Comentários ao Código Penal – Art. 45 Conversão das penas restritivas de direitos VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 45
Conversão das penas restritivas de direitos
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Conversão das penas restritivas de direitos (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998)

 

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei na 9.714, de25/1111998.)

§ 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a X (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998).

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a

prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, res-

salvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998).

§ 4º (Vetado) (Incluído e vetado Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

Todo artigo que traz a marca de Rogério, Greco. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Conversão das Penas restritivas de direitos” – Art. 45 do CP, é reconhecido pelas miudezas necessárias à compreensão mais apurada e menos cansativa dos estudos do Direito. Cada apreciação elaborada torna-se uma marca diferenciada para cada autor, pela dedicação demonstrada tanto para o neófito, quanto para os colegas que se acompanham no caminho ao longo da carreira do Direito, (Nota VD). Leciona Greco:

A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão (arr. 44, § 4º, do CP).

O § 1º do art. 181 da Lei de Execução Penal determina que a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. Ressalta-se que a alínea e do § 1º do art. 181 da Lei de Execução Penal foi revogada tacitamente pelo § 5° do art. 44 do Código Penal, que, com a redação dada pela Lei na 9.714/98, diz: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Pela redação das alíneas, percebe-se que o juiz da execução, mesmo tendo o poder de determinar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 66, V, b, da LEP), deverá, inicialmente, em caso de não ter sido encontrado o condenado, intimá-lo por edital, sendo que somente após essa formalidade, não respondendo ao chamado da justiça Penal, é que poderá ser decretada a conversão. A conversão também ocorre na hipótese de não comparecimento à entidade ou programa designado, bem como na recusa da prestação do serviço, desde que não haja justificativa para tanto. Assim, se entende que, antes de ser levada a efeito a conversão, deverá o juiz da execução designar uma audiência de justificação, a fim de que o condenado nela exponha os motivos pelos quais não está cumprindo o disposto na sentença. A falta grave também se encontra no rol dos motivos que permitem a conversão. O art. 51 da LEP diz que comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.

Com relação ao surgimento de nova condenação, deve se analisar se ela é fruto de crime cometido antes ou depois da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que suas consequências são diversas. Se o crime foi cometido anteriormente à substituição, entende-se que terá aplicação do disposto no § 5º do art. 44 do Código Penal, que diz que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Contudo, se a condenação surgir em virtude de crime cometido durante o cumprimento da pena alternativa, entendemos que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado demonstrou sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.

Entretanto, havendo a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não importando o motivo, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Isso quer dizer que o condenado que descumpre as condições que lhe foram impostas para a substituição não perderá o tempo de pena efetivamente cumprido por ele, devendo, contudo, mesmo que a revogação tenha ocorrido nos últimos dias de cumprimento da pena alternativa à prisão, ser recolhido pelo tempo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Com essa redação do § 4º do art. 44 do Código Penal não permitiu o legislador que o condenado, já no final de sua pena, deixasse de cumpri-la rigorosamente nos termos que foram determinados na sentença.

Outro ponto que merece ser destacado diz respeito ao cálculo do cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, para efeitos de conversão. A lei penal diz que a cada hora de serviços prestados pelo condenado será deduzido, um dia na sua pena privativa de liberdade. Então, nas penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, deve ser calculado o número de horas trabalhadas que serão deduzidas na proporção de um por um, ou seja, uma hora por um dia de pena, a fim de que seja possível aferir o resíduo que será convertido em pena privativa de liberdade, observando-se, sempre, o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.

Da prestação pecuniária - A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Quando o juiz do processo de conhecimento condena o réu à pena de prestação pecuniária, vários detalhes devem ser observados: 1º) a vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação

pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento à entidade pública ou privada quando houver aqueles; 2º) nas infrações penais onde não haja vítima, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida à entidade pública ou privada com destinação social; 3º) a condenação tem seus limites estipulados em, no mínimo, 1 (um) salário mínimo e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) salários; 4°) o valor pago a vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os beneficiários. Para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída pela prestação pecuniária, não há necessidade de ter ocorrido um prejuízo material, podendo ser aplicada nas hipóteses em que a vítima sofra um dano moral.

O § 2º do art. 45 do Código Penal ressalva que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. O que significa prestação de outra natureza? A Exposição de Motivos da Lei nº 9.714/98 fornece dois exemplos do que se pode entender como prestação de outra natureza, e que já vinham sendo praticados anteriormente, principalmente nos juizados especiais, sem que houvesse previsão legal para tanto. São eles: a oferta de mão de obra e a doação de cestas básicas.

Sem a finalidade de limitar o mencionado parágrafo, pode-se entender como prestação de outra natureza qualquer prestação que possua um valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro. Se, ad esempio, o agente, em vez de pagar à vítima determinada quantia em dinheiro fixada pelo juiz, lhe propuser que receba o seu-automóvel como pagamento, se esta aceitar a oferta, estará cumprida a pena. Ou também, na hipótese sugerida pela Exposição de Motivos, pode o condenado, pedreiro profissional, aceitar que seu pagamento será feito com trabalho, combinando, prévia e expressamente, o serviço a ser realizado.

