Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 439, 440 - Da Promessa de Fato de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com -

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 439, 440
- Da Promessa de Fato de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção IV – Da Promessa de Fato de Terceiro

 (art. 439 a 440)

 

Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e dá-nos, quando este o não executar.

 

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Analisando o dispositivo, Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 439, p. 500-501, Código Civil Comentado: “Ao contrário da estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual seja uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro”.

 

Exemplificando, A promete a B que o artista C realizará um show em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.

 

Como bem explicita o inovador parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliária em regime diverso da separação de bens) não pode gerar indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio jurídico do outro cônjuge. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 439, p. 500-501, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo apreciação do relator Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 439, p. 237, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: É o denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. O único vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.

 

Na sua Exposição de Motivos Complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha. de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1~). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 439, p. 237, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na esteira do conhecimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 439: Conceito de promessa de fato de terceiro: é o contrato mediante o qual uma das partes, denominadas promitente, obriga-se a obter de terceiro, prestação em favor da outra parte, denominada promissário.

 

Conteúdo. A promessa de fato de terceiro obriga o promitente, que se responsabiliza a indenizar o promissário caso o terceiro se recuse a aceitar a obrigação. O terceiro não faz parte do contrato e somente estará obrigado após sua aceitação. Se o terceiro recusar-se a realizar a prestação, nenhuma responsabilidade terá, uma vez eu, pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente obriga as partes. Neste caso, a responsabilidade advinda da inexecução recairá sobre o promitente.

 

Terceiro que é cônjuge do promitente. Em regra, o cônjuge responde pelas dívidas feitas pelo outro cônjuge na constância do casamento, pois, presume-se que tenham sido contraídas em benefício da família.

 

O artigo 1.647 do Código Civil estabelece hipóteses em que um cônjuge somente pode agir com a anuência do outro cônjuge.

 

A promessa de obter o consentimento do próprio cônjuge vem a ser uma das hipóteses mais comuns de promessa de fato de terceiro.

 

Uma vez que o cônjuge se recusasse a anuir com o ato, frustrando a expectativa do promitente que é seu consorte, a solução da regra geral do caput deste dispositivo implicaria a obrigação se o promitente indenizar ao promissário os prejuízos causados e a cobrança dessa indenização poderia recair no patrimônio do próprio cônjuge que recusou a anuir. Desse modo, diante da promessa de obtenção de anuência do cônjuge, aquele cuja anuência é requisitada ficaria na condição de anuir ou de suportar a obrigação de indenizar o promissário.

 

Para evitar esta situação absurda, o parágrafo único exclui a responsabilidade do promitente em caso de ser frustrada a promessa de obtenção da outorga conjugal. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 439, acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

 

Aqui, a crítica de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 440, p. 501, Código Civil Comentado: “Em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento. De fato, esse é o momento em que a promessa é cumprida e o terceiro ratifica o contrato.

 

O único caso em que a vinculação do terceiro não elide a responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro.

 

Enquanto na estipulação cm favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá uma obrigação assumida por outrem.

 

A figura ora apreciada guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último há um agir em nome próprio e de outrem, pois a assunção do contrato pelo terceiro é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 440, p. 501, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo orientação do relator, em Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 440, p. 237-238, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: O dispositivo excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumindo, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 440, p. 237-238, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Fazendo constar a participação do Professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 440: Cessa a responsabilidade do promitente se o terceiro aceitar a obrigação, vinculando-se diretamente ao credor promissário. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 440, acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 436, 437, 438 - Da Estipulação em Favor de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com –

 

Código Civil Comentado – Art. 436, 437, 438
- Da Estipulação em Favor de Terceiro –
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção III – Da Estipulação em favor de terceiro

 (art. 436 a 438)

 

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

 

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do Art. 438.

Como esclarece Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 436, p. 498-499, Código Civil Comentado: Esse contrato se forma quando o estipulante convenciona com o promitente a concessão de uma vantagem patrimonial em prol de um terceiro - estranho à contratação -, que se constitui em beneficiário. 

