Código Civil
Comentado - Art. 421, 422, 423
- Dos
Contratos em Geral – VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V
– Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições
Gerais -
Seção I – Preliminares (art. 421 a 426)
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato.
Iniciando teoricamente o
primeiro artigo do tema, Nelson
Rosenvald, comentários ao CC art. 421, p. 480-482, Código Civil Comentado, leciona: A teoria contratual contemporânea
contempla quatro grandes princípios: autonomia privada, boa-fé, justiça
contratual e função social do contrato.
O art. 421 inaugura o estudo dos
contratos, demonstrando a imprescindível conjugação entre a liberdade
contratual e o princípio constitucional da solidariedade (art. 3°, I, da CF).
Remotamente, a função social do contrato
prendia-se à própria função social da propriedade, eis que no liberalismo do
século XIX o dogma da autonomia da vontade e a ampla liberdade contratual
serviam de instrumento para que o indivíduo desse efetividade ao direito de
propriedade. Atualmente, os contratos são instrumentos por excelência de
circulação de riquezas, sendo que as trocas demandam utilidade e justiça,
censurando-se assim o abuso da liberdade contratual.
A função social não coíbe a liberdade de
contratar, como induz a dicção da norma, mas legitima a liberdade contratual. A
liberdade de contratar é plena, pois não existem restrições ao ato de se
relacionar. Porém, o ordenamento jurídico deve submeter a composição do
conteúdo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as
finalidades eleitas pelos valores que estruturam a ordem constitucional.
Atendendo ao que havia muito já
mencionava o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, a função social do
contrato objetiva conjugar o bem comum dos contratantes e da sociedade.
Portanto, pode-se cogitar uma função social interna e uma função social externa
do contrato.
A função social interna concerne à
indispensável relação de cooperação entre os contratantes, por toda a vida da
relação. Implica a necessidade de os parceiros se identificarem como sujeitos
de direitos fundamentais e titulares de igual dignidade. Assim, deverão
colaborar mutuamente nos deveres de proteção, informação e lealdade contratual,
pois a finalidade de ambos é idêntica: o adimplemento, da forma mais
satisfatória ao credor e menos onerosa ao devedor.
Nesse plano, a função social se converte
em limite positivo e interno à estrutura contratual, impedindo a formação de
uma relação de subordinação sobre a pessoa do devedor, o que implicaria a
quebra de sua autonomia privada com reflexo em seus direitos de personalidade.
Em qualquer relação contratual, os
partícipes cedem uma parcela de sua liberdade jurídica em prol do êxito do
programa comum. A função social interna pretende acautelar os contratantes da
recuperação dessa liberdade contratual ao término do empreendimento conjunto.
Por outro ângulo, é sabido que os
contratos interessam à sociedade. É inconcebível crer que, no momento atual,
possam-se plagiar os oitocentistas, alegando que a relação contratual é res
inter alios acta (ou seja, que apenas concerne às partes, e não a
terceiros).
Os bons e maus contratos repercutem
socialmente. Ambos os gêneros produzem efeito cascata sobre toda a economia. Os
bons contratos promovem a confiança nas relações sociais. Já os contratos
inquinados por cláusulas abusivas resultam em desprestígio aos fundamentos da
boa-fé e quebra de solidariedade social.
Daí a necessidade de oponibilidade
externa dos contratos em desfavor dos interesses dos contratantes. Ou seja, é
possível que os contratos satisfaçam aos desígnios particulares dos
contratantes, mas ofendam interesses metaindividuais - coletivos ou difusos.
Basta supor a realização de avenças que afetem o meio ambiente, direitos de
consumidores ou a livre concorrência. Em tais casos, a sociedade poderá
intervir sobre as cláusulas contratuais ofensivas a direitos fundamentais.
O grande debate que hoje se estabelece é
pertinente à tutela externa do crédito. As relações creditícias escapam do
controle de seus artífices, alcançando terceiros que, algumas vezes, podem ser
ofendidos por elas e, em outras hipóteses, podem até mesmo se colocar em
situação de violar a relação da qual não fazem parte.
Sem dúvida, não é raro que um terceiro
seja atingido por um contrato que, em princípio, lhe seja completamente
estranho. Seria o caso daquele que é vítima de um acidente de consumo, derivado
de relação em que não participara como consumidor stricto sensu (art. 2º
do CDC). De acordo com o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, o bystander
(observador, espectador, nota VD) possui ação de responsabilidade
objetiva contra os fornecedores do produto ou serviço defeituoso, na qualidade
de consumidor equiparado.