A prestação de outra natureza fez com que parte da doutrina entendesse pela sua inconstitucionalidade, sob o argumento de que a Constituição Federal, em face do princípio da legalidade, proíbe as chamadas penas indeterminadas.

Segundo os julgados a seguir: A prestação pecuniária não pode ultrapassar a medida do injusto praticado, sob pena de subverter as funções da reprimenda criminal, devendo ser diminuída quando imposta de forma exacerbada (TJMG, Processo 1.0000.05.423569-2/000[1], Rel. Eduardo Brum, DJ 26/5/2006).

Também a conversão da pena de prestação pecuniária - A pena de multa não pode ser convertida em privação de liberdade. Do mesmo modo, o não cumprimento da prestação pecuniária não pode viabilizar a sua conversão em pena privativa de liberdade. Com apoio no princípio da proporcionalidade, que indica a necessidade de resguardo de isonomia na punição, deve-se evitar que duas sanções de caráter pecuniário possam ensejar consequências tão diversas no seu descumprimento, o que acarretaria inegável insegurança jurídica a ameaçar a estabilidade do ordenamento normativo (TJMG, Processo 1.0000. 06. 443651-2/000[1], Rel. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 24/02/ 2007).

Mais uma vez: A pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação pecuniária, por possuir natureza diversa da multa constante do tipo penal, uma vez descumprida injustificadamente, enseja a conversão em privativa de liberdade (TJMG, Processo 1.0431.03.0085770 /001[1], Rel. Eli Lucas de Mendonça, DJ 3/10/2006).

E ainda: A pena de multa (art. 49 do CPB). e a prestação pecuniária (art. 43, I, do CPB) possuem naturezas jurídicas diversas, sendo certo que, ao passo que o art. 51 do CPB determina que, transitada em julgado a sentença condenatória, a pena de multa será convertida em dívida de valor, o art. 44, § 4º, do CPB autoriza a reconversão da restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária, se não cumprida injustificadamente, em privativa de liberdade. Todavia, tal reconversão, sem a tentativa de prévia oitiva do paciente, designando-se audiência de justificação, infringe o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, devendo ser anulada a decisão monocrática que determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, determinando-se o recolhimento do mandado de prisão expedido em seu desfavor (TJMG, Processo 1.0000.06. 438473-8/000 [1], Rel. William Silvestrini, DJ 18/8/2006).

Cumulação da prestação pecuniária com a pena de multa - A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC 88.826/DF, Relª. Minª.  Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).

Violência doméstica e familiar contra a mulher - Atendendo ao disposto no § 8º do art. 226 da Constituição Federal, bem como à Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, foi editada a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

O art. 17 do mencionado estatuto legal limitou a substituição, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, da pena privativa de liberdade, dizendo ser vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Isso não impede, como se percebe, que ao agente, autor de uma infração penal dessa natureza, sejam aplicadas as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do Código Penal, desde que presentes seus requisitos necessários. (O art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, diz: Art. 5º: Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por Indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação).

Conforme o art. 22, III, da Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), é lícito ao juízo determinar, em metros, a distância que o agressor deve manter da vítima, mostrando-se desnecessário listar os lugares a serem evitados, pois, se assim fosse, seria possível ao agressor burlar a proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista (STJ, RHC 23.654/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/2/2009).

Perda de bens e valores - Preconiza o § 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Os bens de que trata o parágrafo podem ser móveis ou imóveis. Valores são tanto a moeda corrente depositada em conta bancária como todos os papéis que, a exemplo das ações, representam importâncias negociáveis na bolsa de valores.

Ressaltando a diferença existente entre a perda de bens e valores e o confisco previsto no Código Penal, Luiz Flávio Gomes assevera que “só cabe o confisco dos instrumentos do crime (instrumenta sceleris) e dos produtos do crime (producta sceleris) ou do proveito obtido com ele (CP, art. 91), i.é, bens intrinsecamente antijurídicos; por seu turno, a perda de bens não requer sejam bens frutos de crime (fructus sceleris). O que o condenado vai perder são seus bens ou valores legítimos, os que integram seu patrimônio lícito. Nesse caso, portanto, dispensa-se a prova da origem ilícita deles". (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 136).