 

A estipulação em favor de terceiro consiste em derrogação ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais às partes e seus sucessores (quando não seja personalíssima). Com efeito, o contrato em exame projeta efeitos na esfera jurídica de quem não participou de sua celebração. Todas as obrigações permanecem com o estipulante e todos os direitos são adquiridos pelo terceiro.

 

O estipulante que contrata a favor de terceiro vincula o promitente, assistindo-lhe a possibilidade de constrangê-lo a efetuar a prestação ao terceiro. Este, a seu turno, é credor da relação obrigacional e apenas possui vantagens, inexistindo qualquer contraprestação. Aliás, de acordo com o parágrafo único, também poderá exigir o cumprimento da prestação, caso o estipulante não exerça o seu direito potestativo de substituí-lo, a teor do art. 438 do Código Civil.

 

Apesar do silêncio do Código, é viável a estipulação em favor de terceiro para a remissão de dívidas ou cessão de créditos. Ou seja, além de servir como modo de efetuar liberalidades, a estipulação pode visar à extinção de um débito. Avulta-se que o interesse do estipulante seja digno de proteção legal, pois ele é o elemento essencial e caracterizador do contrato.

 

No contrato de seguro de vida, a estipulação em favor de terceiro é bem evidenciada. O segurado e a seguradora convencionam um prêmio que garantirá futuramente o pagamento de um valor a um beneficiário, quando da morte do segurado (art. 790 do CC). Nesse sentido, quando dispõe o legislador que, ao tempo do sinistro, o capital estipulado não estará sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança (art. 794 do CC), demonstra a essência da estipulação em favor do terceiro, eis que o capital jamais integrou o patrimônio do de cujus, constituindo patrimônio afetado ao direito eventual do beneficiário.

 

O modelo em exame possui aproximação com a figura do contrato com pessoa a declarar, que foi introduzida no Código de 2002 (art. 467 do CC). Nada obstante, no contrato em favor de terceiro o negócio jurídico bilateral se restringe às pessoas do estipulante e promitente, mantendo-se o beneficiário alheio à convenção, em posição expectativa. Já no contrato com pessoa a declarar, a partir do momento de sua aceitação, a pessoa nomeada adquire retroativamente a posição contratual de parte, em substituição a um dos contraentes (direitos e obrigações), como se este nunca houvesse existido (art. 469 do CC). (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 436, p. 498-499, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

O relator, Ricardo Fiuza, em sua doutrina explica tratar o dispositivo, do pactum in favo reiri tertii, contrato estabelecido em favor de terceiro, estranho à relação contratual, mas dela beneficiário, por estipulação de vantagem de natureza patrimonial em seu proveito, sem quaisquer ônus ou contraprestação por parte do favorecido. O estipulante é aquele que convenciona o benefício, podendo, daí, exigir o cumprimento da obrigação por parte do promitente. Na lição de Orlando Gomes, (Orlando Gomes, Contratos, 2. ed., São Paulo, Forense, 1966, (p. 165), a estipulação em favor de terceiro é “o contrato em virtude do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).

 

O terceiro pode exigir também o adimplemento da obrigação, nos termos do contrato, ficando sujeito às condições e normas contratuais, se a ele anuir, e enquanto o estipulante não o inovar, visto que se reserva a este o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante (Art. 438).

 

O CC de 2002 não mais trata do disposto no art. 1.474 do CC de 1916, a saber, da restrição à estipulação em favor de terceiro, então prevista nos contratos de seguro, proibitiva de se instituir beneficiário inibido de receber a doação do segurado, a exemplo da concubina do homem casado. O Art. 793 do novel diploma toma “válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato’”(ver comentário ao artigo).  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 436, p. 235-236, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Como sugere em sua apreciação do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 436: A estipulação em favor de terceiro é o contrato pelo qual uma pessoa obriga-se perante outra a conferir um direito em favor de quem não participa dessa relação contratual (Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2.ed São Paulo: Atlas, 2004, p. 61). Estipulação em favor de terceiros típica, i.é, prevista em lei é a doação com encargo em favor de terceiro.

