Comentários ao Código Penal – Art. 29
Do Concurso de Pessoas
- VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título IV – Do
Concurso de Pessoas
Do Concurso de Pessoas
(Redação dada pela Lei nº 7,209, de 11/7/1984)
Art. 29. Quem,
de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984);
§ 1º. Se a participação for de
menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984);
§ 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).
Apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Do Concurso de Pessoas” – Art. 29 do CP, p. 87-98, com extenso conteúdo e variáveis superinteressantes para neófitos como para jurisconsultos. Assunto aprimorado:
Concurso de pessoas - Fala-se em concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal. Essa colaboração recíproca pode ocorrer tanto nos casos em que são vários os autores, como naqueles em que existirem autores e partícipes. A cooperação de qualquer forma com o companheiro na prática ilícita da mercancia implica a assunção da condição de coautor do delito (TJRS, Ap. Crim. 70018090902, 1ª Câm. Crim., Rel. Manoel José Martinez Lucas, j. 4/7/2007).
O art. 29 do Código Penal, ao definir o concurso de agentes e fixar a respectiva consequência normativa, deixa evidente que todos os partícipes devem ser imputáveis; a conduta do menor de 18 anos de idade é, penalmente, irrelevante (STJ, REsp. 76011/BA, Rel. Min. Luiz Vicente Cernícchiaro, LEXSTJ 114, p. 351).
Depois de cometido o delito é impossível a coautoria. O fato então praticado será delito autônomo, jamais, porém, o atribuído ao agente principal (TASP, Ap. 46099, Rel. Cardoso Rolim, R T 378, p. 307).
Requisitos para o concurso de pessoas - Para que se possa concluir pelo concurso de pessoas, será preciso verificar a presença dos seguintes requisitos: a) pluralidade de agentes e de condutas; b) relevância causal de cada conduta; c) liame subjetivo entre os agentes; d) identidade de infração penal.
Para a caracterização do concurso de pessoas, basta a adesão voluntária, antes da consumação, à conduta criminosa e a cooperação no sentido de realização do tipo penal, sendo irrelevante a existência de prévio acordo (TJMG, AC 1.0390.06. 014669-8/001, Rel. Des. Hélcio Valentim, DJ 11/5/2009).
Para a teoria pluralista, haverá tantas infrações penais quantos forem o número de autores e partícipes. Já a teoria dualista distingue o crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partícipes. Para essa teoria, haverá uma infração pena para os autores e outra para os partícipes. A teoria monista, também conhecida como unitária, adotada pelo nosso Código Penal, aduz que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Para a teoria monista, existe um crime único, atribuído a todos aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível.
Melhores exemplos sempre se encontram nas jurisprudências: Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a Lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista (STF, HC 97652-2/RS, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 3 8/9/2009).
Espécies de concurso de pessoas - O concurso poderá ocorrer na modalidade de coautoria ou de participação.
Não constituí ilegalidade cada autor, coautor ou partícipe responder pelas suas circunstâncias pessoais, dentre as quais se situa a motivação do delito - o executor será responsabilizado por ter aceitado retirar a vida de outrem mediante o recebimento de uma contraprestação, já o autor intelectual será responsabilizado pela sua intenção ao ter dado causa à prática infracional, como é o caso dos autos: a paciente — acusada de ser a suposta mandante do homicídio (STJ, RHC 14900/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª T., DJ 9/8/2004, p. 277).
Conceitos de autor - Há conceito restritivo e conceito extensivo de autor.
Conceito restritivo de autor - Para os que adotam um conceito restritivo, autor será somente aquele que praticar a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos demais que, de alguma forma, o auxiliarem, embora não realizem a conduta narrada pelo verbo do tipo penal, serão considerados partícipes.
Conceito extensivo de autor - O conceito extensivo de autor encontra-se numa situação diametralmente oposta à do conceito restritivo. Pelo fato de partir da teoria da equivalência das condições, os adeptos do conceito extensivo não fazem distinção entre autores e partícipes. Todos aqueles que, de alguma forma, colaboram para a pratica do fato são considerados autores.
Teoria do domínio do fato - Autor é aquele que decide o se, o como e o quando da infração penal; é o senhor de suas decisões.
Domínio funcional sobre o fato - Baseia-se na ideia de divisão de tarefas. Nilo Batista, com autoridade, depois de afirmar que a ideia de divisão de trabalho é fundamental ao conceito de coautoria, dissertando sobre o domínio funcional do fato, aduz: “Só pode interessar como coautor quem detenha o domínio (funcional) do fato; desprovida deste atributo, a figura cooperativa poderá situar-se na esfera da participação (instigação ou cumplicidade). O domínio funcional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio ‘integral do fato, do qual tocaria a cada coautor certa fração. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o coautor tem reais interferências sobre o ‘Se’ e o seu ‘Como’; apenas, face à operacional fixação de papéis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso. Pode-se, entretanto, afirmar com Roxín, que cada coautor tem a sorte do fato total em suas mãos, ‘através de sua função específica na execução do sucesso total, porque se recusasse sua própria colaboração faria fracassar o fato”. (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 77).
Três exemplos jurisprudenciais: Mostrando-se decisiva a atuação do réu para o êxito da empreitada criminosa, inclusive praticando atos executórios, não há falar em participação, mas, sim, em coautoria, não se aplicando a participação de menor importância ao agente que realiza uma parte necessária do plano global (domínio funcional do fato), sendo impossível o afastamento do concurso de pessoas se o delito foi perpetrado, em unidade de desígnios, mediante divisão de tarefas essenciais para o sucesso da empreitada (TJMG, AC.1.0056.04.076986-3/001, Rel. Des. Judimar Biber, DJ 15/5/2009).
Na coautoria funcional que se fundamenta no princípio da divisão de tarefas, o agente que realiza atos executórios na parte que lhe cabe realizar do plano criminoso não pode ser considerado partícipe e receber o benefício da participação de menor importância (TJMG, AC 1.0188.05.030945-2/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 23/10/2006).
O acusado que na divisão de trabalho tinha o domínio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime), é coautor, e não mero partícipe, pois seu papei era previamente definido, importante, e necessário para a realização da infração penal (SJT, HC 30.503/SP, Rel. Min. Paulo Medina, 6a T., DJ 12/12/2005, p. 424).
Coautoria - A teoria do domínio do fato fica mais evidente quando diversas pessoas, unidas pelo vínculo subjetivo, resolvem praticar uma mesma infração penal. Aqui, mais do que nunca, será de extrema importância saber quais são os autores e os partícipes. Na lapidar lição de Welzel, “a coautoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas. Coautor é quem possuindo as qualidades pessoais de autor é portador da decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte na execução do delito”. (WELZEL, Hans. Derecho penal atemán. p. 129).
