art. 1.801 (não legitimadas a suceder), o que o Art. 1.802 já resolveu. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 991-902, CC 1.990, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Isabela Feloni, em artigo intitulado “Testamento público, cerrado, particular e suas formas de nulidade, revogação e rompimento”, publicou em 2019, belo e providencial trabalho no site Jusbrasil.com.br, no qual, a partir do item 5 – Nulidade Absoluta e Relativa, onde abrange o artigo em comento, CC 1900. O leitor, ao querer tomar conhecimento de todo o histórico em relação às demais formas de testamento, deverá, pois, procurar o crédito ao final do texto.

 

Cuida neste capítulo, da nulidade testamentária que é admitida em todas as formas de testamento visto neste artigo. Trata-se do negócio jurídico eivado de vícios diretamente ligados a sua validade, que impedem a produção dos efeitos jurídicos oriundos da vontade do testador.

 

De antemão, devemos lembrar que a nulidade do testamento pode se dar por duas formas: absoluta ou relativa. No qual a principal diferença entre as duas são que, para a nulidade absoluta, tem-se o testamento nulo, enquanto que para a nulidade relativa, o testamento anulável.

 

O testamento nulo será declarado quando eivado dos seguintes vícios, em acordo com o art. 1.900 do Código Civil: I -Incapacidade do testador; II - Impossibilidade ou ilicitude do objeto; III - Inobservância da forma prescrita em lei; IV - Designação expressa em lei, art. 1.801 e 1.802 do Código Civil; V - Ter sido elaborado sob condição captatória; VI - Referir-se a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; VII - Beneficiar pessoa incerta, deixando a determinação de sua identidade a cargo de terceiro; VIII -Deixar ao arbítrio de terceiro a fixação do valor do legado.

 

Os artigos 1.801 e 1.802 do Código Civil complementam as disposições a cima nos trazendo, alhures, as vedações quanto a nomeação dos legatários.

 

Por outra via, existe a nulidade relativa, no qual o testamento pode ser anulável. Nesta forma de nulidade, há  intervenção de um terceiro interessado que “reclama ao magistrado” e lhe é acatado. Os efeitos jurídicos só serão produzidos a partir da publicação da sentença em relação aqueles que alegaram a nulidade.

Portanto, nesta modalidade, observa-se os seguintes erros: Fraude contra credores do espólio; Dispor de mais da metade da herança quando houver herdeiros necessários; Dolo que induz o testador em erro; Coação contra o testador, impedindo-o de testar livremente; Erro substancial na designação do legatário, herdeiro ou do objeto;

 

Nesta ultima alínea, o legislador, ao formular o artigo 1.789 do Código Civil restringiu a vontade do testador, assegurando aos herdeiros necessários a sucessão de 50% do patrimônio, chamados de parte indisponível, portanto, ao legatário, se destina metade do patrimônio a dispor.

Para que o testamento seja declarado nulo ou anulável, o Código Civil estipulou em seu artigo 1.859 o prazo decadencial de 05 (cinco) anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data de registro. Neste período, aqueles que se sentirem lesados poderão ajuizar ação para anular o testamento, expondo suas razões ao juízo competente. Para que ocorra a discussão em relação a validade do documento, faz-se necessário o devido registro do testamento. (Isabela Feloni, do “Testamento público, cerrado, particular e suas formas de nulidade, revogação e rompimento”, publicado em 2019, trabalho no site Jusbrasil.com.br, no qual, a partir do item 5 – Nulidade Absoluta e Relativa, abrange o artigo em comento, CC 1900, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Guimarães e Mezzalira et al, comentam a partir do caput do CC 1.900 que declara nula a disposição testamentária, que institua herdeiro, ou legatário, sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro. Da mesma forma que o testamento conjuntivo, a lei quer a plena e ampla liberdade de testar, não podendo sofrer o testador influências de terceiros, ou promessas que induzam em erro sua legítima intenção de transmitir. Lembra Clóvis Beviláqua que nas disposições captatória pode haver dolo, ou, simplesmente, pacto sucessório, e em qualquer delas a instituição estará viciada. 

Não é usual a expressão “condição captatória”. Justifica-se, dessa forma, buscar a definição emitida por Eduardo de Oliveira Leite, com base em Beviláqua. Diz o autor “Condição captatória é a disposição em que o testador assina uma parte de sua herança ou toda a alguém,, sob condição de ser aquinhoado no testamento daquele a quem pretender beneficiar”. (Leite, Eduardo de Oliveira. Ob. cit., p. 461).

O testador busca um pagamento, uma reciprocidade à liberalidade emitida, o que é proibido por lei e contraria os princípios do testamento. Como visto, o artigo menciona diversas hipóteses, tentando configurar as mais usuais que poderiam causar nulidade da disposição. 

Acredita-se que o legislador, desde Clóvis Beviláqua, visou evitar uma manifestação de última vontade nula, contrariando aquilo que ele gostaria de exteriorizar em um instrumento como manifesta de última vontade.

Jurisprudência: Civil. Processual Civil. Recurso especial. Testamento. Legado. Nulidade. Ocorrência. 1. Pedido de nulidade de disposições testamentárias que favorecem legatária ao argumento de ser a mesma, concubina do testador, ajuizada em desfavor da recorrida, em fevereiro de 1995. Agravo em recurso especial distribuído em maio de 2012. Decisão reautuando o agravo como recurso especial publicado em agosto de 2012. 2. Controvérsia restrita à validade de testamento, onde a recorrida é aquinhoada com legado, possibilidade que seria vedada por ser concubina do testador. 3. Inviável o recurso especial quando a solução da controvérsia demandar o reexame de matéria fática. 4. A separação, de fato, do testador descaracteriza a existência de concubinato e, por corolário, afasta a pretensão da recorrente de ver nulo o testamento, por força da vedação legal de nomeação de concubina como legatária. 5. Recurso especial não provido. (STJ – REsp 1338220 SP 2012/0092404-4, Relator: Ministra Nancy Andrighi, DJ 15/05/2014, T 3, DJe 22/05/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.900, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).