 

Partes: a) Estipulante: determina a quem caberá o benefício; b) Promitente ou devedor: promete transmitir a vantagem ao beneficiário; c) Terceiro ou beneficiário: destinatário da vantagem (não é parte). Não precisa ser determinado, basta que seja determinável. Certas pessoas não podem ser beneficiárias, nos casos expressos em lei (ex.: 793).

 

Da legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação: A estipulação em favor de terceiro é contrato que se faz entre o estipulante e o promitente. O terceiro dele não é parte, pois, do contrário, não seria terceiro. O terceiro somente se vincula ao contrato de o aceitar expressa ou tacitamente. Se o aceitar, fica legitimado a exigir a prestação que foi prometida em seu benefício.

 

A indenização pelos prejuízos causados pelo inadimplemento do promitente ou devedor, segundo as regras relativas à responsabilidade civil, pode ser requerida por quem o suportou. Ambos, estipulante e beneficiário, podem ter prejuízos. O estipulante, por ter pago com a finalidade de beneficiar terceiro e não ter obtido a satisfação de seu interesse; o beneficiário por não ter recebido o que lhe é devido. O pagamento feito ao beneficiário extingue, no entanto, a pretensão do estipulante.

 

O parágrafo único estabelece que o estipulante fica sujeito às condições e normas do contrato. Entre as condições, não há óbice para que o beneficiário realize alguma prestação. A possibilidade de estipulação a título oneroso é, no entanto, polemica. Aceita-a Sílvio rodrigues. (Direito Civil, v. 3, p. 99-100), enquanto Orlando Gomes a nega: “A gratuidade do proveito é essencial, não valendo a estipulação que imponha contraprestação. A estipulação não pode ser feita contra o terceiro. Há de ser em seu favor”. (Orlando Gomes, Contratos, p. 197). A condição de o terceiro realizar prestação para que possa aderir ao contrato e perceber o benefício não é ilícita, por ausência de proibição legal, sendo, pois, possível. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 436, acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

 

Na visão de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 437, p. 499-500, Código Civil Comentado: “O legislador disciplina aqui a cláusula de irrevogabilidade da estipulação cm favor de terceiro. Ao estipulante será vedada a resilição unilateral do contrato com o promitente caso outorgue ao beneficiário o exercício da pretensão de exigir a satisfação do direito subjetivo ao crédito.

 

Em princípio, nada impede que o estipulante se desvincule do promitente, ou mesmo altere a convenção a ponto de se converter no próprio beneficiário, caso em que se desnatura completamente a figura da estipulação em favor de terceiro.

 

É possível traçar um paralelo entre o art. 437 e o art. 553 do Código Civil. A autonomia privada permite que alguém estipule uma doação com imposição de encargo ao donatário. Quando o beneficiário do encargo for um terceiro, estranho às partes, não se pode negar a estipulação em favor de terceiro. Imagine-se a doação de um imóvel em favor de uma pessoa, sendo a liberalidade restringida pelo encargo do donatário de prestar alimentos mensais em prol do terceiro. Este não poderá revogar o ato em caso de descumprimento - pois não participou da doação onerosa, mas nada impede que pleiteie a execução do encargo em caso de mora do devedor, seja a obrigação de dar, seja a de fazer, conforme o exposto na parte final do art. 562 do Código Civil. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 437, p. 499-500, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Alerta o relator Ricardo Fiuza em sua doutrina que, no caso de ser conferido ao beneficiário o direito de reclamar a execução do contrato, o estipulante fica privado da possibilidade de liberar o promitente devedor da obrigação estipulada. O direito posto ao terceiro constitui cláusula de irrevogabilidade da estipulação.

 

 A falta de previsão desse direito importa na sujeição do terceiro à vontade do estipulante que poderá desobrigar o devedor, mesmo porque, nesse caso, tem o estipulante a faculdade de substituir o beneficiário designado, na forma do artigo seguinte. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 437, p. 236, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Complementando o dispositivo Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 437: O beneficiário, uma vez que aceite expressa ou tacitamente a estipulação, terá o direito de exigir a execução. Portanto, em regra, o beneficiário tem o direito de exigir a execução da promessa. Não terá esse direito se não cumprir as condições que lhe forem eventualmente exigidas (art. 436, parágrafo único, deste Códex), se o estipulante tiver se reservado o direito de substituir o beneficiário, independentemente da sua anuência (art. 438, seguinte, caput); se o estipulante não puder exonerar o devedor (o estipulante somente poderá exonerar o devedor se tiver se reservado esse direito no contrato).