Como aplicado na jurisprudência: Não se exige, para a verificação da coautoria, que todos os agentes efetuem, necessariamente, a ação descrita pelo verbo componente do núcleo do tipo, sendo suficientes a adesão ao plano criminoso e a ajuda àquele que, efetivamente, pratica os atos de execução (TJMG, AC 1.05Í2.06.031578-9/001, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, DJ 6/2/2007).
Autoria direta e autoria indireta - Autor pode ser aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal, ocasião em que será reconhecido como autor direto ou autor executor; ou poderá ser, também, aquele que se vale de outra pessoa, que lhe serve, na verdade, como instrumento para a prática da infração penal, sendo, portanto, chamado de autor indireto ou mediato.
Autoria mediata - Seguindo as lições de Wessels, “autor mediato é quem comete o fato punível ‘por meio de outra pessoa’, ou seja, realiza o tipo legal de um delito comissivo doloso de modo tal que, ao levar a cabo a ação típica, faz com que atue para ele um ‘intermediário’ na forma de um instrumento’’. (WESSÈLS, Johannes. Derecho penal, p. 159).
Nesse caso, para que se possa falar em autoria indireta ou mediata, será preciso que o agente detenha o controle da situação, i.é, que tenha o domínio do fato. Nosso Código Penal prevê expressamente quatro casos de autoria mediata, a saber: a) erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º do CP); b) coação moral irresistível (art. 22, primeira parte, do CP); c) obediência hierárquica (art. 22, segunda parte, do CP); e d) caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III, segunda parte, do CP).
Além dessas hipóteses, pode ocorrer, ainda, a autoria mediata, quando o autor se vale de interposta pessoa que não pratica qualquer comportamento - doloso ou culposo - em virtude da presença de uma causa de exclusão da ação, como ocorre nas situações de força irresistível do homem e do estado de inconsciência.
Entende-se com maior nitidez, exemplificando-se com os julgados: 1. Os elementos de convicção que embasaram a denúncia permitiram concluir que a conduta do paciente se mostrou em tese dirigida para a realização dos verbos destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, inscrito no inciso 1 do art. 62 da Lei nº 9.605/98, em hipótese de autoria mediata, que restou em tese verificada ao sonegar dos adquirentes do imóvel a informação cerca da existência do sítio arqueológico no terreno, fazendo-os dar continuidade em projeto cujas obras tinha conhecimento que acarretariam a sua destruição. O habeas corpus não constitui via adequada ao pronunciamento acerca da responsabilidade criminal do paciente, quando a controvérsia envolver o exame aprofundado do conjunto probatório. Evidenciada na ação penal subjacente a existência de justa causa para sua instauração, com a existência de crime em tese e indícios suficientes de autoria (TRF, 3ª Reg., HC 28621, Processo 2007.03.00.0820Ó7-0. Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, 2ª T., j. 6/11/2007); e
2. Subtração de toca-fitas, do interior de veículo estacionado na via pública. Seriam partícipes os que limitam a instigar e prestar auxílio, vigiando o local e avisando da presença de policiais nas proximidades do veículo. Mas, sendo o executor menor inimputável, as condutas acessórias assumem a condição de autoria mediata (TJRS, Ap. Crim. 7000 2786135, 8ª Câm. Crim., Rel. Tupinambá Pinto de Azevedo, j. 29/10/2003).
Autoria mediata e crimes próprios – Entende-se ser perfeitamente possível a autoria mediata em crimes próprios, desde que o autor mediato possua as qualidades ou condições especiais exigidas pelo tipo penal. Zaffaroni e Pierangeli, esclarecendo o tema, afirmam: “O autor mediato deve reunir todos os caracteres que o tipo exige com relação ao autor, ou o intraneus (o funcionário público, exzemple), que se vale do extraneus (não funcionário) para praticar uma corrupção, é autor do crime de corrupção, mas o extraneus que se vale do intraneus não é autor mediato, por não possuir as condições típicas”. (ZAFFARONI, Eugênio Raúl: PIERANGEU. José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte geral, p. 672).
Autoria mediata e crimes de mão própria - Tem-se entendido, majoritariamente, não ser cabível autoria mediata em crimes de mão própria, uma vez que estes últimos são considerados personalíssimos, ou seja, aqueles que necessitam, para sua configuração, da atuação pessoal e intransferível do agente. No entanto, embora a posição doutrinária majoritária não admita a autoria mediata nos crimes de mão própria, no exemplo do crime
de falso testemunho,
pode haver quebra da regra geral. Assim, imagine-se a hipótese em que a
testemunha seja coagida, irresistivelmente, a prestar um depoimento falso para
beneficiar o autor da coação. Nesse caso, de acordo com a norma constante do art.
22 do Código Penal, somente será punido o autor da coação, sendo este,
portanto, um caso de autoria mediata.
Assim, pode-se dizer que, como regra, não se admite autoria mediata nos crimes de mão própria. No entanto, como toda regra, poderá sofrer exceções, como a do caso apontado, em que será possível a autoria mediata em um crime de falso testemunho praticado mediante coação irresistível. Veja o decision:
Os crimes de mão própria estão descritos em figuras típicas necessariamente formuladas de tal forma que só pode ser autor quem esteja em situação de realizar pessoalmente e de forma direta o fato punível. Não sendo delito de execução pessoal, como é a hipótese dos autos, a própria autoria mediata é plausível (STJ, REsp. 761354/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 16/10/2006, p. 421).
Coautoria e crimes próprios - Não haverá óbice algum nos delitos próprios, no que diz respeito à possibilidade de existirem, no critério de distribuição de funções, vários autores que, com unidade de desígnio, pratiquem a mesma infração penal, podendo-se falar, aqui, em coautoria. Poderão dois funcionários públicos, agindo em concurso, subtrair, valendo-se da facilidade que essa qualidade lhes proporcionava, um microcomputador existente na repartição na qual ambos trabalhavam. O crime de peculato é próprio, pois somente pode ser praticado por quem possua a qualidade de funcionário público. Contudo, embora próprio, admite a autoria mediata, bem como a coautoria, aplicando-se, com perfeição, a teoria do domínio funcional do fato. Serve de exemplo:
O delito de duplicata simulada (art. 172 do CP) exige que o agente emita duplicata que não corresponda à efetiva transação comercial e, por se tratar de crime próprio ou especial, admite coautoria ou participação (Precedente) (STJ, REsp. 975.962/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, 5a T., DJe 23/3/2009).