Poder-se-ia inserir ainda a situação
daquele que é vítima de um acidente de trânsito com relação ao contrato entre o
autor do ilícito - que se recusa a ressarcir o dano - e a seguradora. No mesmo
sentido, a situação do promissário comprador que integralizou as prestações do
imóvel, em face do contrato de mútuo hipotecário entre a instituição financeira
e a construtora que não lhe repassou os créditos.
Porém, da mesma forma que podem ser
afetados por contratos alheios, terceiros também podem agir de forma a violar
uma relação contratual em andamento. A função externa do contrato é via de mão
dupla. Ilustrativamente, há o parecer de Antônio Junqueira de Azevedo (RT
750/113) acerca da atuação de distribuidoras de combustíveis que, ao promover a
venda de produtos a postos de gasolina, quebram a exclusividade de fornecimento
com outra distribuidora. A lesão ao contrato primitivo permite que se
responsabilize a distribuidora, em solidariedade passiva com o posto de
gasolina.
Em suma, a sociedade não pode se portar
de modo a ignorar a existência de contratos firmados. Isso explica uma
tendência de prestigiar a oponibilidade erga ornnes das relações
contratuais, com a imposição de um dever genérico de abstenção por parte de
terceiros da prática de relações contratuais que possam afetar a segurança e a
certeza dos contratos estabelecidos. Aliás, nesse mesmo sentido existe a regra
do art. 608 do Código Civil.
Não se trata aqui de revogar a
tradicional relatividade dos contratos, pois os seus efeitos obrigacionais
compreendem apenas os seus protagonistas, mas de atenuar os seus efeitos
perante a coletividade, prestigiando uma oponibilidade geral à maneira pela
qual tradicionalmente vislumbramos nos direitos reais.
Em síntese, todo contrato é uma soma de
seu tipo, sua estrutura e sua função. O tipo emana da conformação mínima do
ordenamento jurídico sobre as relações econômicas mais comuns. A estrutura é
dada pela vontade das partes no espaço reservado pela sociedade ao exercício da
autonomia privada. A função social diz respeito às consequências objetivas da
relação sobre a sociedade.
A função social do contrato é uma
cláusula geral. Norma intencionalmente formulada de maneira vaga e imprecisa, a
fim de que o magistrado possa densificar o seu conteúdo. A concretização da
cláusula geral se dará em maior ou menor grau, conforme a concretude dos
interesses envolvidos e as peculiaridades do caso. Diversamente do que ocorre
com a função social da propriedade, sobre a qual a Constituição Federal (arts.
182 e 184) é explícita quanto às sanções pelo seu inadimplemento, descurou o
legislador de qualificar a consequência da ofensa à função social do contrato.
Parece-nos que, em casos extremos, há
que aplicar a invalidade do negócio jurídico, por nulidade, em razão da ofensa
à norma de ordem pública, na dicção do parágrafo único do art. 2.035. Contudo,
prestigiando-se o princípio da conservação dos negócios jurídicos, sempre que
possível, restringir-se-á a sanção ao plano da ineficácia da cláusula ofensiva
à função social, preservando-se a relação jurídica no restante, como sugere o
próprio artigo em comento, ao aludir a relação entre a função social e o
exercício (e não a validade) da liberdade contratual.
Por último, não há similitude entre a
declaração de invalidade do contrato por ilicitude do objeto e a ofensa à
função social. Prende-se a ilicitude do objeto (art. 104, II, do CC) à
investigação da causa do contrato e dos aspectos relacionados à vontade
subjetiva das partes. Já a função social se prende às consequências sociais e
objetivas do contrato, independentemente da sua origem. Por isso, é mesmo
possível que o objeto contratual seja ilícito na formulação, sem que isso
importe em quebra de sua função social. A recíproca é válida. (Nelson
Rosenvald, comentários ao CC art. 421, p. 480-482, Código Civil Comentado, Doutrina e
Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo
Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém
o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole,
2010. Acessado em 08/06/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Sob orientação e assinado por Marco
Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art.
421, tem-se o Princípio da liberdade de contratar: O dispositivo cuida de dois
dos princípios que regem os contratos: o princípio da liberdade contratual do
princípio da autonomia da vontade de um lado; e o princípio da função social do
contrato, de outro.