Diz o Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados será em favor do Fundo Penitenciário Nacional, ressalvada a legislação especial. A ressalva diz respeito a outras descriminações, indicadas em legislação especial, tal como o § 9º do art. 62 da Lei na 11.343/2006, que traz previsão do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Conversão das Penas restritivas de direitos” – Art. 45 do CP, p.139-142. Editora Impetus.com.br, acessado em 26/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Destaca-se o trabalho apresentado por João Victor Gouveia, formando da Uniamérica, que aprecia em sua defesa, “A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em casos de violência imprópria”, este com comentários ao art. 45 do Código Penal:

Trabalho de conclusão de curso de pós-graduação em direito e processo penal. Apresenta em seu escopo abordagem acerca das formas de violência existentes, seja ela uso da força, a opressão física ou a coação moral, constranger a vítima a fazer aquilo que ela não quer e também a violência imprópria, objeto central do trabalho, a qual se trata de uma violência não muito usual que apenas reduz a capacidade de defesa da vítima, v.g., a hipnose ou ministrar um sonífero. Discorre-se também acerca das penas restritivas de liberdade, quais sejam; reclusão e detenção e também das penas restritivas de direito que são; prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Por fim trata da possibilidade da substituição da pena mais gravosa para a mais branda, especialmente nos casos em que há violência imprópria, de forma cristalina, a possibilidade de concessão do benefício de substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos.

Trabalho dividido em três tópicos: O primeiro, abrange de forma sucinta alguns tipos de violência existentes e os seus conceitos. Poderá ser observado o tipo de violência física, bruta, truculenta, agressiva. Além da violência psicológica, moral e intimidatória. E, por fim, a violência imprópria, a qual é utilizada apenas para reduzir ou retirar a capacidade de resistência da vítima para qualquer ação que o agente venha cometer.

Na sequência, as características da pena restritiva de liberdade e da pena restritiva de direitos. A primeira, de reclusão ou detenção, que determinará qual o regime inicial de cumprimento da pena. Já a restritiva de direitos, impõe ao agente algumas restrições, as quais estão a prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

O trabalho expõe a possibilidade da substituição da primeira pena pela segunda, conforme dispõe o artigo 44 do Código Penal. Sendo eles o crime doloso não cometido com violência ou grave ameaça, desde que não tenha pena cominada superior a oito anos ou em qualquer pena se o crime for culposo.

 

O autor conclui o trabalho, abordando temática que não é expressa pelo ordenamento jurídico pátrio, que é a substituição da pena restritiva de liberdade pela de direitos nos crimes cometidos com violência imprópria, onde há menor potencial ofensivo.

 

Da definição de violência ou grave ameaça - O dicionário Aurelio traz diversos significados para a palavra violência e, em todos eles, é possível observar a existência do uso da força e/ou opressão, conforme poderemos observar.

 

A definição de violência no sentido jurídico da palavra é o “Constrangimento físico ou moral exercido sobre alguém, que obriga essa pessoa a fazer o que lhe é imposto: violência física, violência psicológica”.

 

Outrora, o significado de violência literal, para o mesmo livro, é “Qualidade ou caráter de violento, do que age com força, ímpeto.” ou “Ação violenta, agressiva, que faz uso da força bruta: cometer violências.”.

 

Portanto, pode-se extrair que a violência não consiste apenas no uso da força, na agressão física, mas, também, na coação, opressão ou qualquer atitude que possa vir ferir alguém, ainda que psicologicamente.

 

Bitencourt, 2012, leciona que: Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe sejam caras. É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-a também antijurídica. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2012.

 

Enfim, na mesma toada, discorre que os crimes cometidos com violência, mas, de menor potencial ofensivo, devem ser agraciados com o benefício da substituição da pena, como ocorre nos crimes julgados pelo Juizado Especial Criminal como a lesão leve, constrangimento ilegal e a ameaça.

 

Ocorre que tal entendimento não prevalece para aqueles crimes cometidos com a violência imprópria, esta que oferece menor potencial lesivo à vítima. Podemos citar como exemplo o crime de roubo. Tal delito possui como característica elementar do tipo a violência ou a grave ameaça.

 

Entretanto, no delito de roubo onde o agente ministra medicamento a fim de que a vítima durma ou, hipnotiza a vítima a fim de concretizar o delito, há uma violência imprópria caracterizada.

Nesta senda o ordenamento jurídico brasileiro não discorre de maneira expressa sobre a possibilidade ou não da concessão do benefício da substituição da pena. Assim, utiliza-se de entendimentos jurisprudenciais para basilar sua aplicação.

Contudo, discordo que a substituição não possa ser concedida no crime que haja a violência imprópria uma vez que esta oferece ínfimo grau de lesividade à vítima e, nas palavras de Rogério Greco seria um verdadeiro contrassenso não conceder a substituição nos casos de delito com menor potencial ofensivo.

Logo, por não existir lei que regule tal conduta, por se tratar de um delito de menor potencial ofensivo com a violência imprópria, a lei deveria ser interpretada de maneira análoga de forma a beneficiar o réu. Pois, uma vez que para os delitos julgados pelo Juizado Especial Criminal, a substituição da pena seria possível, não observo óbices para que não seja concedido o benefício também nos delitos onde a violência imprópria é utilizada.

Posto isso, tal impedimento afronta a finalidade da substituição da pena, uma vez que esta serve para evitar o encarceramento em massa. Assim, pode-se concluir que a lei não permite a substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos em crimes cometidos com violência imprópria, ainda que vários elementos indiquem que o benefício poderia ser concedido.