Coautoria em crimes de mão própria - Da mesma forma que, como regra, não se admite em infrações penais dessa natureza a autoria mediata, também deverá ser afastada a possibilidade de coautoria. Isso porque, por se tratar de infrações personalíssimas, não há a possibilidade de divisão de tarefas. O delito, portanto, só pode ser realizado pessoalmente pelo agente previsto no tipo penal.
Em sentido contrário, já decidiu o STJ: Entendimento desta Corte de que é possível, em tese, atribuir a advogado a coautoria pelo crime de falso testemunho (STJ, Resp 402783/SP REsp. 2001/0193430-6; 53 T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 13/10/2003, p. 403).
Embora não se possa falar em coautoria em delitos de mão própria, nada impede que haja concurso de partícipes. Os partícipes, mesmo não possuindo o domínio sobre o fato, podem, de alguma forma, concorrer para a infração penal, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o autor, como se vê na decisão:
O delito de falso testemunho, apesar de ser considerado delito de ‘mão própria’, admite a participação, nas modalidades de induzimento e instigação, ressalvadas raras exceções. Precedentes desta Corte e do STF (STJ, REsp. 659.512/RS, Rel. Min. Gilson Dípp, 5ª T-, DJ 29/11/2004, p. 397).
Autor intelectual - Fala-se em autoria intelectual quando se quer referir ao “homem inteligente” do grupo, aquele que traça o plano criminoso, com todos os seus detalhes. Segundo a lição de Damásio, “na autoria intelectual o sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade”. (JESUS, Damásio E. de. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, p. 19).
Pode acontecer até mesmo que ao autor intelectual não seja atribuída qualquer função executiva do plano criminoso por ele pen- sado, o que não afasta, contudo, seu status de autor. Pelo contrário. Pela teoria do domínio do fato percebe-se, com clareza, sua importância para o sucesso da infração penal.
O art. 62, I, do Código Penal diz que a pena será ainda agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. A coautoria intelectual é pacificamente aceita, não se requerendo a participação efetiva de cada agente em cada ato executivo, bastando a sua aprovação consciente a todos eles (TA Crim./SP, Ap. 362361-1, Rel. Bonaventura Guglielmi, j. 23/5/1984).
Autor de determinação - Pierangeli e Zaffaroni trazem uma hipótese na qual não se pode falar em autoria, direta ou indireta, tampouco em participação, mas que, diante da redação do art. 29 do Código Penal, permite punir o agente pelo fato de ter determinado a prática da infração penal, sendo chamado, em razão disso, de autor de determinação.
Esclarecendo seu raciocínio, trazem à colação a hipótese de alguém que se valha de outro, que não realiza conduta para cometer um delito de mão própria: uma mulher dá sonífero à outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha conjunção carnal durante o transe. O hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a mulher não pode, nessa situação, ser autora de estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar. (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte geral, p. 676).
Mesmo após a nova redação dada pela Lei na 12.015, de 7 de agosto de 2009, ao delito de estupro, o exemplo ainda é válido. Isso porque o art. 213 do Código Penal prevê a conjunção carnal, ou seja, a relação sexual normal, o coito vagínico, que só pode ser realizado entre um homem e uma mulher.
Considerando-se o estupro, praticado mediante conjunção carnal, como crime de mão própria, no caso em exame, a mulher que ministra o sonífero à outra, bem como que hipnotiza o homem que, durante o transe, é levado a manter relações sexuais com aquela, não pode ser autora mediata de estupro. Tampouco poderá ser partícipe, pois, adotada pela maioria dos autores a teoria da acessoriedade limitada da participação, somente poderá haver a participação quando o autor vier a praticar um fato típico e ilícito. Pelo exemplo fornecido, o homem que manteve a conjunção carnal com a mulher que estava sob o efeito do sonífero não pratica conduta dolosa ou culposa. Portanto, se não há conduta penalmente relevante, não há fato típico, e, se não há fato típico, não haverá crime.
Para essas hipóteses em que não se pode falar em autoria ou participação, surge outra figura, vale dizer, a do autor de determinação. Será punido, segundo os renomados tratadistas, com as penas correspondentes à infração penal que houverem determinado, e, não, segundo eles, como autores dessa infração penal: “Não se trata de autoria de delito, mas de um tipo especial de concorrência, em que o autor só pode ser apenado como autor da determinação em si e não do delito a que tenha determinado. A mulher não é apenada como autora de estupro, mas lhe será aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito de determinar para o estupro”. (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGEU, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte gerai, p. 676). Obs.: Na modalidade ter conjunção carnal, uma vez que, atualmente, de acordo com a nova redação legal, ocorrerá o estupro não somente quando o agente constrange alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal, como também a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Autoria por convicção - Ocorre naquelas hipóteses em que o agente conhece efetivamente a norma, mas a descumpre por razões de consciência, que pode ser política, religiosa, filosófica etc.
Reinhart Maurach e Heinz Zipf esclarecem, no que diz respeito ao delinquente por convicção, que o autor não desconhece o “desvalor de sua ação para o direito vigente e as concepções ético-sociais, mas que devido às suas convicções morais, religiosas ou políticas se sente obrigado ao fato [...). Esse autor atuou corretamente segundo as leis de sua ética individual, da norma obrigacional reclamada para si”. (MAURACH, Reinhart: ZIPF, Heinz. Derecho penal - Parte general, v. 1, p. 584).
Coautoria sucessiva - A regra é de que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém, ou mesmo o grupo, já tenha começado a percorrer o iter críminis, ingressando na fase dos atos de execução, quando outra pessoa adere à conduta criminosa daquele, e agora, unidos pelo vínculo psicológico, passam, juntos, a praticar a infração penal. Em casos como esse, quando o acordo de vontade vier a ocorrer após o início da execução, fala-se em coautoria sucessiva.
Suponha-se que A perceba que seu irmão B está agredindo C. Querendo auxiliá-lo, A se une a B para que, juntos, espanquem a C. Como o crime de lesões corporais já estava em andamento, o ingresso de A no fato é tido como caso de coautoria sucessiva.
Limites da coautoria sucessiva – Como mostra o julgado: É possível o conhecimento de habeas corpus após o trânsito em julgado em que se requer a desclassificação do delito se se tratar apenas de tese jurídica, analisável a partir do que restou consignado na sentença, sem a necessidade de extensão probatória.