O princípio da liberdade contratual
compõe-se da liberdade de contratar, propriamente dita, e da liberdade de
estabelecer o conteúdo do contrato. A liberdade de contratar sujeita-se a
limitações legais, como a obrigatoriedade de contratar do fornecedor nas
relações de consumo (Código de Defesa do Consumidor, art. 39, incisos II e IX)
e a de contratar seguros obrigatórios. Sujeita-se, igualmente, a restrições de
caráter negocial, como no caso de contrato preliminar que obriga os
contratantes a realizar o contrato definitivo.
A liberdade de estabelecer o conteúdo do
contrato é restringida por normas de ordem pública, de caráter cogente,
inclusive as que concretizam a função social dos contratos. É também limitada
pelos bons costumes. Em nome deles não se admite, por exemplo, a cobrança por
prestação de serviços de natureza sexual.
Em relação da função social do contrato,
este consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a
sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o
estipulam contratantes.
Embora o princípio somente tenha sido
positivado no ordenamento jurídico brasileiro com o código Civil de 2002,
institutos que concretizam o princípio da função social do contrato constituem
o cerne do Direito Civil: simulação; fraude contra credores; fraude à execução;
propaganda enganosa; concorrência desleal.
No âmbito da função social do contrato
localiza-se o princípio da solidariedade, de fundamento constitucional (art.
3º, I, da CF), estabelece orientação solidarista do direito, e impõe a
necessidade de se observar os reflexos da atuação individual perante a
sociedade.
Exemplo de aplicação do princípio da
solidariedade ocorreu em execução de hipoteca pelo inadimplemento do
construtor. O STJ entendeu pela mitigação do direito do credor, em favor dos
adquirentes que haviam pago o preço de aquisição das unidades ao construtor
(STJ, EDcl no REsp n. 573.059/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.05.2005).
Para uma crítica ao “solidarismo
jurídico” (Sampaio Jr., Rodolpho Barreto. Da liberdade ao controle: os
riscos do novo direito civil brasileiro. Belo Horizonte: PUC Minas Virtual,
2009, p. 30-38). (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos
comentários ao CC, art. 421, acessado em 08/06/2022, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
Na apreciação do
dispositivo, os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo I
– Da liberdade de contratar, p. 826, Comentários ao CC, art. 421: Por
liberdade de contratar, entenda-se a livre disposição que tem o sujeito de
contrair ou não obrigações, diante das oportunidades que lhe são dadas.
Quando a Carta Magna diz que o cidadão não será obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo senão em virtude de lei, está dando a ele a liberdade de se obrigar,
dependendo, para tanto, apenas de sua vontade (com exceção das obrigações
decorrentes de lei ou do ato ilícito).
O art. 421 reza a
respeito da liberdade de contratar, limitando-a à sua função social.
Além disso, o art. 425, reconhecendo a ampla liberdade de contratar, estabelece
que é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Código.
Observe-se, porém,
que a autonomia da vontade não significa que a vontade das partes pode
estabelecer tudo o que quiserem. Deve ser orientada pela supremacia da ordem
pública, pelo respeito aos bons costumes e à lei. A isto se chama de dirigismo
contratual, caracterizado pela intervenção estatal no conteúdo do contrato
quando este for contrário à ordem pública, aos bons costumes ou à lei. Assim,
se as partes têm, a partir dessa nova visão, um direito de determinar o
conteúdo do negócio, mas limitado aos ditames da lei, torna-se óbvio que, mesmo
diante da expressão da vontade de uma delas no contrato, poderá o Estado, através
de pronunciamento judicial, adequar eventual contrato que, mesmo escrito e
assinado pelas partes, venha a ferir o ordenamento jurídico. (Sebastião de
Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, Volume Único, Capítulo I – 2. Princípio Da liberdade de Contratar
- p. 825-826, Comentários ao CC, art. 421. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 08/06/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 422.
Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
No
lecionar de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 422, p. 482-483, Código
Civil Comentado: A
excepcional ascensão da boa-fé objetiva nas mais recentes legislações é fruto
da superação de um modelo formalista e positivista que dominou os ordenamentos
jurídicos no século XIX, sobrevivendo até o fim da II Guerra Mundial.
O
dispositivo é a consagração do princípio da Treit und Glauben (lealdade
& confiança), radicado no § 242 do BGB (Código Civil Alemão) de 1900: “o
devedor está adstrito a realizar a prestação tal como exija a boa-fé, com
consideração pelos costumes do tráfego”.