 

Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona:

 

"Se considerarmos que a interdição temporária de direitos subdivide-se doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já chegamos a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. Revista dos Tribunais, 1999).

 

A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos.

 

Preconiza o § 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (João Victor Gouveia, formando da Uniamérica, aprecia em sua defesa, “A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em casos de violência imprópria”, artigo com comentários ao art. 45 do Código Penal, publicado há 10 meses no site Jusbrasil.com.br, acessado em 26/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Enfim, segundo parecer, em três itens, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 45 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, como segue:

 

“Unilateralidade na imposição da pena: não depende aplicação dessa pena de consenso ou aceitação da parte beneficiária, pois seria ilógico e inaplicável ao juiz, por ocasião da sentença condenatória abrir prazo para manifestação de quem quer que seja.” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, RT. 2ª tiragem, p. 348).

 

A situação econômica do condenado é primordial para fixação da prestação pecuniária a ser paga a vítima ou seus familiares.

 

“Caso o condenado não disponha de recursos para o pagamento da prestação pecuniária, não haverá conversão da pena para pena privativa de liberdade. Ad imposibilita memo tenetur (ninguém é obrigado a fazer o impossível). Se o condenado não tem meios para pagar a prestação pecuniária, não poderá ser detido pela inadimplência a que se viu forçado. Deverá o juiz converter a prestação pecuniária em prestação de outra natureza, conforme determina o § 2º do art. 45, com concordância do beneficiário, ou então em prestação de serviços à comunidade ou entidades pú8blicas” (Curso Completo de Direito Penal, Paulo José Costa, p. 167, Ed. DPJ).

 

É difícil para o juiz criminal valorar o prejuízo sofrido pela vítima por não possuir elementos para valoração. Esse elemento, perícia etc., é próprio da instrução do processo cível. O legislador adotou um patamar excessivamente extenso de 1 (um) salário-mínimo a 360 mínimos.

 

“De outro modo, o valor da prestação pecuniária aplicada na forma do art. 45, § 1º, do Código Penal, deve ser estabelecido observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ou seja, guardando proporção com a pena corporal cominada, e possibilitando ao condenado o seu devido cumprimento, de acordo com a sua capacidade econômica”. (Trecho do julgado TJ-MS – APR: 00048816820148120018 MS OOOE81-68.2014.8.12.0018, Rel. Des. José Ale Ahmad Netto, DJ 14/05/2018, 2ª Câmara Criminal, DP 15/05/2018.

 

§ 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

 

(3) A prestação de outra natureza é indeterminada. A mens lege é contribuições a instituições de caridade, distribuição de cestas básicas a carente etc. É verdadeiro acordo c om beneficiário prol da não persecução penal. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 45 do Código Penal, trata sobre “Da penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 26/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Comentários ao Código Penal – Art. 44
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Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei ns 9.714, de 25/11/1998).

 

I - Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

II - O réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

III - A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei ns 9.714, de25/11/1998)

 

IV- (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei na 9.714, de 25/11/1998

 

V - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de25111/1998).

 

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

Dos requisitos para a substituição, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 44 do CP, p.135-139. Editora Impetus.com.br.: O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que se possa realizar a substituição. Dois deles, segundo entendemos, são de ordem objetiva (incisos I e II do art. 44) e o terceiro, de natureza subjetiva (inciso III do art. 44).

Veja-se, em seguida, a análise de cada um, isoladamente: O primeiro requisito, de ordem objetiva, diz que é possível a substituição quando

aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (art. 44, I, do CP).

A primeira exigência contida no inciso I diz respeito à quantidade da pena. A substituição somente se viabiliza se a pena aplicada não for superior a quatro anos, nos casos de infrações dolosas, uma vez que para os delitos culposos a lei não fez qualquer ressalva com relação ao limite de pena aplicada. Sendo dolosa a infração penal, se a pena

aplicada não for superior a quatro anos, teremos de verificar, ainda, se o crime foi cometido com o emprego de violência ou grave ameaça

à pessoa, uma vez que, nesses casos, mesmo a pena permanecendo no limite estipulado pelo inciso I, o agente não poderá ser beneficiado com a substituição.

A primeira indagação que se levanta é a seguinte: Se uma das finalidades da substituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sido condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violência e a grave ameaça fazem parte

desses tipos, não estaria impossibilitada a substituição, como entende o autor, pois se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamento realizado até mesmo no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contrassenso impedir, justamente nesses casos, a substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que, mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça, será possível a substituição.

A inexistência da reincidência em crime doloso é o segundo requisito exigido pelo inciso II do art. 44 do Código Penal. Isso quer dizer que se qualquer uma das duas infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente reincidente, isso

não impedirá a substituição. Ou seja, exige a lei, como fator impeditivo da concessão da substituição, a reincidência dolosa, i.é, tanto a infração penal anterior como a posterior são de natureza dolosa. Caso contrário, aberta estará a possibilidade de aplicação de pena substitutiva à prisão.