Não é
admissível a coautoria após a consumação do crime, salvo se comprovada a
existência de ajuste prévio. A pessoa que participa apenas no momento do exaurimento
do crime comete crime de favorecimento real, se sabe prestar auxílio destinado
a tomar seguro o proveito do crime (HC 39732/RJ, Relª. Minª. Maria Thereza de
Assis Moura, 6ª T., j. 26/6/2007, DJ 3/9/200, p. 225).
Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida - Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Diz-se incerta a autoria quando, embora possamos apontar aqueles que, provavelmente, praticaram a infração penal, não podemos indicar, com precisão, o seu autor. Ressalta-se que a autoria incerta resulta de uma situação de autoria colateral, pois os agentes não podem ter agido unidos pelo liame subjetivo, o que faria com que todos fossem considerados autores, independentemente de se apontar com precisão, por exemplo, aquele que praticou o ato de execução que culminou com a consumação da infração penal. Já nos casos de autoria desconhecida, como a própria denominação diz, não se conhece aquele (ou aqueles) que, provavelmente foram o autor (ou autores) da infração penal.
Autoria de escritório - Zaffaroni e Pierangeli dissertam sobre outra modalidade de autoria, chamada autoria de escritório.
Essa nova modalidade de autoria, tida como mediata pelos renomados autores, “pressupõe uma ‘máquina de poder, que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com a toda legalidade, como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina de poder autônoma ‘mafiosa’, por exemplo”. (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGEU, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte geral, p. 672).
Embora tratada como autoria mediata, o fato de alguém cumprir as ordens de um grupo criminoso extremamente organizado não o reduz à condição de mero instrumento, tal como acontece nos casos em que se pode falar em autoria mediata. Aqui, como em qualquer outro grupo organizado, como o “Comando Vermelho”, existente nas favelas e nos morros da cidade do Rio de Janeiro, aquele que executa as ordens emanadas pelo “cabeça da organização” o fez tendo o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído. Não pode ser considerado simples instrumento, mas, na concepção de Zaffaroni e Pierangeli, trata-se de caso de autoria mediata especial.
Participação - Já se afirmou que o autor é o protagonista da infração penal. É ele quem exerce o papel principal. Contudo, não raras as vezes, o protagonista pode receber o auxílio daqueles que, embora não desenvolvendo atividades principais, exercem papéis secundários, mas que influenciam na prática da infração penal. Estes, que atuam como coadjuvantes na história do crime, são conhecidos como partícipes.
Modalidades de participação - Como atividade acessória, a participação pode ser moral ou material.
Diz-se moral a participação nos casos de induzimento (que é tratado pelo Código Penal como determinação) e instigação. Material seria a participação por cumplicidade (prestação de auxílios materiais).
Induzir ou determinar é criar, incutir, colocar, fazer brotar a ideia criminosa da cabeça do agente/autor. Nessa modalidade de participação, o autor não tinha a ideia criminosa, cuja semente lhe é lançada pelo partícipe. A participação por instigação limita-se a reforçar, estimular uma ideia criminosa já existente na mente do autor. A função do partícipe, com a sua instigação, é fazer com que o agente fortaleça sua intenção delitiva. A atuação do instigador, nas lições de Pierangeli e Zaffaroni, “deve ser decisiva no sentido de orientar e de determinar a execução, pelo autor, de uma conduta típica e antijurídica. Todavia, a punição da instigação decorre de ter levado o autor a decidir pela prática do crime, não pelo feito de ter-lhe dado a ideia, que até poderia ter sido dada por outrem”. (PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídico-penais, p. 73).
Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, ad esempio, cedendo a escada para aquele que deseja adentrar na casa da vítima, a fim de levar a efeito uma subtração, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte de seu desafeto. Em toda prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. Aquele que empresta a escada ou sua arma para o autor está estimulando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infração penal, reforçando, portanto, sua ideia criminosa.
Vejam o julgado: Devida a condenação pela prática do crime de latrocínio quando o agente planejou em conjunto com inimputáveis a perpetração do ilícito, forneceu arma de fogo para sua consecução e foi até o local onde estava a vítima, dando apoio àquele que foi escolhido para efetuar a subtração. Não há falar em participação de menor importância em sendo a ação desempenhada pelo acusado essencial tanto material quanto moralmente para perpetração do crime. Além disso, no caso, não se pode afastar a hipótese de autoria mediata em vista de ter o réu obrado em conjunto com inimputáveis (TJRS, Ap. Crim. 70012052403, 8ª Câm. Crim., Rel. Roque Miguel Fank, j. 10/8/2005).
Cumplicidade necessária - Tem-se levado a efeito a distinção entre cumplicidade necessária e cumplicidade desnecessária, entendendo-se aquela nas hipóteses em que o bem ou o auxílio material são entendidos como escassos, ou seja, não poderiam ser fornecidos normalmente por qualquer pessoa, como ocorreria na segunda situação.
Teorias sobre a acessoriedade da participação: São quatro as teorias que disputam o tratamento sobre a acessoriedade da participação, a saber: a) teoria da acessoriedade mínima; b) teoria da acessoriedade limitada; c) teoria da acessoriedade máxima; e d) teoria da hiperacessoriedade.
Para a teoria da acessoriedade mínima, haverá participação punível a partir do momento em que o autor já tiver realizado uma conduta típica. Basta, para essa teoria, que o autor pratique um fato típico, para que possa haver a responsabilização penal do partícipe. A teoria da acessoriedade limitada pune a participação se o autor tiver levado a efeito uma conduta típica e ilícita. Para a teoria da acessoriedade máxima, somente haverá a punição do partícipe se o autor tiver praticado uma conduta típica, ilícita e culpável. A teoria da hiperacessoriedade vai mais além e diz que a participação somente será punida se o autor tiver praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível.
Instigação a autores e a fatos determinados - A participação deve dirigir-se a fatos e a pessoas determinadas. Não se estimula, genericamente, ao cometimento de fatos não determinados. O instigador, seguindo as lições de Zaffaroni e Pierangeli, “deve pretender o cometimento de um fato determinado, i.é, de um delito determinado”, (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGEU, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte geral, p. 695), da mesma forma que deve dirigir-se a pessoa ou pessoas determinadas.