Com
a edição de conceitos abertos como o da boa-fé, é possível ao magistrado
adequar a aplicação do direito aos influxos de valores sociais, pois os limites
dos fatos preconizados nas cláusulas gerais são móveis e passíveis de
concretização variável.
Há
que salientar que existem duas acepções de boa-fé, uma subjetiva e outra
objetiva. O princípio da boa-fé objetiva - circunscrito ao campo do direito das
obrigações - é o objeto de nosso enfoque. Compreende ele um modelo de conduta
social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta, caracterizado por uma
atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e
correção de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte.
Em
sentido diverso, a boa-fé subjetiva não é um princípio, e sim um estado
psicológico em que a pessoa possui a crença de ser titular de um direito, que
em verdade só existe na aparência. O indivíduo se encontra em escusável
situação de ignorância acerca da realidade dos fatos e da lesão a direito
alheio. Localiza-se como atributo qualificativo de posse (art. 1.201 do CC) e
requisito da usucapião ordinária (art. 1.242 do CC); também como elemento de
apreciação de indenização de acessões e benfeitorias (arts. 1.219 e 1.255 do
CC).
Esse
dado distintivo é crucial: a boa-fé objetiva é examinada externamente, vale
dizer que a aferição se dirige à correção da conduta do indivíduo, pouco
importando a sua convicção. De fato, o princípio da boa-fé encontra a sua
justificação no interesse coletivo de que as pessoas pautem seu agir pela
cooperação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com
repressão a todas as condutas que importem em desvio aos sedimentados
parâmetros cie honestidade e retidão.
Por
isso, a boa-fé objetiva é fonte de obrigações, impondo comportamentos aos
contratantes, segundo regras de correção, na conformidade do agir do homem
comum daquele meio social.
O
princípio da boa-fé atuará como modo de enquadramento constitucional do direito
das obrigações, na medida em que a consideração pelos interesses que a parte
contrária espera obter de uma dada relação contratual mais não é que o respeito
à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito negocial.
Os
três grandes paradigmas do Código Civil de 2002 são eticidade, socialidade e
operabilidade. A boa-fé é a maior demonstração de eticidade da obra conduzida
por Miguel Reale. No CC/2002, o neologismo eticidade se relaciona de forma mais
próxima com uma noção de moralidade, que pode ser conceituada como uma forma de
comportamento suportável, aceitável em determinado tempo e lugar. Destarte, a
boa-fé servirá como um parâmetro objetivo para orientar o julgador na eleição
das condutas que guardem adequação com o acordado pelas partes, com correlação
objetiva entre meios e fins. O juiz terá de se portar como um "homem de
seu meio e tempo” para buscar o agir de uma pessoa de bem como forma de
valoração das relações sociais.
Note-se
que a boa-fé sempre será concretizada em consonância com os dados fáticos que
se revelarem na situação jurídica. A eficácia da boa-fé deverá variar conforme
a maior ou menor igualdade das partes no contexto espacial e temporal, enfim, a
intensidade da aplicação do princípio será aferida nas circunstâncias, conforme
a “ética da situação”.
A
boa-fé é multifuncional. Para fins didáticos, é interessante delimitar as três
áreas de operatividade da boa-fé no Código Civil de 2002. Desempenha papel de
paradigma interpretativo na teoria dos negócios jurídicos (art. 113); assume
caráter de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o
como ato ilícito (art. 187); finalmente, desempenha atribuição integrativa,
pois dela emanam deveres que serão catalogados pela reiteração de precedentes
jurisprudenciais (art. 422).
A
função integrativa da boa-fé resulta do art. 422 do Código Civil. Integrar traz
a noção de criar, conceber. Ou seja, além de servir à interpretação do negócio
jurídico, a boa-fé é uma fonte, um manancial criador de deveres jurídicos para
as partes. Devem elas guardar, tanto nas negociações que antecedem o contrato
como durante a execução deste, o princípio da boa-fé. Aqui, prosperam os
deveres de proteção e cooperação com os interesses da outra parte - deveres
anexos ou laterais-, propiciando a realização positiva do fim contratual na
tutela aos bens e à pessoa da outra parte.
O
conteúdo da relação obrigacional é dado pela vontade e integrado pela boa-fé.