Embora, pelo menos inicialmente, a reincidência dolosa impeça a substituição, o § 3º do art. 44 do Código Penal fez uma ressalva no sentido de que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime.

Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade; evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do

ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inciso III do art. 43, ficando impossibilitada a substituição.

Em todo caso, se houver condenação pela prática do mesmo crime anterior, sendo o condenado reincidente específico, também não se permitirá a substituição, de acordo com a última parte do § 3º do art. 44 do Código Penal.

Segundo o julgado transcrito: Não se tratando de reincidência específica, o § 3º do art. 44 do CP8 possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Precedentes (STJ, HC 117.551/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma. DJe 15/6/2009).

O requisito de natureza subjetiva encontra-se no inciso III do art. 44 do Código Penal, que, juntamente com os dois anteriores, possibilita a substituição desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta

social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que essa substituição seja suficiente.

Esse terceiro requisito serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser ela a opção que atenda tanto o condenado como a sociedade. Pena restritiva de direitos não quer significar impunidade ou mesmo descaso para com a proteção dos bens jurídicos mais importantes tutelados pelo Direito Penal. A pena, como diz a última parte do caput do art. 59 do Código Penal, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

Direito subjetivo à substituição - A fim de encontrar a pena-base para o delito cometido pelo agente, deverá o juiz analisar, uma a uma, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, primeiro momento do critério trifásico previsto pelo art. 68 do mesmo estatuto. Ao final das três fases, estabelecido o regime prisional, concluindo-se pela aplicação de pena não superior a quatro anos, não sendo o sentenciado reincidente em crime doloso, o juiz deverá reavaliar as circunstâncias judiciais, à exceção das consequências do crime e do comportamento da vítima, cuja análise não foi exigida pelo inciso III do art. 44 do Código Penal, a fim de se decidir pela substituição, sendo esta considerada direito subjetivo do sentenciado, caso se amolde às exigências legais. 

Nesse sentido, Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio M. de Almeida Delmanto prelecionam que “a lei impõe várias condições para a substituição, uma delas de valoração subjetiva (a indicação da suficiência da medida). Todavia, caso o acusado preencha os requisitos legais da substituição, esta não lhe pode ser negada, arbitrariamente, pelo juiz. Se o julgador entender que falta algum requisito para a concessão, deve fundamentar a negativa da substituição (CR/88, art. 93, IX), pois ela é direito público subjetivo do acusado, desde que este preencha todas as condições exigidas pela

lei. Sendo o condenado reincidente genérico em crime doloso, a lei exige, ainda, que a substituição seja socialmente recomendável em face da condenação anterior”. (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código penal comentado, p. 89).

Substituição da pena e Tráfico de Drogas - A Turma reafirmou ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas condenações referentes ao crime de tráfico de drogas praticado sob a égide da Lei n2 11,343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hipótese, o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, daquela lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de reclusão, reduzida em razão do § 4º do citado artigo. Então, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mínimo legai em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, há que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princípio da individualização da pena) e substituí-la por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 23/4/2010, do STJ: HC 149.807-SP, DJe 3/11/2009, H C 118.776-RS, HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010, e HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009. HC 151.199-MG (Rel. Min. Haroldo Rodrigues {Desembargador convocado do TJ-CE), j. 10/6/2010 (ver informativo na 433). Informativo na 438 do STJ). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 44 do CP, p.135-139. Editora Impetus.com.br, acessado em 25/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com as apreciações de Leonardo Rodrigues Arruda Coelho, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, como título de 50 pílulas de Direito Penal – Parte Geral, no ano de 2021, na parte que toca ao artigo em comento, 44 do CP, atende às expectativas com a seguinte redação:

De outro giro, o livramento condicional é concedido ao condenado que cumpriu mais da metade da pena, caso seja reincidente em crime doloso. Se for reincidente em crime culposo deve cumprir um terço da pena para ter direito ao benefício. Por fim, não terá direito ao benefício se for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, e tráfico de pessoas. Importante consignar que a vedação ao benefício não exige reincidência no mesmo crime, e sim em crimes da mesma natureza, a saber, quaisquer dos crimes enumerados acima. Difere, assim, do art. 44, II, e § 3º, do CP, que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de o réu ser reincidente em crime doloso. A parte final do § 3º permite ao juiz aplicar a substituição ao condenado reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja pela prática do mesmo crime.

 

Assim, a expressão "crime da mesma natureza" difere da expressão "mesmo crime". No crime continuado, o STJ firmou a tese de que os crimes da mesma espécie são os que atingem o mesmo bem jurídico, ainda que previstos em tipos penais diversos, entendimento adotado também para o conceito de reincidência específica. A parte final do § 3º citado acima se refere a crimes idênticos, previstos no mesmo dispositivo legal. Quanto aos crimes de roubo e latrocínio, o STJ entende se tratarem de crimes do mesmo gênero, mas de espécies diferentes, sendo inaplicável a continuidade delitiva. Por sua vez, o STJ aplica a continuidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda quando tais crimes eram previstos em dispositivos legais diversos, por lesarem o mesmo bem jurídico.