Participação punível – desistência voluntária e arrependimento do autor: Nas hipóteses de desistência voluntária ou de arrependimento eficaz do autor, o partícipe não será beneficiado com a regra contida no art. 15 do Código Penal, uma vez que, ao ser iniciada a execução, ali nasceu a possibilidade de puni-lo, (Nesse sentido também o entendimento de José Cerezo Mlr, que, depois de analisar a nova redação do Código Penal espanhol, afirma que “a desistência do autor não determina a impunidade dos partícipes", uma vez que entende ser o instituto da desistência voluntária uma causa pessoal de exclusão de pena, ou seja, uma escusa absolutória (Curso de derecho penal español - Parte general, v. III, p. 192-193), em sentido contrário, Nilo Batista aduz que a “impunidade do partícipe é decorrência da acessoriedade da participação’’, (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 135-136, ou seja, se a desistência ou o arrependimento do autor o levar à atipicidade da conduta inicial por ele praticada, tal fato deverá ser estendido ao partícipe. No mesmo sentido é a posição de Esther de Figueiredo Ferraz, (FERRAZ, Esther de Figueiredo. A codelinquência no direito penal brasileiro, p. 173-174), quando diz: “se o executor desiste voluntariamente da consumação do crime ou impede que o resultado se produza, responderá apenas pelos atos já praticados (art. 13), beneficiando-se dessa circunstância inteiramente alheia às respectivas vontades os vários partícipes, uma vez que a isso conduz a doutrina unitária do concurso acolhida pelo art. 25”. (Os arts. 13 a 25 referidos na citação correspondem, respectivamente, aos arts. 15 e 29 da nova parte geral do Código Penal.
Arrependimento do partícipe - Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor, incutindo-lhe a ideia criminosa ou reforçando-a a ponto de este decidir-se pelo cometimento do delito, e vier a se arrepender, somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa. Caso contrário, ou seja, se não tiver sucesso na sua missão de evitar que o delito seja cometido, depois de ter induzido ou instigado inicialmente o autor, seu arrependimento não será eficaz e, portanto, não afastará sua responsabilidade penal como ato acessório ao praticado pelo autor. Nesse sentido, o posicionamento de Jescheck, quando diz: “Se o partícipe se esforçou em vão para fazer com que o autor desistisse, a sua desistência foi fracassada - A desistência pode, ao contrário, ter êxito, quando o partícipe impede voluntariamente a consumação do fato para o qual havia cooperado”. (JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal - Parte general, v. II, p. 749).
No que diz respeito à cumplicidade (prestação de auxílios materiais), a solução para o partícipe aqui parece mais tranquila. Se houve, de parte dele, a promessa de que emprestaria a arma a ser utilizada pelo autor e, antes que ela seja entregue, desiste de participar, e se o autor comete o delito valendo-se de outro instrumento que não aquele prometido pelo partícipe, este último não poderá ser penalmente responsabilizado. Aplica-se o mesmo raciocínio se já havia emprestado a arma e, antes da prática da infração penal, consegue reavê-la, impedindo o autor de usá-la.
Participação em cadeia (participação de participação): É perfeitamente admissível, a exemplo da hipótese em que A induza B a induzir C a causar a morte de D. Ou que A, induza B a emprestar sua arma a C, para que este venha causar a morte de D.
Participação sucessiva - Damásio de Jesus preleciona que “a participação sucessiva ocorre quando, presente o induzimento (determinação) ou instigação do executor, sucede outra determinação ou instigação. Ex.: A instiga B a matar C. Após essa participação, o agente D, desconhecendo a precedente participação de A, instiga B a matar C. Se a instigação do sujeito D foi eficiente em face do nexo de causalidade, é considerado partícipe do homicídio”. (JESUS, Damásio E. da. Direito penal - Parte geral, v. I, p. 376).
Participação por omissão - A participação moral, segundo posição amplamente majoritária, é impossível de ser realizada por omissão. Nilo Batista, de forma absoluta, assevera: “Inimaginável o doloso processo de convencimento à resolução criminosa que se não estruture numa atuação positiva; nesse campo, poder-se-ia até abrir mão das palavras, porém nunca de uma ação”. (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 133).
Já a participação material, contudo, pode concretizar-se numa inação do partícipe, que, com a sua omissão, contribui para a ocorrência da infração penal. Merece frisar que o partícipe que contribui para o fato, auxiliando materialmente sua execução, não pode, em qualquer hipótese, ser considerado garantidor da não ocorrência desse mesmo fato, pois, caso contrário, se, tendo o dever de agir para impedir o resultado, nada faz, responderá pela infração penal a título de autoria, e não de participação.
Raciocinando com o seguinte exemplo fornecido por Nilo Batista: “Numa firma comercial, o empregado A vem subtraindo semanalmente certa importância em dinheiro; B, que não é tesoureiro, nem caixa, nem exerce qualquer outra função que fizesse possível conceber o dever especial, mas que pode de alguma forma facilitar o acesso de A ao cofre, omite providências (chaves, horários etc.) que significariam obstáculos à atividade de A, desejando, por raiva do patrão, que a perda patrimonial seja expressiva.” (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 134).
Participação de menor importância - O § 1º do art. 29 do Código Penal somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Não se poderá falar, portanto, em coautoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos coautores. Isso porque, segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuação daquele que é considerado coautor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar em “participação de menor importância”.
Exemplificado no julgado: Inexiste participação de menor importância ou cooperação dolosamente distinta em relação àquele que se responsabiliza por uma das fases de divisão de tarefas, a qual, aliada às demais, realiza um todo indivisível e determinante para o sucesso da empreitada criminosa, assumindo, outrossim, de modo premeditado, consciente e esperado, os riscos da produção de resultado mais grave. De acordo com a teoria monística, perfilhada pelo nosso Código Penal, em tema de codelinquência quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a estes cominadas (...) pelo resultado final respondem todos os agentes, sendo indiferente a circunstância de ter sido, durante a execução material do crime, menor a quota de participação física de algum deles, posta em confronto com a dos demais comparsas. - Precedentes. (TJMG, AC 1.0418. 06.000 610-7/001, Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 7/7/2009).
Participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta) - Pelo que se dessume do mencionado parágrafo, o legislador pretendeu punir os concorrentes nos limites impostos pela finalidade de sua conduta, ou seja, se queria concorrer para o cometimento de determinada infração penal, se o seu dolo era voltado no sentido de cooperar e praticar determinado crime, não poderá responder pelo desvio subjetivo de conduta atribuído ao autor executor.