 

Se o beneficiário possuir o direito de exigir a execução, o estipulante não poderá exonerar o devedor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 437, acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.

 

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

 

Como aponta Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 438, p. 500, Código Civil Comentado: Aqui, mais uma vez, é possível observar que o beneficiário não integra a relação contratual. O estipulante poderá, através de aditivo contratual ou testamento (parágrafo único), exercer o direito potestativo de substituir o terceiro por outra pessoa, sem que tenha para tanto de efetuar qualquer justificativa.

 

Em outras palavras, por apenas deter um direito expectativo, o terceiro se encontra em posição de sujeição à qualquer deliberação do estipulante, exceto se houver inserção da cláusula de irrevogabilidade aludida no art. 437.

 

Aliás, para os seguros de vida, o art. 791 é explícito ao afirmar a licitude da substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade, desde que não tenha o estipulante renunciado à faculdade ou o seguro não tiver como causa declarada a garantia de uma obrigação.

 

Interessante aplicação prática do dispositivo poderá ser vislumbrada em contratos de depósito. Esse negócio jurídico, em princípio, serve apenas aos interesses de depositante e depositário. Porém, é viável que a coisa seja depositada no interesse de terceiro (art. 632 do CC). Incidirá aí uma autêntica estipulação em favor de terceiro, pois o depositário efetuará a entrega do bem àquela pessoa designada pelo depositante. Nessa hipótese, o depositante poderá substituir a pessoa do terceiro, utilizando-se da norma em comento. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 438, p. 500, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Como mostra o histórico, complementado pelo relator Ricardo Fiuza em sua doutrina: “A redação é a mesma do projeto. Reproduz, com pequena melhoria de ordem redacional, o art. 1.100 do CC de 1916.

 

O direito de o estipulante substituir o beneficiário é exercido, por declaração unilateral, ou seja, independente da anuência do favorecido ou da do outro contratante, por ato inter vivos (a manifestação de vontade) ou por ato causa mortis (testamento). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 438, p. 236, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo a apreciação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 438: O dispositivo é excessivo. O beneficiário somente fica vinculado ao contrato, i.é, somente passa a ter os direitos e as obrigações nele previstos, depois que o aceita, expressa ou tacitamente. Entre as condições que podem ser impostas pelo estipulante ao beneficiário pode incluir-se a reserva de substituí-lo por outra pessoa por mero ato de vontade ou em razão de qualquer outro ato lícito.

 

Se a referida reserva de substituir o beneficiário não existir, o estipulante não poderá substituir o beneficiário sem a anuência do beneficiário que tiver aceito o contrato, por força do princípio da obrigatoriedade do contrato - pacta sunt servanda. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 438, acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 433, 434, 435 - Da Formação dos contratos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 433, 434, 435
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção II – Da Formação dos Contratos (art. 427 a 435)

 

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes deia ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

 

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 433, p. 496, Código Civil Comentado, este dispositivo apresenta especial conexão com o art. 428, IV, que permite a retratação do proponente, caso esta, alcance o declaratário antes da proposta ou simultaneamente a ela.

 

O artigo em epígrafe permite a retratação do aceitante, desde que ela alcance o proponente em momento anterior ou concomitante ao da recepção da aceitação. Caso a retração seja extemporânea, o então declaratário se converte em oblato, devendo assumir os direitos e as obrigações decorrentes do contrato já formado, sob pena de sofrer as consequências do inadimplemento.