 

Há uma gradação nos conceitos de crimes do mesmo gênero, crimes da mesma espécie e crimes idênticos.

 

O § 3º não é expresso, mas por óbvio se refere à reincidência por crime doloso, já que se trata de um parágrafo do art. 44, devendo se compatibilizar com o caput e seus incisos, conforme preconiza o art. 10, II, da LC nº 95/98, cuja parte inicial dispõe que os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos.

 

Quanto à revogação do livramento condicional, será ela obrigatória se o liberado for condenado com trânsito em julgado por crime cometido antes ou durante o benefício, à pena privativa de liberdade. Nesse caso a revogação pode advir de crime doloso, culposo ou contravenção penal, importando a espécie de pena aplicada. A mesma condenação por crime doloso, culposo ou contravenção penal a pena diversa da privativa de liberdade, a saber, restritiva de direitos ou multa, importa em revogação facultativa do benefício.

Ao contrário da sursis, cuja revogação depende da modalidade de crime praticado e do tipo de pena aplicada, a revogação do livramento condicional depende apenas do tipo de pena.

A lei não tratou da hipótese de ser o liberado condenado à pena privativa de liberdade em razão da prática de contravenção penal.

 

O art. 41 do CP prevê que a superveniência de doença mental ao condenado implica em seu recolhimento em hospital de custódia ou de tratamento psiquiátrico. Esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 183 da Lei de Execução Penal, que autoriza ao juiz substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança em um espectro mais amplo situações, tanto quando sobrevém doença mental quanto perturbação da saúde mental ao condenado.

Quando do cumprimento de pena restritiva de direitos, o art. 44, § 5º, do CP prevê uma faculdade ao juiz da execução penal, no caso de superveniente condenação à pena privativa de liberdade por outro crime. Nesse caso, o juiz pode converter a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, procedendo em seguida à unificação das penas. Pode igualmente dispensar a conversão, se entender que o condenado pode cumprir as duas penas concomitantemente, tanto a privativa de liberdade quanto a restritiva de direitos. (Leonardo Rodrigues Arruda Coelho, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, como título de 50 pílulas de Direito Penal – Parte Geral, no ano de 2021, na parte que toca ao artigo em comento, 44 do CP, acessado em 25/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 44 do Código Penal, trata sobre “Da Substituição das penas” publicado no site Direito.com: “O requisito temporal é o marco definitivo para que haja a substituição das penas”. Apenas sanções iguais ou inferiores a 4 anos de privação de liberdade é que poderão ser transformadas em restrição de direitos.

Este marco coincide com penas que podem ser aplicadas em regime aberto, ou seja, significam condutas tipificadas já com pouco risco de encarceramento em regime fechado. Assim sendo, é uma falácia dizer que as pernas alternativas abririam as portas da prisão. O que sucede, apenas, é que algumas pessoas condenadas iriam para as portas da prisão. “O que sucede, apenas, é que algumas pessoas condenadas e penas inferiores, e que estariam em regime fechado por alguma patologia do sistema, poderiam ser soltas e cumprir penas alternativas à prisão.” (Código Penal Comentado, Mariana Pinhão Coelho Araújo et al, p. 176).

O STF julgou inconstitucional da Lei 11.343 art. 44 da Lei 11.343 de 23/08/2006, que veda expressamente a conversão da pena de liberdade por restritiva de direito tem concedido substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, mesmo no crime de Tráfico de entorpecentes de pequena dose:

Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimento. Tráfico de drogas majorado. Causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06). Aplicabilidade na fração máxima. Pequena quantidade de droga apreendida (3 gr. De Crack). Reduçao da pena. Fixação do regime prisional aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Pena inferior a 4 anos. Pena base no mínimo legal. Preenchidos os requisitos do art. 33 e art. 44, ambos do Código Penal. Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – e do próprio STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável à análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese em apreço, resta evidenciado o constrangimento ilegal, porquanto não houve comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, além de que a quantidade de droga apreendida foi pequena (6 pedras de crack – 3 gr.), o que justifica, inclusive, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta 5ª Turma. 3. Em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do CP), a pena base ter sido mantida no mínimo legal, ter sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea “c” do CP) e a quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º, “c” e 3º do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 4. O art. 44 do Código Penal é taxativo quando aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena do paciente, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções e revogar o acórdão quanto à execução provisória da pena. (STJ – HC 483235 SP 2018/0329099-3, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 21/03/2019, 5ª T. Dje 02/04/2019.