Imagine-se o seguinte exemplo: A estimula B a causar lesões em C. Ao dar início às agressões, B, agindo agora com animus occidendi (dolo de matar), espanca C até a morte. Como se percebe, B não fora instigado por A causar a morte de C. Tal fato se deveu, exclusivamente, a um desvio subjetivo da conduta de B. Em razão do disposto no § 2º do art. 29 do Código Penal, A somente deverá ser responsabilizado por seu dolo, ou seja, se a finalidade de sua participação era estimular, instigar o agente a causar lesões em alguém, e se, durante a execução do crime, o autor executor resolver ir mais adiante e praticar outra infração penal que não aquela sugerida ou estimulada pelo partícipe, este último somente será responsabilizado pelo seu dolo. Se o dolo foi o de estimular o agente a cometer o delito de lesões corporais, por ele deverá ser responsabilizado. Se o resultado mais grave fosse previsível para o concorrente, a pena prevista para a infração penal para a qual queria concorrer será aumentada de metade. Dois exemplos a seguir:
Hipótese em que os agentes queriam realizar conduta menos grave (roubo qualificado), porém, havendo previsibilidade do resultado mais grave - a morte da vítima - entendeu-se pela aplicação da última parte do § 2º do art. 29 do CP (STJ, REsp. 669138/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 13/6/2005, p. 336).
No roubo, mormente praticado com arma de fogo, respondem, de regra, pelo resultado morte, situado evidentemente em pleno desdobramento causal da ação delituosa, todos que, mesmo não agindo diretamente na execução da morte, contribuíram para a execução do tipo fundamental (Precedentes). Se assumiram o risco, pelo evento, respondem (STJ, HC 35895/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJ 4/10/2004 p. 334).
Punibilidade no concurso de pessoas - Havendo concurso de pessoas, cada agente deverá ser responsabilizado, nos termos da parte final do art. 29 do Código Penal, na medida de sua culpabilidade, ou seja, o julgador deverá realizar um juízo de censura sobre cada comportamento praticado pelos agentes, individualmente.
Espelhe-se no julgado: Quando alguém concorre para o crime, responde na medida de sua culpabilidade (a ideia comumente aceita é a de que a pena deve corresponder à culpabilidade), sendo possível diminuir a pena em caso de reconhecida participação de menor importância (STJ, HC 104.880/MS, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, DJe 9/3/2009).
Tenha-se em mente que no ordenamento penal em vigor, não há obrigatoriedade de redução de pena para o partícipe, em relação à pena do autor, considerada a participação em si mesma, ou seja; como forma de concorrência diferente da autoria (ou coautoria). A redução obrigatória da pena para o partícipe se dá apenas em face daquela que a Lei chama de ‘menor importância* exemplificada no exemplo a seguir - o que já está a revelar que nem toda participação é de menor importância e que, a princípio, a punição do partícipe é igual à do autor; A diferenciação está ‘na medida da culpabilidade’ e, nessa linha, o partícipe pode, em tese, vir até mesmo a merecer pena maior que a do autor, como exemplo, no caso do inciso IV do art. 62 do CP’ (STJ, REsp. 575684/SP,' Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ23/4/2007, p. 317).
Embora cada agente deva ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade, ou seja, de acordo com o juízo de censura que recai sobre o seu comportamento, tal raciocínio não permite que, fora da hipótese prevista pelo § 2“ do art. 29 do Código Penal, o julgador dê ao fato definição jurídica diversa para cada um dos coparticipantes, punindo-os, consequentemente, também de forma diversa, a exemplo do que ocorreu no caso relatado no Habeas Corpus 97.652/RS, tendo como Relator o Min. Joaquim
Barbosa,
do STF, em que um dos agentes foi condenado pelo delito consumado e o outro pela
modalidade tentada, sendo que ambos agiram em concurso de pessoas, ou seja,
convergiram as suas condutas, unidos pelo liame subjetivo, para prática de uma mesma
infração penal, observada a divisão de tarefas.
Coautoria em crimes omissivos (próprios e impróprios) - Existe controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito da possibilidade de coautoria em crimes omissivos. Nilo Batista, com autoridade, afirma: “O dever de atuar a que está adstrito o autor do delito omissivo é indecomponível/ Por outro lado, como diz Bacigalupo, a feita de ação priva de sentido o pressuposto fundamental da coautoria, que é a divisão do trabalho; “así, no es concebible que alguien omita una parte mientras otros omiten el resto”. Quando dois médicos omitem - ainda que de comum acordo - denunciar moléstia de notificação compulsória de que tiveram ciência (art. 269 CP), tem-se dois autores diretos individualmente consideráveis. A inexistência do acordo (que, de resto, não possui qualquer relevância típica) deslocaria para uma autoria colateral, sem alteração substancial na hipótese.
No famoso exemplo de Kaufmann, dos cinquenta nadadores que assistem passivamente ao afogamento do menino, temos cinquenta autores diretos da omissão de socorro. A solução não se altera se se transferem os casos para a omissão imprópria: pai e mãe que deixam o pequeno filho morrer à míngua de alimentação são autores diretos do homicídio; a omissão de um não ‘completa’ a omissão do outro; o dever de assistência não é violado em 50% por cada qual”. (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 65).
Para o renomado autor, portanto, não se cogita de coautoria nos delitos omissivos, uma vez que cada agente possui o dever de agir de forma individualizada, indecomponível e intransferível. Se dois garantidores, a exemplo do pai e da mãe, como citou o autor, deixam de fazer aquilo a que estavam obrigados, a fim de tentar evitar a produção do resultado, como a teoria do domínio funcional do fato não se aplica aos crimes omissivos, sejam eles próprios, sejam impróprios, embora tenham agido com identidade de propósito, não será o caso de coautoria, sendo cada um, individualmente, considerado autor.
Em sentido contrário é o entendimento de Cezar Bítencourt, quando afirma “ser perfeitamente possível a coautoria em crime omissivo próprio. Se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal, praticarão, individualmente, o crime autônomo de omissão de socorro. Agora, se essas duas pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas circunstâncias, serão coautoras do crime de omissão de socorro. O princípio é o mesmo dos crimes comissivos: houve consciência e vontade de realizar um empreendimento comum, ou melhor, no caso de não realizá-lo, conjuntamente”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal- Parte geral, p. 445).
Tal raciocínio aplica-se, segundo o renomado autor, também aos crimes omissivos impróprios. Com a devida venia das posições em contrário, filiamo-nos à segunda corrente, acreditando ser possível falar em coautoria nos crimes omissivos, desde que cada agente possua o dever de agir naquele determinado caso concreto.
Participação em crimes omissivos (próprios e impróprios) - A maioria de nossos autores admite a participação em crimes omissivos, a exemplo de Fontán Balestra quando diz: “Não parece que ofereça dúvida a possibilidade de instigar, que é uma forma de participação nos delitos de omissão. Pode-se instigar a alguém para que faça ou deixe de fazer algo”. (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, p. 450).