Com isso, estamos afirmando que a prestação principal do negócio jurídico (dar,
fazer e não fazer) é um dado decorrente da vontade. Os deveres principais da
prestação constituem o núcleo dominante, a alma da relação obrigacional. Daí
que sejam eles que definem o tipo do contrato.
Todavia,
outros deveres se impõem na relação obrigacional, completamente desvinculados
da vontade de seus participantes. Trata-se dos deveres de conduta, também
conhecidos na doutrina como deveres anexos, deveres instrumentais, deveres
laterais, deveres acessórios, deveres de proteção e deveres de tutela.
Os
deveres de conduta são conduzidos ao negócio jurídico pela boa-fé,
destinando-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que
a prestação se integra. Eles incidem tanto sobre o devedor quanto sobre o
credor, mediante resguardo dos direitos fundamentais de ambos, a partir de uma
ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento,
tutelando-se a dignidade do devedor e o crédito do titular ativo.
Por
fim, o grande influxo integrativo da boa-fé está localizado nas relações
obrigacionais duradouras e não naquelas instantâneas em que há coincidência
temporal entre a contratação e a execução. Nas obrigações duradouras, exige-se
uma execução com confiança recíproca e especial observância de diligência no
cumprimento da atividade assumida, pois em uma vinculação de grande período
cada uma das partes depende, mais do que em nenhum outro caso, da boa-fé no
cumprimento do convencionado.
Parece-nos
que o art. 422 não se olvidou da responsabilidade pré-contratual, tampouco da
responsabilidade post pactum finitum. Resta implícito no dispositivo que
os deveres de conduta relacionados ao cumprimento honesto e leal da obrigação
também se aplicam às negociações preliminares (tratativas) e sobre aquilo que
se passa depois do contrato. Não se pode olvidar de que estamos diante de norma
de textura aberta, que induz os operadores à sua colmatação com base em
argumentações já desenvolvidas na doutrina.
Em
verdade, mesmo antes de a relação obrigacional ser pactuada, já existe o
contato social entre as partes. Os deveres de conduta emergem no momento das
primeiras negociações, pois a boa-fé objetiva diz respeito à manutenção da
palavra empenhada. Assim, a complexidade da relação obrigacional apanha todo o
processo relacionai construído pelas partes, não se podendo dissociar os
acertos e as promessas inaugurais de tudo aquilo que se verificou após a
subscrição do contrato.
O mesmo se entende da responsabilidade
pós-contratual. A confiança recíproca - que permitiu a concretização da relação
obrigacional - não termina no instante em que a prestação principal é
satisfeita. Há uma enorme expectativa de que o outro contratante não frustrará
os fins do pactuado. Isso explica a razão da corriqueira imposição de cláusulas
de confidencialidade e de não concorrência no bojo de contratos negociados.
(Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 422, p. 482-484, Código Civil Comentado,
Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar
Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 -
4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em
10/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na
apreciação do relator, Deputado Ricardo Fiuza, em sua doutrina diz: Cuida-se de dispositivo específico sobre os
princípios da probidade e da boa-fé. O Código de 1916 não ofereceu tratamento
objetivo a respeito.
O
primeiro princípio versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relações
jurídicas, em especial os de veracidade, integridade, honradez e lealdade,
deles resultando como corolário lógico o segundo.
O
princípio da boa-fé não apenas reflete uma regra de conduta. Consubstancia a
eticidade orientadora da construção jurídica do novo Código Civil. É, em
verdade, o preceito paradigma na estrutura do negócio jurídico, da qual
decorrem diversas teorias, dentre as quais a teoria da confiança tratada por
Cláudia Lima Marques no alcance da certeza e segurança que devem emprestar
efetividade aos contratos.
O
dispositivo apresenta, conforme aponta Antonio Junqueira de Azevedo,
insuficiências e deficiências, na questão objetiva da boa-fé nos contratos. As
principais insuficiências convergem às limitações fixadas (período da conclusão
do contrato até a sua execução), não valorando a necessidade de aplicações da
boa-fé às fases pré-contratual e pós-contratual, com a devida extensão do
regramento. As deficiências decorrem da ausência de duas funções, do direito
pretoriano, para a cláusula geral da boa-fé: a supplendi e a corrigendi,
no que dizem respeito, fundamentalmente, aos deveres anexos ao vínculo
principal, cláusulas faltantes e cláusulas abusivas
Direito
comparado: Arts. 1.337 do Código Civil italiano, de 1942; 227 do Código Civil
português; § 242 do BGB.