A reincidência em crime doloso obsta a concessão do benefício em substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. A jurisprudência manda e pacifica das cortes superiores acompanhando o texto legal, assim preceituam:

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Penal e Processo penal. Reprimenda final em patamar inferior a quatro anos. Regime inicial semiaberto. Réu reincidente. Substituição da reprimenda. Constrangimento ilegal. Inocorrência. 1. Não há falar em constrangimento ilegal na hipótese em que, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda em razão de ser o réu reincidente em crime doloso. 2. A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento dos requisitos do artigo 44, § 3º, do CP, o que não ocorre quando o réu conta com outra condenação transitada em julgado, não é a medida socialmente recomendável e nem suficiente à prevenção do delito. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag: 1332238 SP 2010/0128474-8, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16/04/2013, T6, Dje 24/04/2013).

Esses requisitos estão delineados no artigo 59 do caput, do CP para reprovação e prevenção do crime. Esses requisitos devem estar presentes de forma simultânea para concessão do benefício.

Culpabilidade é elemento de graduação da pena, bem como grau de censurabilidade da conduta pela gravidade dos fatos.

Na conversão da pena o juiz busca, também, uma valoração desses elementos um furto de alimentos em um supermercado, considerando a motivação do crime não merece a mesma reprovabilidade social que um crime de sequestro.

Outro fator de conversão propiciará a prevenção e repressão do delito: 2. Inviável a concessão do benefício previsto no art. 44 do CP quando a sequência de práticas criminosas atribuída ao paciente evidencia que a conversão da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.” Trecho do julgado STJ – HC 117701 RS 2008/0220793-6). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Da Substituição das penas” publicado no site Direito.com, acessado em 25/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

OBS.: (a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição.

OBS.: (a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição. NOTA VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 43 Das Penas Restritivas de Direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 43
Das Penas Restritivas de Direitos – 
VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998);

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de25/11/1998);

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de25/11/1998);

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei n& 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998.)

Nos Comentários “Das espécies de penas restritivas de direitos”, Rogério Greco, Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Em artigo referente – Art. 43 do CP, p.133-135, aponta a ampliação da Lei n. 9.714/98, como parte do rol das penas restritivas elencadas pelo art. Em comento no Código Penal:

Duas foram adicionadas e uma outra recebeu um acréscimo. Nos termos do referido artigo, as penas restritivas de direito são as seguintes:

1º) prestação pecuniária; 2º) perda de bens e valores; 3º) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4º) interdição temporária de direitos; e 5º) limitação de fim de semana.

Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.

Em precisa observação de Luiz Flávio Gomes, “o art. 43 do Código Penal foi o primeiro dispositivo alterado peia Lei nº 9.714/98. Quem lê o novo preceito legal tem a superficial e enganosa impressão de que teria havido única mudança: de três teriam passado para cinco as penas restritivas de direitos. Nada mais falacioso. Primeiro, porque antes não tínha-se apenas três penas restritivas de direitos. Não se pode esquecer de que a pena de interdição temporária, subdividia-se em três. Logo, tínhamos cinco penas restritivas. E no art. 60, § 2º, estava

prevista a multa substitutiva. Desse modo, contava-se antes com seis penas substitutivas (cinco restritivas mais a multa). Agora, após a reforma legislativa, temos dez (nove restritivas mais a multa)”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 103).

Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona: “Ao considerar que a interdição temporária de direitos se subdivide   doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já se chega a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 104).  

Com relação às penas restritivas de direitos, é importante salientar que, embora o art. 44 diga que são autônomas, na verdade, até a edição da Lei n° 11.343/2006, não existiam tipos penais nos quais a pena prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a restrição de direitos. Tais penas, agora, como regra, são substitutivas, ou seja, primeiramente aplica-se a pena privativa de liberdade e, quando possível, presentes os requisitos legais, procede-se à sua substituição. (A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, quebrou a regra segundo a qual as penas restritivas de direitos seriam

aplicadas em substituição às privativas de liberdade, conforme se verifica pela redação constante do seu art. 28, verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - Advertência sobre os efeitos das drogas, II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Agora, portanto, de acordo com o mencionado artigo constante da Lei Antidrogas, a pena de prestação de serviços à comunidade, ad esempio, não terá natureza de pena substitutiva, não se prestando, outrossim, à substituição da pena de privação de liberdade, que não foi sequer prevista no artigo mencionado).

Embora o Código Penal as trate como penas restritivas de direitos, nem todas possuem essa natureza. Como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “a denominação penas ‘restritivas de direitos’ não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à ‘restrição de direitos’. As outras - prestação pecuniária e perda de bens e valores - são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 437-438. 44).

Esclarece, ainda, Francisco Dirceu Barros que “o réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, ekzemple, o Código Penal Português”. (BARROS, Francisco Dirceu. Código penal - Parte geral, p. 282).

Seguindo o julgado: Apesar de poder ser cumulada com outra pena restritiva de direitos, a pena de prestação de serviços à comunidade, de caráter substitutivo e autônomo, não pode ser fixada como condição especial (arts. 115 e 119 da LEP) para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto. Como cediço, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da LEP e não fixar outra pena, o que resultaria duplo apenamento para um mesmo ilícito penal sem autorização legal ou mesmo aval da sentença condenatória (bis in idem). Precedentes citados: HC 138.122-SP, DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP, DJe 13/4/2009. HC Í64.056-SP (Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j.10/6/2010. Informativo na 438 do STJ),

Também: A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC88.826/DF, Relª Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).