 

Apenas constatou-se um equívoco na formulação da redação do artigo. Não se pode cogitar de inexistência da aceitação, e sim de sua ineficácia superveniente. Da mesma forma que a expedição tempestiva da manifestação é fator de eficácia da aceitação (art. 431 do CC), a sua retratação importará, consequentemente, em perda da eficácia. Não se pode falar em inexistência superveniente, bem como em invalidade superveniente. O ato existe, pois, a aceitação se verificou. Simplesmente deixou de produzir efeitos diante do arrependimento, como uma espécie de resilição unilateral (art. 473 do CC), em que o aceitante exerce o direito potestativo à denúncia, dentro do prazo decadencial citado no dispositivo. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 433, p. 496, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na sequência, como os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1004, Comentários ao CC, art. 433, apontam na alínea d): A retratação também é negócio unilateral receptício. Para gerar seus efeitos (desconsideração da aceitação), portanto, deve efetivamente chegar ao conhecimento do proponente. Por isso, diz a lei que se considera inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (art. 433). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.4. Aceitação, p. 1004, Comentários ao CC, art. 433. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na projeção de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 433, o artigo 434 estabelece que os contratos entre ausentes se formam com a expedição da aceitação. O artigo 433 o excepciona, pois, uma vez que o aceitante se arrependa e comunique seu arrependimento ao proponente, fazendo chegar a este a retratação concomitantemente ou anteriormente à própria aceitação, o contrato não estará formado. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 433, acessado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I - no caso do artigo antecedente;

II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III - se ela não chegar no prazo convencionado.

 

Considerando a apreciação de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 434, p. 496-497, Código Civil Comentado, no que concerne à formação do contrato, duas teorias são apresentadas.

 

De acordo com a doutrina da recepção, a formação do contrato ocorre no momento em que o proponente é cientificado da aceitação, mesmo que não tenha conhecimento efetivo de seu conteúdo. Já para a teoria da expedição, avulta-se o tempo do envio da vontade pelo aceitante como instante do encontro de manifestações e nascimento do contrato, sendo insuficiente a simples declaração no sentido da aceitação. A teoria da recepção é criticada pela incerteza quanto à determinação do tempo da formação do contrato, o que desestimula o comércio jurídico.

 

Em sintonia com a linha já adotada pelo Código anterior, o legislador pátrio adota a teoria da expedição para os contratos entre ausentes, nos quais as manifestações não são concomitantes, ocorrendo em momentos sucessivos. O contrato é concluído quando o declaratário não só manifesta a aceitação como a remete ao proponente. A contrário sensu, os contratos entre presentes se formam imediatamente ao tempo da aceitação (art. 428, 1, do CC).

 

O caput será excepcionado em três situações: a) caso a retratação do oblato alcance o proponente antes do momento em que este tenha conhecimento da aceitação ou concomitantemente a ele, conforme apreciado no dispositivo pregresso; b) se o proponente manifestou a vontade de apenas se vincular ao tempo da recepção da aceitação. Evidencia-se que a escolha do legislador pela teoria da expedição não é cogente, podendo a oferta ser realizada de modo distinto, preservando-se a autonomia privada; c) caso a expedição seja tempestiva, mas a recepção não ocorra no prazo assinalado pelo proponente.

 

A nosso viso, completa Rosenvald, não agiu com acerto o legislador na previsão da terceira hipótese. Trata-se de um contrassenso o legislador adotar a teoria da expedição quando o contrato for entre ausentes e, ao mesmo tempo, exigir que a aceitação chegue no prazo estipulado. Ora, se o importante, para a formação do contrato, é a expedição, então não deveria se preocupar a lei apenas com que o envio se desse dentro do prazo? Até porque é a expedição que gera a expectativa no oblato acerca da formação do contrato. Seria um despautério conferir ao aceitante a prerrogativa de ver o negócio jurídico formado com a expedição e, em contrapartida, incutir-lhe demasiada insegurança, haja vista que a expedição precisaria chegar dentro do prazo da aceitação. Então, fosse assim, o legislador deveria ter optado pela teoria da recepção.

 

Essa linha de raciocínio encontra respaldo mormente perante o poder das partes de estipular o tipo de regra a viger no caso concreto. Dessa forma, se o ofertante não optou por valer a oferta no momento em que ele receber a aceitação, não haveria sentido a exigência legal de que a recepção se desse dentro do prazo.