Sugestão
legislativa: As reflexões do eminente jurista, em proeminente estudo, fornecem
fonte suficiente para o aperfeiçoamento do dispositivo, sugerindo-se, por
oportuno, ao Deputado Ricardo Fiuza, a seguinte redação: Art. 422. Os
contratantes são obrigados a guardar; assim nas negociações preliminares e
conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os
princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do
contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade.
Bibliografia:
Antonio Junqueira de Azevedo, Insuficiências, deficiências e desatualização
do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos,
RTDC — Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Editora
PADMA, 1/3-12; Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do
Consumidor, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Judith
Martins-Costa, A boa fé no direito privado: sistema e tópico no processo
obrigacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Antonio
Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Livraria
Almedina, 1997.
Por
orientação de Marco Tulio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos
comentários ao CC, art. 422, acessado em 10/06/2022 diz: Da
Caracterização: o princípio da boa-fé
objetiva representa a aplicação da doutrina do abuso de direito em matéria
contratual. Permite a ampliação da responsabilidade civil às fases
pré-contratual (culpa in contrahendo) e pó-contratual (culpa post
pactum finitum) e aos deveres laterais.
“Direito
Civil. Responsabilidade civil pré-contratual. A parte interessada em se tornar
revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos
materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta – após
anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de
comunicar àquela avaliação positiva que fizera da manifestação de seu
interesse, obrigando-a, inclusive, a adiantar o pagamento de determinados
valores – rompa, de forma injustificada, a negociação até então levada a
efeito, abstendo-se de devolver as quantias adiantadas. A responsabilidade
civil pré-negocial, ou seja, a verificada na fase preliminar do contrato, é
tema oriundo da teoria da culpa in contrahendo, formulada pioneiramente por
jhering, que influenciou a legislação de diversos países. No Brasil, o CC/1916
não trazia disposição específica a respeito do tema, tampouco sobre a cláusula
geral de boa-fé objetiva. Todavia, já se ressaltava, com fundamento no art. 159
daquele diploma, a importância da tutela da confiança e da necessidade de
reparar o dano verificado no âmbito das tratativas pré-contratuais. Com o
advento do CC/2002, dispôs-se de forma expressa, a respeito da boa-fé (art.
422) da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos
ou de proteção. Com base nesse regramento, deve-se reconhecer a
responsabilidade pela reparação de danos originados na fase pré-contratual caso
verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das
tratativas, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento legítimo destas, a
existência de prejuízo e a relação de casualidade entre a ruptura das
tratativas e o dano sofrido. Nesse contexto, o dever de reparação não decorre
do simples tato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido
concluído, mas da situação de uma das partes ter gerado à outra, além da
expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo
material. REsp 1.051.065/AM, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado
em 21/2/2013.
A
doutrina distingue os deveres contratuais em primários, secundários e laterais
(Martins-Costa, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT,
2000, p. 439): são estes: a) deveres de cuidado previdência e segurança; b)
deveres de aviso e de esclarecimento; c) deveres de informação (CDC, arts. 12,
14, 18, 20, 30, 31); d) dever de prestar contas; e) deveres de colaboração e de
cooperação; f) deveres de proteção e de cuidado com a pessoa e o patrimônio da
contraparte (ex.: adimplemento substancial do contrato); g) deveres de omissão
e de segredo.
Origem
histórica da boa-fé: Exceptio doli: instituto de direito romano contra a
utilização de particularidades formais das declarações de vontade ou do
aproveitamento de incompletudes de regras jurídicas, absorvido, modernamente,
pelos demais institutos que concretizam o princípio da boa-fé.
Tipos
de atos abusivos: a) venire contra factum proprium: comportamento que contraria
ato do próprio agente e agride a confiança gerada na parte contrária. A conduta
contrária à lei e às cláusulas contratuais configura ilicitude e violação do
contrato, não configura o venire... Para a aplicação do venire... é necessário
um comportamento não previsto em regras primárias ou secundárias que induza
confiança da contraparte.