Mais um exemplo em julgado: Tendo sido requerida em razões de apelação a imposição de prestação de serviços à comunidade ou interdição temporária de direitos, a imposição de pena restritiva de direitos consistente na limitação de fins de semana deveria ter sido adequadamente fundamentada, não sendo suficiente a invocação de termos genéricos e numa pretensa convicção íntima do julgador (STJ, HC 53.334/RJ, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/5/2009).

Julgados que formam a completude do artigo comentado: O princípio do livre convencimento exige fundamentação concreta, vinculada, do ato decisório. A escolha das penas restritivas de direito entre as previstas no art. 43 do CP, sem apontar qualquer fundamento, não preenche as exigências constitucionais e infra constitucionais (art. 93, inciso IX, 2ª parte da Carta Magna, e arts. 157, 44, 381 e 387 do CPP). Não se pode confundir livre convencimento com convicção íntima (precedentes) (HC 14.894/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 13/8/2001).

Finalizando com as medidas socioeducativas e restrição de direitos: Ao menor infrator são impostas medidas socioeducativas, que devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade. As medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA não se revestem da mesma natureza jurídica das penas restritivas de direito, em razão do que não se lhes aplicam as disposições previstas na lei processual penal relativas à prescrição da pretensão punitiva. (STJ. REsp. 270.181/SC, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., DJ 6/5/2002, p. 333). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 43 do CP, p.133-135. Editora Impetus.com.br, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lógica de Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico: As penas restritivas de direitos são constituídas por restrições mais amenas à liberdade do indivíduo e usualmente são associadas ao denominado direito penal de segunda velocidade, que busca respostas mais proporcionais a certos delitos e que favorece o desencarceramento.

Na lógica do Código Penal, a imposição de pena restritiva de direito ocorre por substituição da pena privativa de liberdade, depois de efetuada a dosimetria penal. Igualmente, a pena restritiva pode ser convertida em pena privativa de liberdade, nas hipóteses previstas no Código.

As modalidades previstas no Código Penal são as seguintes: I - prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – limitação de fim de semana; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Estas formas de restrição de direitos são melhor estudadas nos próximos dispositivos do Código. (Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de dezembro de 2020, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com:

 

No inciso I - Prestação pecuniária: é o pagamento em dinheiro feito à vítima ou seus familiares ou entidade filantrópica. Tem natureza de pena coercitivamente imposto pela sentença condenatória como substitutiva da privativa de liberdade.

 

No inciso 2 - Outra pena alternativa a prisão incluída pela Lei nº 9.714 de 1988, em vez de os condenados ficarem encarcerados, perdem bens e valores adquiridos ilicitamente pelo condenado integrante de seu patrimônio em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

 

“A perda de bens e valores deve ser tratada com muito cuidado pelo magistrado. Isto porque, a extrapolar os limites constitucionais, a perda pode significar verdadeiro confisco de bens, o que é vetado pelo sistema constitucional brasileiro” (Código Penal Comentado, Coordenador Miguel Reale Júnior; ed. Saraiva, p. 172).

 

 No inciso 3 - Vetado: Razões do veto: Mensagem do Executivo n. 1.447, de 25 de novembro de 1998. Da subchefia para Assuntos Jurídicos do “recolhimento domiciliar”, conforme a concebe o projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isso, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa”.

 

Inciso 4 - “Conceito da prestação de serviços à comunidade ou entidade pública: é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospital, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários e estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor do crime a reparar o dano causado através de seu trabalho” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 7ª ed., RT, p. 341).

 

Pelo artigo 46 é aplicável às condenações superioras a seis meses de privação da liberdade. O condenado deverá trabalhar de forma gratuita em dias úteis o sábado e domingo de modo a não prejudicar a sua jornada de trabalho normal da forma determinada pelo magistrado, seguindo suas aptidões pessoais.

 

Após os relatórios das entidades tomados dos serviços e cumprido o lapso temporal e condições postas na sentença, o juiz extinguirá a punibilidade.

 

Inciso 5 - É outra pena alternativa, restringe direitos do condenado temporariamente o exercício de cargo função atividade pública, bem como mandato eletivo, profissão atividade de ofício que dependem autorização do poder público como exemplo dirigir veículos, bem como de frequentar determinados locais ou estabelecimentos etc.

 

Inciso 6 – O condenado é obrigado a permanecer aos finais de semana por cinco horas na casa do albergado ou outro estabelecimento adequado.

 

“A casa do albergado destina-0se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana” (Art. 93, LEP).

 

“O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados”. (Parágrafo único, do art. 95 da LEP).

Essa substituição de pena é muito aplicada em países desenvolvidos, aliviando o sistema carcerário. No Brasil, há poucas casas e com estrutura precária para efetiva recuperação do condenado. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 24/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).