 

Em sede de internet, algumas ofertas podem ser consideradas entre presentes (quando há interatividade) e outras entre ausentes, como por meio de mensagens eletrônicas (por e-mail ou site), em que não há instantaneidade na troca de informações. Assim, contratos celebrados por salas de chat e webcam são realizados com simultaneidade, em tempo real. Determinados aplicativos permitem o diálogo imediato como em uma tradicional conversa ao telefone. Nesses casos, o recebimento da aceitação determina a contratação. Tratando-se do correio eletrônico, prevalece a teoria da expedição, ou seja, o contrato nasce com o envio da mensagem virtual ao ofertante. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 434, p. 496-497, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Considerando às pp. 999, os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.1.1. Adoção da teoria da expedição pelo CC-2002, Comentários ao CC, art. 434: Viu-se que a lei adotou a teoria da expedição para a formação dos contratos entre ausentes. Importantes exceções legais, no entanto, abrem margem à aplicação da teoria da expedição. Destarte, os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: a) no caso de retratação, na forma dos art. 433: se o proponente se retrata e a retração chega antes da proposta, esta não vincula. A norma do art. 434, I, no entanto, se refere também à retratação do aceitante, da mesma forma, se a sua resposta foi retratada, e esta (a retratação) chega ao proponente antes, considera-se inexistente a aceitação; b) se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta: pode ser que a própria pessoa que propôs o contrato se obrigue a esperar a resposta, hipótese em que ficará em aberto a possibilidade do oblato aceitar a proposta, até que se manifeste. Essa manifestação, no entanto, não pode se entender possível ad eternum, mas até um prazo que seja razoável; c) se a resposta não chegar no prazo convencionado, em se tendo previsto expressamente que a eficácia da aceitação depende de ser concebida: aqui é importante frisar que, embora a lei fale em ineficácia da resposta se não chegar no prazo convencionado, trata-se de mera exceção ao regramento geral do sistema da expedição, pois depende de manifestação expressa do proponente (no ato da proposta) – ou mesmo a natureza do contrato – de que a aceitação só se considera efetiva se recebida, e não apenas expedida.

 

Exatamente à conta de tantas exceções Gagliano e Pamplona, com esteio em Carlos Roberto Gonçalves, entendem que o CC-2002 teria adotado, em verdade, nos contratos entre ausentes, a teoria da recepção (2008, p. 95).

 

Acreditam, todavia, os autores, que a regra permanece sendo a da teoria da expedição, com concessões à teoria da recepção nos casos expressamente excepcionados pelo Código. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.1.1. Adoção da teoria da expedição pelo CC-2002, Comentários ao CC, art. 434, p. 999. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Utilizando-se a crítica de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 434, expõe-se que: Os contratos entre pessoas presentes tornam-se imediatamente, com a aceitação. Os contratos entre ausentes formam-se quando expedida a aceitação. O critério da expedição da aceitação é consagrado a fim de evitar que qualquer das partes fique sujeita à vontade da outra parte, o que ocorreria se o critério fosse o do recebimento da aceitação pelo proponente.

 

O dispositivo cuida de três exceções ao critério da expedição da aceitação. O primeiro é o de retratação do aceitante que a faz chegar ao proponente antes ou no mesmo tempo em que este toma conhecimento da aceitação; do mesmo modo, o contrato não será considerado formado com o envio da aceitação se o proponente tiver condicionado a proposta ao recebimento da aceitação em determinado prazo e isso não ocorrer.

 

O inciso II não cuida de exceção à regra da expedição da aceitação. Se o proponente houver se comprometido a esperar a resposta estará vinculado a essa condição desde o momento em que envia a proposta, mas o contrato somente ter-se-á formado quando da expedição da aceitação, como na regra geral. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 434, acessado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

 

Segundo análise de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 435, p. 497-498, Código Civil Comentado: O lugar em que a proposta foi expedida é aquele em que se considera celebrado o contrato, sendo irrelevante o local da expedição da aceitação. Certamente a regra se aplica apenas aos contratos entre ausentes, pois entre presentes prevalece o lugar em que ambos se encontrarem.

 

Note-se que é temerário confundir o local da expedição com o domicílio do proponente, pois este poderá efetuar a proposta em local distinto - em que eventualmente se encontre -, sendo tal local o que determinará os efeitos da obrigação. A regra é positiva, pois permite maior mobilidade ao tráfego jurídico.