Exemplos:
Trabalhador que pretende rescisão de contrato por atraso no pagamento de
salários após aprovar plano de recuperação da empresa em que é acordada
moratória; locador que requer o despejo por falta de pagamento após receber
aluguem em local diverso do ajustado por três anos; locador que requer o
despejo por ter o locatário alterado a estrutura do prédio após ter sido
autorizado pelo mesmo locador a realizar as obras de responsabilidade deste;
proprietário que exige a devolução de terreno após autorizar plantação; mulher
casada que vive com terceiro e reclama do marido o pagamento de alimentos
b)
Supressio (Verwirkung): limitação do conteúdo contratual? Ausência de exercício
de direito subjetivo durante lapso de tempo suficiente para gerar a confiança
na contraparte de que não mais será exercido.
A
consagração dogmática da supressio ocorreu com a inflação na Alemanha
após a I Guerra Mundial: “Em consequência dessas alterações [econômicas], o
exercício retardado de alguns direitos levava a situações de desequilíbrio
inadmissível entre as partes” (Menezes Cordeiro, Antonio M. da R. Da boa
fé no direito civil, p. 801).
A supressio considera-se prejudicada
pelos mesmos fatos que interrompem ou suspendem a prescrição (Cordeiro,
Antonio Menezes. Tratado de direito civil português, v. I, t. IV. Coimbra:
Almedina, 2005, p. 322). [...]
(Marco Túlio de Carvalho
Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 422, acessado em
10/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
423. Quando
houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á
adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Segundo
a crítica de Marco
Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art.
423, acessado em 10/06/2022, o Código de Defesa do Consumidor conceitua o
contrato de adesão no artigo 54: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas
tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor
possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Os
contratos de adesão são caracterizados pela menor possibilidade de uma das
partes, chamada aderente, estabelecer o conteúdo do contrato. Em razão disso, a
lei civil permite que o aderente seja beneficiado com a interpretação mais
favorável.
A referida regra não exclui a
possibilidade de a intenção das partes ser aclarada por outros elementos, pois,
nos termos do art. 112 do Código Civil, o fundamental é a intenção
consubstanciada nas declarações de vontade. Desse modo, por exemplo, a própria
prática que os contratantes estabeleceram para cumprimento do contrato revela o
intento delas ao contratar. a interpretação mais favorável ao aderente é,
portanto, uma regra subsidiária. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud
Direito.com, nos comentários ao CC, art. 423, acessado em 10/06/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo
apreciação de Nelson
Rosenvald, comentários ao CC art. 423, p. 484-485, Código Civil Comentado: Os contratos de adesão
traduzem um modelo de sociedade marcado pela massificação das relações
econômicas. Não se trata de uma espécie de contrato, como a compra e venda ou a
doação, mas de um instrumento contemporâneo de contratação no qual a
manifestação de vontade não se exterioriza pelo consentimento tradicional, mas
pela forma de adesão. O contrato por adesão convive com o tradicional contrato
paritário, marcado pela existência de uma etapa de negociação de cláusulas.
A
contratação por adesão possui uma grande característica: elimina a fase das
conversações preliminares, pois uma das partes estabelece unilateralmente as
condições gerais do contrato, sendo que o consentimento do outro contratante
será a própria adesão em bloco - take it or leave it.
O
art. 423 reconhece a contratualidade da adesão, mesmo que ela seja privada do
espaço de discussão de cláusulas pela existência de certo desequilíbrio entre
os contratantes. Em virtude desse desequilíbrio prévio, caberá ao ordenamento
uma intervenção mais drástica sobre os contratos dessa natureza, a fim de que a
parte mais débil possa se relacionar com total intelecção da avença.
O
art. 423 cuida da interpretação do contrato de adesão. As suas cláusulas dúbias
ou vacilantes serão interpretadas contra quem redigiu o contrato.
Porém,
deve o dispositivo em estudo ser sempre aferido em conjugação com a norma geral
de interpretação da boa-fé. No plano da otimização do comportamento contratual
e do estrito cumprimento do ordenamento jurídico, o art. 113 dispõe que os
negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a boa-fé. O magistrado
não apelará a uma interpretação literal do texto contratual, mas observará o
sentido correspondente às convenções sociais ao analisar a relação obrigacional
que lhe é submetida. Deverá aferir a celeuma conforme os costumes e o tráfego
jurídico do local em que se estabeleceu o contrato.
Há
um equívoco em supor que os contratos de adesão sejam específicos das relações
de consumo. Apesar de o Código de Defesa do Consumidor, por excelência,
constituir-se em sede de tais contratos, nada impede que de relações privadas,
envolvendo dois empresários ou particulares, nasçam contratos de adesão, sem
que em um dos polos exista a figura do consumidor.