Coautoria em delitos culposos - Embora exista controvérsia doutrinária, a tendência contemporânea é a de aceitar a coautoria em delitos culposos. Duas pessoas podem, em um ato conjunto, deixar de observar o dever objetivo de cuidado que lhes cabia e, com a união de suas condutas, produzir um resultado lesivo.
A coautoria, tanto em crimes dolosos ou culposos, depende da existência de um nexo causal físico ou psicológico ligando os agentes do delito ao resultado (STJ, REsp. 25070/MT, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª T., RT 706, p. 375).
Vejam a menção nos dois julgados que seguem: É perfeitamente admissível, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, a possibilidade de concurso de pessoas em crime culposo, que ocorre quando há um vínculo psicológico na cooperação consciente de alguém na conduta culposa de outrem. O que não se admite nos tipos culposos, ressalve-se, é a participação. Precedentes desta Corte (STJ, H C 40.474/PR, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJ 13/2/2006, p. 832).
Em sentido contrário, adotada a teoria dos delitos de infração de dever, não se admite a participação ou a coautoria em crimes culposos, devendo os concorrentes responder por crimes autônomos (TJMG, AC 2.0000.00.438534-0/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 26/6/2004).
Participação em crimes culposos - Ao contrário do que acontece com a coautoria em crimes culposos, em que a maioria, hoje em dia, a aceita sem muitas dificuldades, quando nos referimos à participação em crimes culposos, a tendência quase unânime é de rechaçar essa possibilidade. No entanto, estamos com Mariano Silvestroni quando, exemplificando, preleciona que “quem convence a outro de que exceda o limite de velocidade permitido nos leva a cabo uma ação de conduzir suscetível de violar o dever de cuidado na condução veicular. Portanto, afirmar a autoria a respeito de um eventual homicídio culposo é bastante forçado. A solução pela instigação é mais adequada, principalmente quando não existe nenhuma razão para excluir da tipicidade culposa as regras da participação criminal”. (SILVESTRONI, Mariano H. Teoria constitucional dei delito, p. 230).
Denúncia inepta - É gravemente inepta a denúncia que, a título de imputação de crimes praticados em concurso de agentes, não descreve nenhum fato capaz de corresponder às figuras de coautoria ou de participação de um dos denunciados (STF, HC 86520/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2a T., DJ 8/6/2007, p. 46).
Conforme as melhores lições, da denúncia - peça narrativa e demonstrativa - exigem-se informações precisas sobre quem praticou o fato (quis) e sobre os meios empregados (quibus auxiliis). Tratando-se de acidente de trabalho com resultado morte, não se admite denúncia que dela não conste descrição das diversas condutas atribuídas aos sócios da empresa. Caso em que, por faltar descrição de elementos de convicção que a ampare, a denúncia não reúne, em tomo de si, as exigências legais, estando, portanto, formalmente inepta (STJ, HC 51.837/PA, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, DJe 14/4/2008).
Conscientize-se com os julgados a seguir: Narração pormenorizada das condutas na denúncia - Tem-se admitido a denúncia genérica, em casos de crimes com vários agentes e condutas, como se dá na espécie, ou que, por sua própria natureza, devem ser praticados em concurso, quando não se puder, de pronto, pormenorizar as ações de cada um dos envolvidos, sob pena de inviabilizar a acusação. O importante é que os fatos sejam narrados de forma suficientemente clara, possibilitando o amplo exercício do direito de defesa, como se verifica no caso sub judice, pois os acusados se defendem dos fatos e não da tipificação feita pelo Ministério Público (STJ, RH C 21482/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5a T., DJe 12/4/2010).
Conforme as melhores lições, da denúncia - peça narrativa e demonstrativa - exigem-se informações precisas sobre quem praticou o fato (quis) e sobre os meios empregados (quibus auxiliis). Tratando-se de acidente de trabalho com resultado morte, não se admite denúncia que dela não conste descrição das diversas condutas atribuídas aos sócios da empresa. Caso em que, por faltar descrição de elementos de convicção que a ampare, a denúncia não reúne, em tomo de si, as exigências legais, estando, portanto, formalmente inepta (STJ, HC 51.837/PA, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, DJe 14/4/2008).
A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 4/9/1996). Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na
sua devida conformação, não se
coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito (H C 86.000/PE, Rel.
Min. Gilmar Mendes, 2a T., DJU de 2/2/2007). A inépcia da denúncia caracteriza
situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo
legal (STJ, RHC 22.007/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 2/6/2008).
Desnecessário que a denúncia defina pormenorizadamente a conduta de cada um dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, bastando para tanto, tão somente, de modo geral, narrar o fato delituoso na sua integralidade, ou seja, bastando a descrição dos fatos, atribuindo-se a responsabilidade penal a todos os coautores, deixando ao largo da instrução as particularidades do agir delituoso de cada um dos agentes (TJRS, Ap. Crim. 70010846152, 8a Câm. Crim., Relª. Lúcia de Fátima Cerveira, j. 17/1/2007). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Do Concurso de Pessoas” – Art. 29 do CP, p. 87-98. Editora Impetus.com.br, acessado em 10/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Ainda que por demais extenso, o artigo abriga 50%, se não mais, o conteúdo de uma prova da OAB. Fica a sugestão para os neófitos prestarem o máximo de atenção ao artigo em comento e nos pareceres.
Viajando com Victor Augusto em artigo intitulado “O concurso de pessoas”, comentários ao art. 29 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 28 de janeiro de 2019:
No que diz respeito ao concurso de pessoas ou concurso subjetivo no crime, o Código afirma que os agentes incidem nas penas cominadas à conduta típica, na medida de sua culpabilidade.
O
concurso subjetivo nada mais é do que a cooperação para a realização do delito,
a confluência de vontades e o liame subjetivo para
atingir um resultado criminoso. Essa ligação psicológica pode surgir
previamente ou no curso da execução, contanto que cada conduta envolvida tenha alguma relevância para o resultado final.
O
concurso de pessoas pode ser eventual (para aqueles
crimes que não necessitam de uma pluralidade de agentes) ou necessário (quando
o tipo penal necessita dessa pluralidade – crimes plurissubjetivos).
Observe que é possível o
concurso para crime culposo, bastando que, na conduta inicial, os
agentes atuem em cooperação, alcançando culposamente um resultado ilícito
previsível.
Igualmente, pode-se
cogitar o concurso em crime omissivo, bastando que os agentes, ligados por um
liame subjetivo, se omitam diante de um dever legal.
A
teoria que prevalece como regra é a unitária (monística ou monista): só há um delito para todos, mesmo
que existam múltiplos agentes. Nas penas desse delito cada um responderá de acordo com sua participação.