 

Outrossim, o princípio da autonomia privada permite que as partes escolham o foro competente para a execução das obrigações, na dicção do art. 78 do Código Civil. A eleição de domicílio será mitigada nos contratos de adesão que envolvam relações de consumo, à medida que se verifique a abusividade de cláusulas que possam impor excessiva onerosidade ao consumidor, inserindo-o em situação de desvantagem (art. 51, IV, do CDC).

 

O art. 9º, § 2º, da L1CC afirma que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Em matéria de contratos internacionais, essa regra determinará o foro competente para eventuais litígios e a opção pela lei que regulará a relação jurídica. Assim, se o proponente se encontrar na Austrália e o aceitante no Brasil, o contrato seguirá as regras daquele Estado. Lembre-se de que o verbo residir não indica o domicílio, mas o local em que se acha o proponente.

 

O local do contrato como aquele em que se realiza a oferta não se confunde com o local do pagamento a que reporta o art. 327 do Código Civil. O adimplemento é o efeito normal da perfeita execução do contrato, sendo razoável a formulação de regras específicas e disponíveis que permitam que a relação obrigacional seja cumprida da melhor forma.

 

As contratações pela internet provocam um abalo nas tradicionais regras quanto ao local da contratação. As ofertas que se encontram na rede possuem caráter global, não se identificando uma nação ou limites territoriais. Em sede de consumo, o proponente é o fornecedor (art. 30 do CDC), o que submete os consumidores à legislação estrangeira, culminando o direito internacional na lesão substancial da garantia fundamental da tutela ao consumidor (art. 5º, XXXII, da CF). Não haverá outra saída a não ser considerar a aplicação imediata do Código de Defesa do Consumidor em matéria de Dl Pr, nas hipóteses em que o contratante débil negocia pelo comércio eletrônico, derrogando-se o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 435, p. 497-498, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Citam os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.5. Lugar da celebração do contrato, Comentários ao CC, art. 435, p. 1004: reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. A regra tem importância prática, principalmente, para se verificar qual é a lei aplicável para o contrato. Nos termos do art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. É a regra locus regit actum, ou seja, o ato jurídico é regido pela lei do local em que foi praticado.

 

O parágrafo segundo do art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe, por sua vez, que a obrigação resultante do contrato reputa constituída no lugar em que residir o proponente. A regra só tem aplicação no caso em que os contratantes residirem em países diversos, pois aí, para se resolver a questão, deve-se aplicar a lei do país em que residir o proponente, independentemente de se ter feito a proposta em um terceiro país, ou, ainda, no país do aceitante. Em que pese isso, as partes podem, livremente, suplantar a regra através de convenção particular, adotando livremente a lei de qualquer uma delas, exceto quanto à forma essencial (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 9º, § 1º), pois, em havendo solenidade especial exigida pela lei brasileira para o ato, deve esta ser observada.

 

Caso o proponente e aceitante residam ambos no mesmo país, deve ser aplicada a regra do art. 435 do Código Civil, ou seja, o contrato se reputará celebrado o local em que foi proposto independentemente do local da residência do proponente.

 

De qualquer sorte, para se dirimirem as demandas oriundas das obrigações, o Código de Processo Civil fixa, como regra geral, a competência do foro em que devem ser satisfeitas (Código de Processo Civil 2015, art. 53, III, d – CPC 1973, art. 100, IV, d), independentemente do local de celebração do contrato. Podem as partes, no entanto, estabelecer cláusula de eleição de foro (Código de Processo Civil 2015, art. 63 – CPC/1973, art. 111), desde que o façam quanto a negócio jurídico específico e de forma obrigatoriamente escrita. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – Formação dos Contratos. Item 3.5. Lugar da celebração do contrato, Comentários ao CC, art. 435, p. 1004-1005. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em sua apreciação, limita-se o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 435, apontar como local do contrato, o da proposta. A norma serve à determinação da legislação aplicável nos contratos internacionais (no mesmo sentido: art. 9º. § 2º, da Lei Geral das Normas) e prevalece mesmo nas relações de consumo, apesar do art. 51 do Código de Defesa do consumidor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 435, acessado em 23/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).