Normalmente
os contratos são uniformes e direcionados a um número indeterminado de pessoas,
posto que são confeccionados em formulários-modelo, despersonalizando-se as
relações daí produzidas. Mas, como visto no tópico anterior, nem todo contrato
de adesão é padronizado ou standardizado, sendo suficiente à sua caracterização
a inexistência de negociação entre as partes.
Isso
explica a redação diferenciada do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor:
“as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor”. Ou seja, nas relações entre os desiguais, a tutela ampla do
vulnerável, demanda critérios de interpretação mais elásticos, exclusivamente
em benefício do consumidor. Já nas relações civis, haver-se-á de prestigiar
especialmente o aderente tão somente no que for pertinente às cláusulas
contraditórias.
Aliás, no diálogo de fontes, as normas
gerais do Código Civil podem ser utilizadas subsidiariamente pelo consumidor,
quando forem mais favoráveis que as do microssistema (art. 7º do CDC). Todavia,
a recíproca não se aplica. Vale dizer, tendo o Código Civil silenciado sobre o
conceito do contrato de adesão, que descabe o recurso à definição emprestada
pelo art. 54 do Código consumeirista. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC
art. 423, p. 484-485, Código
Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord.
Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual.
- Barueri, SP, ed. Manole, 2010.
Acessado em 10/06/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na
crítica ao dispositivo, como postado Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 423, p. 227-228, apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado: A
referência a contrato de adesão sugere, por conceituação legal, espécie e não
gênero. Em verdade, porém, não existe um contrato de adesão; são existentes
contratos celebrados por adesão, como pontifica Agostinho de Arruda Alvim em
sua Exposição de Motivos Complementar ao anteprojeto do CC revisto (25-3-1973).
O mesmo ocorre com relação aos contratos aleatórios e os atípicos, que se
pretendem regulados em seções do Título V do Livro 1 da Parte Especial. Nessa
categoria, existem diversos contratos por adesão, caracterizados por técnicas
comuns de contratação de massa, com visível desequilíbrio de forças dos
contratantes e forte atenuação na liberdade de contratar diante de cláusulas
pré-elaboradas. Não foi dispensada, todavia, regulação própria aos contratos
por adesão. tal como observada pela Lei n. 8.078. de 11-9-1990 (Código de
Proteção e Defesa do Consumidor), a permitir a crítica do eminente jurista
Nelson Nery que aponta um tratamento tímido dado pelo CC de 2002 a essa técnica
de formação de contrato ao dispensar-lhe apenas dois de seus dispositivos.
O
art. 54 do CDC define: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham
sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente o seu conteúdo”. A norma alcança, segundo a doutrina de
Orlando Gomes, as duas formas de contratação, a de estipulação produzida pelo
poder público, onde manifesta a irrecusabilidade das cláusulas (contrato de
adesão) e a estabelecida, unilateralmente, pelo particular, em face do
potencial aderente (contrato por adesão).
A
definição contrats d’adhesion foi oferecida por Raymond Saleilles, em
sua obra Dela déclaration de volonté (Paris, LGDJ, 1929, p. 229-30)
quando examinou o Código Civil alemão em sua Parte Geral.
Direito
comparado: Ai. 1.370 do Código Civil italiano de 1942, instituidor da regra interpretatio
contra stipulatorem ou interpretatio contra proferentem.
O princípio de interpretação contratual
mais favorável ao aderente decorre de necessidade isonômica estabelecendo em
seus fins uma igualdade substancial real entre os contratantes. É que, como
lembra Georges Pcipert, “o único ato de vontade do aderente consiste em
colocar-se em situação tal que a lei da outra parte é soberana. E, quando
pratica aquele ato de vontade, o aderente é levado a isso pela imperiosa
necessidade de contratar”. O dispositivo, ao preceituar a sua aplicação,
todavia, em casos de cláusulas obscuras ou ambíguas, vem limitá-lo a essas
hipóteses, o que contraria o avanço trazido pelo Art. 47 do CDC prevendo o
princípio aplicado a todas as cláusulas contratuais. O aderente como sujeito da
relação contratual deve receber idêntico tratamento dado ao consumidor, diante
do significado da igualdade de fato que estimula o princípio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– Art. 423, p. 227-228, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários
Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/06/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