Inclusive, se a participação for de menor importância, prevê o Código uma causa
de diminuição de um sexto a um terço (1/6 a 1/3).
Como
se percebe, a teoria unitária reconhece a existência de um só crime, sendo seus
responsáveis apenados na medida de suas culpabilidades. Nesse contexto, a
doutrina já aponta para as figuras dos sujeitos principais (autor,
coautor e autor mediato) e dos sujeitos secundários (partícipes) (BITENCOURT,
2018).
A doutrina aponta que a
adoção da teoria monista decorre da escolha, no âmbito da causalidade, pela teoria da equivalência dos antecedentes, pois todos que
contribuem volitivamente para o resultado, respondem pelo mesmo.
As
noções de autor e partícipe são
alvos de ricos debates doutrinários, mas prevalecem na praxe e na academia a
adoção de certos parâmetros para definir quem é autor e quem é partícipe no
crime.
Autor
é aquele que pratica diretamente a conduta prevista no tipo penal (teoria
objetivo-formal) ou que, de forma mediata, se vale de um
terceiro como instrumento para realizar o crime (autoria
mediata)
ou que, por capacidade decisória, tem controle e domínio sobre a
realização do crime (teoria do domínio do fato). A coautoria seria
a pluralidade de pessoas agindo no papel de autor.
Sobre a teoria do domínio do fato, atribuída a Claus Roxin, Bitencourt (2018) explica que a mesma se apresenta
como uma teoria objetiva-subjetiva, pois destaca as necessidades
do controle pessoal e final sobre o resultado pelo agente mediato (aspecto
subjetivo), bem como o domínio decisório sobre o fato (aspecto objetivo).
A autoria mediata tem como situações típicas o uso de inimputáveis, de pessoas em erro ou
de pessoas coagidas moralmente (coação moral irresistível) como
instrumentos para realização de um crime.
Diferentemente,
o partícipe seria
o colaborador que, mesmo praticando atos relevantes para se alcançar o
resultado, não se enquadra nas hipóteses mencionadas. Possui, portanto, um
papel secundário e acessório no crime.
De
forma geral, o partícipe ou instiga a realização do
delito, estimulando moralmente a vontade criminosa do autor, ou é cúmplice, participando e auxiliando materialmente a prática
criminosa.
Relembra a doutrina que,
no que diz respeito à participação, adota o Código Penal a teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual a participação é acessória da conduta principal e será criminosa contanto
que a conduta do autor seja típica e ilícita (não
precisando ser culpável).
Por exemplo, o indivíduo
que instiga ato infracional cometido por inimputável responderá pela conduta
típica criminosa (na ausência de uma autoria mediata), e não como partícipe de
ato infracional.
O concurso de agentes não
se confunde com a autoria colateral, na qual múltiplos agentes, sem
combinação ou colaboração, agem sozinhos contra a mesma vítima, procurando o
mesmo resultado, sem que uns tenham conhecimento da pretensão criminosa dos
outros.
§
2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
A
hipótese do segundo parágrafo trata da cooperação dolosamente distinta.
Neste caso, há uma ruptura na unidade criminosa. Um agente quer praticar um
crime, e outro, crime diverso, mais grave.
Como
resultado, aquele que queria praticar crime menos grave responderá pelas penas
deste, salvo se o resultado mais grave for previsível.
Imagine-se um caso
envolvendo lesão e homicídio - Dois sujeitos encontram um desafeto
comum e começam a agredi-lo. O primeiro quer lesionar a vítima, enquanto o
segundo quer matá-la. O primeiro desfere alguns ataques e cessa a ação, mas o
segundo continua até consumar o homicídio. Dependendo da previsibilidade do
resultado mais grave (por exemplo, o primeiro agente viu que o segundo sacou um
revólver ao ver a vítima, ou havia mencionado que a queria morta), o agente
responderá pelo crime menos grave com ou sem a causa de aumento. Se sobre esse resultado mais grave,
entretanto, existir um dolo eventual, aperfeiçoar-se-á o liame subjetivo em
prol do resultado final. (Victor
Augusto em artigo intitulado “O concurso
de pessoas”, comentários ao art. 29 do CP, publicado no site Index Jurídico, em
28 de janeiro de 2019, acessado em 10/11/2022 corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Referências: BITENCOURT,
Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2018.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO,
Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro:
Forense, 1978.
Encerrando com a
participação do parecer de Flávio
Olímpio de Azevedo, Artigo intitulado “Do
Concurso de Pessoas” Comentários ao
art. 29 do Código Penal, publicado no site Direito.com:
O concurso de agentes (concursus delinquentium), é a combinação
de duas ou mais pessoas na coautoria na prática delituosa no iter crimes no
concurso.
Verificada a divisão de tarefas e o
liame subjetivo entre os autores na prática do crime de roubo circunstanciado
tentado, caracterizado está o concurso de pessoas.
“Pluralidade
de comportamento. 1. Deve haver condutas de duas ou mais pessoas, seja
realizando o ato típico (coautoria) seja contribuído de algum modo para que
outrem o realize (participação). 2. Nexo de casualidade. É indispensável que o
comportamento do coautor ou partícipe, seja relevante ou eficaz para a ação ou
resultado. 3. Vínculo subjetivo ou psicológico. Não basta nexo causal, sendo necessário
que cada concorrente tenha consciência de contribuir com atividade de outrem” (Código Penal comentado, Celso Delmanto et
al, ed. Renovar, p. 60).
Na codelinquência cessando a ação de
cada um dos partícipes responderá pela conduta própria pela transgressão penal,
dependendo da intensidade da culpabilidade e tarefa de menor importância conforme
preceitua o parágrafo primeiro.
No valor de Guilherme de Souza Nucci: “a individualização da pena tem o significado
de eleger a justa e a adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e
aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais
infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus. (Individualização da Pena. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.
19).
O § 2º, ameniza a pena do agente que
participou de crime menos grave na ação delituosa bem explicitada pela jurisprudência:
“O art. 29, § 2º, do CP, consagra o princípio da individualização da pena no
concurso de pessoas, tratando da hipótese denominada “cooperação dolosamente
diversa, na qual um dos agentes (participe), queria participar de delito menos
agravado que aquele que efetivamente ocorre, devendo, assim, ser
responsabilizado, pelo crime do qual quis participar, e não de acordo com
aquele realizado pelo autor direito” (JCAT 91/517). (Flávio Olímpio de Azevedo,
Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 28 do Código Penal, “Do Concurso de Pessoas” publicado no
site Direito.com, acessado em 10/11/2022
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
